martes, 26 de junio de 2012

La ejecución de sentencias de hacer no personalísimo


La ejecución de las obligaciones de hacer viene regulada por los arts. 705 a 709 LEC, el primero de los cuales establece que “Si el título ejecutivo obliga a hacer alguna cosa, el tribunal requerirá al deudor para que la haga dentro de un plazo que fijará según la naturaleza del hacer y las circunstancias que concurran.”, distinguiendo a continuación, para el caso de que no se lleve a efecto en el plazo otorgado, entre las obligaciones de hacer según sea personalísimo o no - arts. 709 y 706, respectivamente -  y estableciendo unas normas especiales - arts. 707 y 708 - para las condenas a publicar una sentencia en medios de comunicación o a emitir una declaración de voluntad.

Cuando se trata de la ejecución de una obligación de hacer no personalísimo (art. 706 LEC), que es lo que ahora nos ocupa, habrá que examinar en primer lugar si el título ejecutivo, la sentencia que condena a ese hacer, contiene una disposición expresa para el caso de incumplimiento del deudor, en cuyo caso habrá que estar a lo que en el mismo se disponga (art. 706.1 párrafo 2), pero si no es ese el caso, una vez transcurrido el plazo otorgado - art. 705 LEC - “…el ejecutante podrá pedir que se le faculte para encargarlo a un tercero, a costa del ejecutado, o reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios.”, disponiendo el art. 706.2 LEC que si “… el ejecutante optare por encargar el hacer a un tercero, se valorará previamente el coste de dicho hacer por un perito tasador designado por el Secretario judicial y, si el ejecutado no depositase la cantidad que éste apruebe mediante decreto, susceptible de recurso directo de revisión sin efecto suspensivo ante el Tribunal que dictó la orden general de ejecución, o no afianzase el pago, se procederá de inmediato al embargo de bienes y a su realización forzosa hasta obtener la suma que sea necesaria.”, señalando el siguiente párrafo que “Cuando el ejecutante optare por el resarcimiento de daños y perjuicios, se procederá a cuantificarlos conforme a lo previsto en los artículos 712  y siguientes.”

Una vez obtenida una sentencia condenatoria a un hacer no personalísimo, por ejemplo una sentencia de condena derivada del ejercicio de las acciones de reclamación por daños materiales por vicios o defectos constructivos a que se refiere el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación, ¿por qué opción decantarse para hacer efectiva dicha sentencia, una vez transcurrido el plazo para cumplirla personalmente?

La primera de las opciones – encargar el hacer a un tercero - tiene como consecuencia que el coste de ese hacer se valorará por un perito judicial designado por el Secretario Judicial, sin que exista la posibilidad de contradicción, y sin que quepa acordar ese procedimiento contradictorio por vía de interpretación - Auto AP Murcia (Sección 1ª) núm. 154/2010 de 17 mayo - , puesto que parece claro que si dicho procedimiento sí ha sido contemplado para la cuantificación de daños y perjuicios a que se refiere el párrafo segundo del 706.2 LEC, por remisión a los artículos 712 y siguientes LEC, y no lo ha sido para la valoración previa al encargo a un tercero a que se refiere el párrafo primero, es porque el legislador así lo ha querido para este supuesto concreto, lo que es coherente con la labor del perito, que se reduce a realizar una determinación de costes como paso previo a requerir al ejecutado su cuantía o acordar las trabas por la misma, y con la previsión de que la cantidad establecida por dicho perito se apruebe por decreto, lo que es indicativo de que lo considera como una actividad de trámite que no ha de ser sometida a contradicción. Contra dicho decreto cabe recurso de reposición, que resolverá el Secretario Judicial (art. 451 a 453 LEC), pero contra el decreto resolutivo de la reposición no se dará recurso alguno (art. 454 bis LEC), sin que sea posible reproducirlo en una audiencia posterior, como prevé dicho precepto, puesto que el recurso se ha suscitado no fase procesal declarativa, y por tanto susceptible de posterior revisión, sino en fase de ejecución de sentencia - Auto AP Murcia (Sección 4ª) núm. 208/2011 de 13 octubre -, y sin que sea posible contra el mismo recurso directo de revisión, puesto que el decreto no pone fin al procedimiento ni impide su continuación (art. 454 bis. 1 párrafo 2º), ni recurso de apelación por la misma razón, por aplicación del art. 454.bis. 3 LEC, y porque el art. 562 LEC, que permite recurrir en reposición para denunciar la infracción de normas del proceso de ejecución, permite apelar solo en aquellos casos que expresamente prevea la Ley, y no es el caso.

