1.- Introducción.
a) El conflicto.
En
el ámbito de la “conflictología” y de
la gestión de conflictos, que son los que ahora nos interesa, Vinyamata Camp lo define como una “Confrontación de intereses, percepciones o
actitudes entre dos o más partes.”; las
causas del conflicto también son claras y resultan de la misma definición, el ser humano es un ser social por
naturaleza cuyos intereses o necesidades dependen, directa o indirectamente, de
quienes le rodean, lo que quiere decir que , inevitablemente, cuando dos o más
personas persiguen el mismo interés, o intereses opuestos, y no es posible la
colaboración entre ellas, aparecerán los desacuerdos y por tanto, los
conflictos.
b) Tipos de
conflicto.
Si
son muchas y variadas las definiciones de conflicto, también los son las
clasificaciones y tipologías a que ha dado lugar su estudio; siguiendo a Christopher W. Moore podemos
distinguir entre: 1) conflictos sobre
los datos, cuyas causas pueden ser la carencia de información, o que ésta
sea defectuosa, las opiniones diferentes acerca de lo que es relevante, las interpretaciones
diferentes de los datos, o los diferentes procedimientos de valoración; 2) los
conflictos estructurales, cuyas
causas pueden ser patrones de comportamiento o interacción destructivos, la
desigualdad en el control, la propiedad o la distribución de recursos, la
desigualdad en el poder y en la autoridad, factores geográficos, físicos o
ambientales que impiden la cooperación, o limitaciones temporales; 3) los
conflictos de valores, que tiene su
causa en diferencias de criterio al evaluar las ideas o los comportamientos, la
existencia de objetivos sólo evaluables intrínsecamente, o las diferencias en
las formas de vida ideología y religión; 4) conflictos en las relaciones, que tienen su causa en la presencia
de una alta intensidad emocional, percepciones equivocadas u opiniones
estereotipadas, comunicación pobre o malentendidos, o un comportamiento
negativo reiterado; y por último, solo porque son los que nos interesan al
objeto de este trabajo, 5) los conflictos
de intereses, es decir, aquellos que tienen su causa en una situación de competencia
(percibida o real), o en la existencia de intereses substantivos, procedimentales
o psicológicos en conflicto.
Todas
esas causas, la creación de una situación de competencia entre los intereses en
conflicto de las partes – acreedor hipotecario, y prestatario y/o deudor
hipotecante - , e intereses substantivos, procedimentales, y también
psicológicos, entran en conflicto cuando hay una situación de incumplimiento en
los pagos de un préstamo hipotecario que puede ocasionar un procedimiento de
ejecución que suele terminar en un desahucio, a veces de la vivienda habitual
del deudor.
c) Gestión de conflictos: ADR
Siguiendo
a Josep Redorta, el campo de la
gestión de conflictos (conflict
management) se revela como un área de conocimientos donde pueden aplicarse
recursos que se estudian en lo que podemos llamar conflictología o ciencia que se ocupa del estudio de los conflictos
desde una visión multidisciplinar. “De
alguna manera, pues, en la conflictología se agruparía todo el saber teórico y
en la gestión de conflictos el saber más práctico orientado a la intervención y
a resolver el caso concreto”.
La
gestión de conflictos tiene a incardinarse en los que se ha llamado Alternative Dispute Resolution (ADR, por
sus siglas en inglés), que es una denominación otorgada desde el derecho al
conjunto de medio extrajudiciales de resolución de conflictos, y aunque las que
más se han desarrollado al margen de los tribunales son la negociación, la
conciliación, la mediación y el arbitraje, la ONU tiene hasta diecinueve figuras
típicas de resolución de conflictos, pudiendo destacar, entre otras, la
facilitación, la determinación fáctica neutral, la decisión de peritos, la
adjudicación, la evaluación neutral anticipada, oyente neutral, las ofertas
ciegas, o diversas figuras mixtas de mediación y arbitraje, que
fundamentalmente se han desarrollado en Estados Unidos (p. ej. Mini trial, Neutral Listener, Sumary jury trial, y
Moderated settlement conference).
En
todo caso hay que tener claro que no se
trata de la renuncia a la justicia, o de una privatización de la misma, sino de
la existencia de diversos mecanismos para conseguirla, además de la vía
jurisdiccional, y aunque pueden existir diversas formas de clasificar a los
medios alternativos, podemos hacer una clasificación basada en el poder del
tercero para intervenir y decidir en la resolución del conflicto, que
incluyendo el proceso para tener una referencia, quedaría así:
Intervención
de tercero
|
Medio
alternativo
|
Nula
|
Negociación
|
Facilita la comunicación
|
Mediación
|
Facilita la comunicación y
formula propuestas de arreglo
|
Conciliación
|
Decide el litigio pero no
ejecuta su decisión
|
Arbitraje
|
Decide el litigio y ejecuta su
decisión
|
Proceso judicial
|
d) La mediación.
Escuelas.
En general entendemos por
mediación un proceso con sus propias
reglas y características, de tipo cooperativo y orientado a alcanzar alguna
clase de acuerdo sobre aspectos en disputa en el campo de las relaciones entre
las personas. Folberg y Taylor la definen como “el proceso mediante el cual los participantes, junto con la asistencia
de una persona o personas neutrales, aíslan sistemáticamente los problemas en
disputa con el objeto de encontrar opciones, consideradas alternativas, y legar
a un acuerdo mutuo que se ajuste a sus necesidades.” Lo que distingue a
este proceso frente a otras formas de resolución de conflicto es la aparición
de un tercero – el mediador – también imparcial y neutral pero que, a diferencia
de la conciliación no formula propuestas concretas de arreglo, y a diferencia
del arbitraje no tendrá capacidad decisoria, sino que su papel será ayudar a
las partes en su proceso de influencia recíproca para alcanzar un acuerdo.
El artículo
1 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de
mediación en asuntos civiles y mercantiles (BOE de 7 de julio) recoge ese concepto al señalar que “Se entiende por mediación aquel medio de solución de controversias,
cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan
voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un
mediador.”, tratándose de un proceso que viene regido por los principios de
voluntariedad y libre disposición (art. 6), igualdad de partes e imparcialidad
de los mediadores (art. 7), neutralidad (art. 8), y confidencialidad (art. 9),
debiendo el mediador (art. 13), entre otras cosas, facilitar la comunicación
entre las partes y velar porque dispongan de la información y el asesoramiento
suficientes, y desarrollar una conducta activa tendente a lograr el
acercamiento entre las partes, con respeto a los principios recogidos en la
misma Ley.
Hay esencialmente tres
modelos de mediación, el modelo directivo
de la Escuela de Harvard, también llamado modelo de solución de problemas,
según la cual las partes en conflicto deben olvidarse del regateo posicional,
separar a las personas del problema, centrarse en los intereses y en su
conciliación, no en las posturas, inventar soluciones en beneficio mutuo, y
utilizar criterios objetivos justos e imparciales, con el objetivo fundamental
de lograr un acuerdo y preservar, o al menos no perjudicar la relación; el modelo de mediación transformativa, que
pone el acento no tanto en el acuerdo como en los aspectos relacionales del
conflicto y en la adquisición de habilidades para gestionarlos; y el modelo circular-narrativo, que es el
más extendido entre otras escuelas como la sistémica y la narrativa, para la
que lo importante es mejorar las relaciones, siendo los acuerdos
circunstanciales.
Pues bien, la Ley de mediación incide en su artículo
1, porque es su objetivo (contribuir, como dice su Exposición de Motivos, “a concebir los tribunales de justicia …como
un último remedio en caso de que no sea posible componer la situación por la
mera voluntad de las partes” y a reducir la carga de trabajo de aquellos), en la finalidad del acuerdo entre las partes, y para el objeto de
este trabajo, que es el conflicto surgido de las ejecuciones hipotecarias, y la
mediación como otra solución a ese conflicto, esa es la perspectiva – conseguir
un acuerdo - que nos interesa.
2.- Una fuente de conflictos: el
préstamo con garantía hipotecaria.
a) Concepto, derechos y
obligaciones.
Con carácter
general un préstamo, (art. 1740 y 1.753 CC), es un contrato por el cual una persona (el prestamista) entrega dinero u una
cosa fungible a otra (el prestatario) para que se sirva de ella, obligándose el
prestatario a restituir otro tanto de la misma especie y calidad. Pues bien
cuando se habla de préstamo hipotecario, o préstamo con garantía hipotecaria,
nos referimos a un préstamo de dinero que normalmente hace una entidad
financiera (aunque también puede ser un particular) a un particular o empresa
(el prestatario), a cambio de unos intereses y comisiones determinados y con un
vencimiento cierto, cuya garantía de devolución es una hipoteca sobre un bien
inmueble, es decir, (art. 1.876 CC y art. 104 LH) la sujeción directa e
inmediata del bien sobre el que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al
cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida, sin que ello
altere la responsabilidad personal e ilimitada del deudor (art. 105 LH) en los
términos del art. 1.911 CC, es decir, con todos sus bienes presentes y futuros.
El
derecho básico del prestatario (que puede coincidir o no con el deudor
hipotecante, o no), es el de recibir en propiedad el dinero que es objeto de
préstamo, y sus obligaciones consisten, básicamente, en la devolución del mismo
y en el pago de su remuneración en la forma acordada, normalmente a plazos, y
por el sistema de cuota constante o de amortización francés, que implica que
dentro del importe constante (salvo variación del tipo de interés) de cada una
de las cuotas, usualmente mensuales, hay una parte destinada a pagar los
intereses del capital del préstamo pendiente de amortizar, y otra parte, el
resto, a la amortización de capital.