Esta regulación ha sido objeto de crítica por algunas Audiencias - Auto AP Jaén 25/03/2011, SAP Zamora 21/11/2008 - que consideran que al no permitir informes contradictorios al del perito judicial hay una merma en la aportación de datos que dificulta su valoración judicial con arreglo a las reglas de la sana critica, por  la simplificación y reduccionismo del legislador al presuponer que la obligación de hacer está siempre perfectamente delimitada en el titulo ejecutivo, y puede no ser así, lo que exigiría que antes del requerimiento del art. 705 LEC se practicaran las actuaciones necesarias para su concreción, y porque la valoración de una obra - daños por vicios constructivos, restauración de un elemento a su estado original, etc. - es parte integrante del proyecto y carece de toda lógica que se valore previamente a la confección del proyecto que recoja las soluciones técnicas o constructivas al hacer que se contemple, con mas o menos precisión, en el titulo ejecutivo.

Todo ello tiene una razón de ser, sin embargo, y es que el importe fijado por el perito no se considera que se trate de una suma definitiva que se entregue al ejecutante para que ejecute sin más, transformando la obligación de hacer en una obligación dineraria - Auto AP Valencia núm. 85/2007 de 10 abril -, sino que ha de entenderse como un anticipo y garantía de las sumas necesarias para la ejecución, que está sometida al posterior control y liquidación judicial, y que puede implicar - Auto AP Murcia (Sección 3ª) núm. 142/2007 de 18 octubre -  la necesidad de presentar un proyecto de ejecución de las obras a realizar para ejecutar la sentencia en los términos previstos cuando ese hacer no haya quedado perfectamente delimitado en la misma.

No ocurrirá así cuando se opte por el resarcimiento de daños y perjuicios, en cuyo caso se procederá a cuantificarlos conforme a lo previsto en los artículos 712 y siguientes LEC, que regulan un procedimiento de liquidación, de determinación del equivalente pecuniario de la prestación no dineraria, sometido al principio de contradicción: comienza con la petición de su determinación judicial presentando – art. 717 LEC - “una estimación pecuniaria de dicha prestación y las razones que la fundamenten, acompañándose los documentos [y dictámenes, art. 713 LEC] que el solicitante considere oportunos para fundar su petición,” de la que se da traslado a quien hubiere de abonarlos, para que en el plazo de diez días conteste lo que estime conveniente, conformándose con dicha petición (art. 714 LEC), u oponiéndose, en cuyo caso – art. 715 LEC – “…se sustanciará la liquidación de daños y perjuicios  - la estimación pecuniaria - por los trámites establecidos para los juicios verbales en los artículos 441 y siguientes,“; aunque se prevé que “podrá el Tribunal que dictó la orden general de ejecución, mediante providencia, a instancia de parte o de oficio, si lo considera necesario, nombrar un perito que dictamine sobre la efectiva producción de los daños y su evaluación en dinero.”, dicho dictamen podrá ser sometido a contradicción en el acto de la vista, junto con los informes presentados, en su caso, por las partes, sin que la LEC le otorgue – otra cosa es lo que de facto ocurra – carácter dirimente por el hecho de haber sido designado judicialmente el perito autor del mismo, debiendo ser valorados todos los dictámenes presentados con arreglo a las reglas de la sana crítica (art. 348 LEC); y termina mediante un auto que fija la cantidad que debe ser abonada al acreedor, apelable ante la Audiencia aunque sea sin efecto suspensivo.

Se trata de dos opciones completamente distintas, cada una de ellas con sus ventajas e inconvenientes, y habrá que ponderar muy bien cual es el camino a seguir en cada caso para obtener la más completa y efectiva ejecución de la sentencia. Y explicarlo.

José Ignacio Martínez Pallarés
www.masabogado.com

sábado, 9 de junio de 2012

Un problema de competencia objetiva


Una reciente resolución de la Sección 5ª de la AP Murcia, Auto núm. 41/2012 de marzo de 2012 (JUR 2012/155057), desestima el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de un Juzgado de Primera Instancia de San Javier que, ante el allanamiento de la Administración Concursal a una demanda de resolución contractual de un contrato de compraventa de vivienda interpuesta y admitida a trámite antes de que se dictara el auto de declaración de concurso de acreedores de la promotora, declaró su falta de competencia objetiva para resolver inhibiéndose a favor del Juzgado de lo Mercantil que conoce del concurso.