La
remuneración pactada puede estar formada por comisiones de distinta índole, (de apertura, de estudio, de
reclamación de deuda, por demora, por novación o cancelación anticipada parcial
y/o total, etc.) y, fundamentalmente, por el pago de intereses, ordinarios o de demora. Los intereses ordinarios son los que remuneran el
capital prestado, pueden ser fijos o variables, y en este último caso suelen
estar vinculados a un tipo de referencia oficial que en algunos casos se
publican en el BOE (Euribor, tipos medios en España o en zona Euro, tipos
medios de Bancos y Cajas de Ahorro y tipo activo de referencia de Cajas de
Ahorro), pactándose un determinado porcentaje sobre ese tipo de referencia
(tipo de referencia + un x%), y pactándose en ocasiones lo que se denomina “cláusula
suelo-techo”, es decir, que el tipo de interés variable no podrá estar
por debajo ni por encima de unos determinados tipos pactados como mínimo y
máximo, garantizando a la entidad bancaria un
determinado tipo de interés fijo en relación con el utilizado como referencia,
de forma que aunque descienda éste por debajo del suelo pactado no perjudica a
la entidad, y si sube por encima de un techo no perjudica al deudor
hipotecario. Los intereses de demora
son los que se aplican en caso de retraso o incumplimiento de pago en los
plazos establecidos, y pueden ser, o bien un tipo fijo (que suele oscilar entre
el 12 y el 29 %), o bien un recargo de un tanto por ciento sobre el interés
ordinario que sea de aplicación en cada momento.
Los
préstamos hipotecarios suelen además contener otro tipo de cláusulas que no es
que se pacten, sino que se imponen unilateralmente por el acreedor hipotecario,
como son las de vencimiento anticipado,
que permite al acreedor reclamar la totalidad del préstamo en caso de
incumplimiento, y el pacto de
liquidación o de determinación unilateral de la
cantidad adeudada, es decir, que la cantidad exigible en caso de ejecución será
la resultante de la liquidación efectuada por la entidad financiera acreedora
en la forma convenida por las partes en la escritura.
Dichas cláusulas aunque ni
son abusivas per se, ni significa que produzcan automáticamente, en detrimento
del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones
del contrato, sí que han dado lugar a abusos de las entidades de crédito, que
se han percibido ahora en toda su extensión y gravedad, por la gravedad y
extensión de una crisis económica que ha golpeado a amplios sectores de la
población, generando en España un fuerte aumento del desempleo y situaciones de
pobreza y exclusión social, agravadas por la responsabilidad personal e ilimitada del deudor con todos sus bienes
presentes y futuros a que antes nos hemos referido.
b) El conflicto: crisis
económica, morosidad y ejecución hipotecaria.
La
situación de crisis de la economía española, por la concurrencia de varias
causas, crisis financiera y económica internacional, recesión económica y
sobreendeudamiento de muchos países de la zona euro (entre ellos España), el
exceso de oferta y la hipervaloración de los inmuebles – la burbuja
inmobiliaria - sostenidas durante años
por una política de dinero barato para sostener, artificialmente, la economía,
impulsando un mercado crediticio en continua expansión que ha contribuido a un
irresponsable endeudamiento, unido a un fuerte aumento del desempleo (en el
primer trimestre de 2013 superó los seis millones de personas, y una tasa del
27,16%) han provocado la dificultad cuando no imposibilidad de muchos
ciudadanos de hacer frente al pago de los préstamos hipotecarios contratados en
la etapa previa de bonanza y de crecimiento.
Los
datos son demoledores, la tasa de morosidad de los créditos a hogares para
compra y rehabilitación de vivienda ha experimentado aumentos significativos,
pasando desde el 0,43% de diciembre de 2006 al 3,6% en 2012, y aunque está por
debajo de la tasa medida de morosidad de todos los préstamos en España (el
10,44%), es muy elevada; como consecuencia desde 2007 hasta junio de 2012 se tramitaron
396.651 ejecuciones hipotecarias, equivalente al 10% de las hipotecas
formalizadas a favor del comprador de vivienda en el período (2006-2011), y según
datos del Consejo General del Poder Judicial, en 2012 se presentaron un total
de 91.622 ejecuciones hipotecarias, un 17,7% más que en el 2011, se han
resuelto 75.605 y están en trámite 198.116.