Dejando al margen que un Juzgado de Primera Instancia no puede inhibirse a favor de otro, porque el art. 48 LEC solo le autoriza a declarar su falta de competencia objetiva indicando la clase de tribunal al que corresponde el conocimiento del asunto, la cuestión es que la Audiencia confirma la falta de competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia señalando que “… como ha resuelto recientemente esta Sección en auto de 29/02/12, Rollo de apelación 474/11, el art. 86 ter.1 de la LOPJ, en el que se basa el auto apelado, establece la competencia de los juzgados mercantiles para el conocimiento de cuantas cuestiones se susciten en materia concursal en los términos previstos en su Ley reguladora, añadiendo que en todo caso será competente en las materias concúrsales que señala, entre las que se indican las acciones civiles con trascendencia patrimonial contra el patrimonio de la concursada, reiterando el art. 8 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal, el carácter exclusivo y excluyente de tal competencia objetiva; disponiendo el art. 61.2 y 62 LC que la competencia del Juez del concurso se extenderá a las acciones de resolución de los contratos tanto por causa de incumplimiento como por causa de interés concursal, sea cual fuere la parte incumplidora, que se tramitará por los cauces del incidente concursal.”

No puedo estar de acuerdo con tal argumentación.

El art. 86 ter. LOPJ dice efectivamente que “1. Los juzgados de lo mercantil conocerán de cuantas cuestiones se susciten en materia concursal, en los términos previstos en su Ley reguladora. En todo caso, la jurisdicción del juez del concurso será exclusiva y excluyente en las siguientes materias: 1. Las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado.”,  que es lo mismo que dice el art. 8 de la Ley Concursal (LC); pero el art. 51 LC también dice que 1. Los juicios declarativos en que el deudor sea parte y que se encuentren en tramitación al momento de la declaración de concurso se continuarán hasta la firmeza de la sentencia.”, y en la redacción, vigente hasta 31/12/2011, establecía como única excepción aquellos procedimiento que se estuvieran “…tramitando en primera instancia y respecto de los que el juez del concurso estime que su resolución tiene trascendencia sustancial para la formación del inventario o de la lista de acreedores. La acumulación podrá solicitarse por la administración concursal, antes de emitir su informe, o por cualquier parte personada, antes de la finalización del plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores.”

Siendo, como se ha dicho, la fecha de presentación y admisión a trámite de la demanda anteriores a la de declaración de concurso, [con lo que no se planteaba siquiera la cuestión de si había que tener en cuenta la fecha de presentación de la demanda o la del auto de admisión respecto a la fecha del auto de declaración de concurso, a los efectos de lo previsto en la sección 2ª, Cap II, Tit. III LC (“De los efectos sobre las acciones individuales”), porque ambas fechas eran anteriores a la de declaración de concurso] era de aplicación el artículo 51 LC, que se refiere precisamente a los juicios declarativos pendientes en el momento de declaración del concurso, que ordena su continuación hasta la firmeza de la sentencia, al no haberse producido la excepción a que se refería el mismo artículo, y es que el Juez de lo Mercantil que conoce del concurso – único competente para ello – hubiera acordado, a petición de la administración concursal o de cualquier parte personada, su acumulación, por tener una trascendencia sustancial para la formación de inventario o lista de acreedores.

En este sentido, la SAP Las Palmas (Sección 4ª) núm. 77/2009 de 6 marzo (JUR 2009\250012), cuando dice en su FD2º que “La recurrente alega infracción de lo dispuesto en el art. 51.1 LC, alegación que debe necesariamente prosperar. Conforme dispone el art. 51.1 LC, "Los juicios declarativos en que el deudor sea parte y que se encuentren en tramitación al momento de la declaración de concurso se continuarán hasta la firmeza de la sentencia. No obstante, se acumularán aquéllos que, siendo competencia del juez del concurso según lo previsto en el art. 8, se estén tramitando en primera instancia y respecto de los que el juez del concurso estime que su resolución tiene trascendencia sustancial para la formación del inventario o de la lista de acreedores". El del primer inciso del art. 51.1 LC es precisamente el supuesto del juicio declarativo incoado a raíz de demanda contra la sociedad… en todos los casos imaginables (incluso el de acumulación por razón de que el Juez del concurso fuere competente según lo previsto en el artículo 8 de la propia Ley Concursal que se encuentren en primera instancia y respecto de los que el juez del concurso estime que su resolución tiene trascendencia sustancial para la formación del inventario o de la lista de acreedores) el procedimiento declarativo iniciado antes de que se dictara auto declarando el concurso debe preceptivamente continuar por sus trámites y recursos hasta que se dicte sentencia firme, como con claridad establece el art. 51,1 LC.”

En el mismo sentido el Juzgado de lo Mercantil núm. 19 de Bilbao, Auto núm. 33/2006 de 23 enero (AC 2006\75) señala que “…el art. 51 LC a lo que autoriza, excepcionalmente, es que los procedimientos declarativos iniciados antes de la declaración de concurso, lo que no es el caso, puedan ser acumulados por el juez del concurso, porque éste «estime que su resolución tiene trascendencia sustancial para la formación del inventario o de la lista de acreedores».La competencia para acordar la acumulación al concurso es del juez del concurso, como corrobora que la legitimación para solicitarla sea de la administración concursal o las partes personadas en el concurso (segundo párrafo del art. 51.1 LC). Esa competencia se atribuye al Juzgado que tramita el concurso porque en ciertos casos de relevancia puede ser crucial para determinar qué elementos patrimoniales integran la masa activa del concursado, o porque la importancia del crédito sea relevante para la elaboración de la lista de acreedores. Tales circunstancias las pondera el Juez del Concurso, y no es posible que el Juzgado de 1ª Instancia decida unilateralmente acumular un procedimiento a un procedimiento concursal. Lo que debe verificar el Juzgado de 1ª Instancia es lo que disponen los artículos citados, es decir, llevar el asunto hasta que se alcance sentencia firme o auto definitivo por el silencio del concursado, si es monitorio o cambiario, o sentencia firme, si hay oposición (art. 51.1 LC), si se incoaron con anterioridad a la declaración de concurso, o simplemente archivar el «nuevo juicio declarativo», como dispone el art. 50 LC, si es posterior.”

Y en el mismo sentido, por ejemplo, la AP Huelva (Sección 3ª), Auto núm. 48/2006 de 31 julio. (JUR 2007\70844) y la AP Madrid (Sección 21ª), Auto núm. 89/2008 de 26 marzo. (JUR 2008\163389).  

A ello no obstan en absoluto los arts. 61.2 y 62 LC citados por el Auto 41/2012 de la Sección 5ª AP Murcia, puesto que lo que dice el art. 61.2 LC, es que La declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte.“, y el art. 62 LC que 1. La declaración de concurso no afectará a la facultad de resolución de los contratos a que se refiere el apartado 2 del artículo precedente por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes. Si se tratara de contratos de tracto sucesivo, la facultad de resolución podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso. 2. La acción resolutoria se ejercitará ante el juez del concurso y se sustanciará por los trámites del incidente concursal.”; ambos preceptos se refieren por tanto, sin duda alguna, a la situación posterior a la declaración de concurso, al declarar la vigencia de los contratos con posterioridad a esa declaración que “por sí sola” no afecta a su vigencia, y a la facultad de resolución, que es posible, y que debe ejercitarse – en este caso sí, porque se ejercita con posterioridad a la declaración de concurso – ante el juez del concurso y por los trámites del incidente concursal.

Y aquí parece estar el quid de la cuestión, y es que el Auto núm. 41/2012 declara la falta de competencia objetiva del Juzgado remitiéndose a lo recientemente resuelto por la misma Sección en el Rollo de apelación 474/2011, Auto núm. 34/2012 de 29 febrero (JUR 2012\129520), pero este auto se refiere a un supuesto en el que, según la misma resolución,  “los contratos estaban vigentes a la fecha de la presentación de la demanda, que tiene lugar en el Decanato el 3/04/09, fecha posterior a la declaración del concurso, primer y único momento en que la actora manifiesta su voluntad de resolver…”, lo que no tiene nada que ver con el supuesto al que se refiere el auto 41/2012 en el que requerimiento resolutorio, interposición de la demanda, y admisión a trámite eran anteriores a la declaración  de concurso.

En mi opinión, por tanto, y salvo superior parecer, no existía tal falta de competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia, que debería haber continuado el procedimiento y dictar sentencia, y los Juzgados de lo mercantil pueden respirar tranquilos porque dicha resolución – que permitiría a los Juzgados de Instancia declarar su falta de competencia objetiva en cualquier momento y remitirles todos los asuntos en que estuviera implicado el concursado- no parece destinada a marcar jurisprudencia.

José Ignacio Martínez Pallarés
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