Estos
procedimientos de ejecución hipotecaria suelen terminar con la venta en pública
subasta del inmueble hipotecado, y el desahucio del mismo, en muchas ocasiones la
vivienda habitual, sin que ello implique la cancelación del total de la deuda.
c) El procedimiento de ejecución
hipotecaria: judicial y extrajudicial.
La
legislación española en materia de ejecución hipotecaria viene recogida en la Ley
de Enjuiciamiento Civil (LEC) respecto a la ejecución judicial, en las disposiciones
generales sobre la ejecución forzosa del Libro III, y en particular en el
Título IV que se refiere a la ejecución dineraria, y Capítulo V de dicho título
(arts. 681 y siguientes), que se refiere a las particularidades de la ejecución
sobre bienes hipotecados (y pignorados);
y también viene recogida en los artículos 129 y siguientes de la Ley
Hipotecaria (LH), respecto al pacto de venta extrajudicial, ante Notario, del
bien hipotecado.
Dichos
procedimientos siempre han suscitado
dudas respecto a su constitucionalidad, por las graves limitaciones para el
ejercicio del derecho de defensa del deudor hipotecario que no puede formular
oposición, en el mismo proceso, alegando la existencia de posibles cláusulas
abusivas en el contrato de préstamo, debiendo acudir a un procedimiento
declarativo ordinario que, al no poder suspender el de ejecución hipotecaria
(art. 698 LEC), y dados los plazos procesales de uno y otro, deja en total
desamparo al deudor, porque para cuando se dicta la resolución en el juicio
declarativo normalmente ya se habrá producido la subasta de la vivienda y el
desahucio. A este respecto hay que recordar que el Auto del Tribunal Constitucional 113/2011, de 19 de julio (RTC
2011,113), inadmitió a trámite la cuestión de inconstitucionalidad de los
artículos 579, 695 y 698 LEC, considerando que la ausencia de contradicción
procesal en el seno del proceso ejecutivo
no vulnera los principios de tutela judicial efectiva e igualdad procesal, y no
ocasiona indefensión, dada la posibilidad de iniciar procedimiento declarativo
posterior; y que el procedimiento
sumario hipotecario previsto en la primitiva redacción del artículo 131 LH, también
superó el canon de constitucionalidad con la STC 41/1981, de 18 de
diciembre (RTC 1981, 41) dictada por
el Pleno - , que examinó la constitucionalidad de las disposiciones legales que
limitaban los motivos de oposición en esta clase de procedimientos, considerándolo
respetuoso con las previsiones constitucionales.
d) Soluciones al conflicto:
i.- Desde el ámbito judicial: la
STJUE de 14 de marzo de 2013, y efectos sobre la actuación de juzgados y
tribunales españoles.
La
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea de 14 de marzo de 2013, en
el asunto C-415/11 que tiene por
objeto una cuestión prejudicial planteada con arreglo al art. 267 TFUE, por el
Juzgado de los Mercantil nº3 de Barcelona, en el procedimiento declarativo
ordinario entre Mohamed Aziz y Caixa d´Estavils de Catalunya, Tarragona i
Manresa, en el que el primero solicitaba la nulidad, por abusiva, de la
cláusula llamada “pacto de liquidez”
que ya había motivado el desahucio en el procedimiento de ejecución
hipotecaria, ha supuesto un revulsivo contra dicha situación. La cuestión
planteada era si la legislación española en materia de ejecución hipotecaria, y
en concreto los artículos 695 y 698 LEC y arts. 131 y 153 bis LEC contravenían
la Directiva comunitaria 93/13 CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, en la
medida en que impiden al juez español entrar a conocer del fondo del asunto en
un procedimiento de ejecución hipotecaria para advertir, en su caso, la
existencia de cláusulas abusivas en el contrato de préstamo cuyo incumplimiento
ha dado lugar a proceso ejecutivo.
El
Tribunal de Justicia reconoce, respecto de la regulación de la ejecución, la
autonomía procesal de los Estados miembros de la Unión Europea, pero a
condición de que respeten dos principios básicos, el de equivalencia, en virtud del cual determinadas normas procesales,
como las que regulan el proceso de ejecución hipotecaria, no han de ser menos
favorables que las que rigen situaciones similares de carácter interno, y el efectividad, por el cual las cláusulas
contractuales no pueden hacer en la práctica imposible o excesivamente difícil
el ejercicio por parte del consumidor de
los derechos que confiere el ordenamiento jurídico de la Unión, y declara en el
fallo que “la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las
cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe
interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado
miembro, como la controvertida en el litigio principal, que, al mismo tiempo
que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la
posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de
una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no
permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para
apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre
ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria,
cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de
su decisión final.”
Sobre el carácter abusivo o no de las cláusulas
sobre las que el juez español le pide que se pronuncie – de vencimiento
anticipado, de intereses de demora que no coinciden con los criterios de
determinación de esos intereses en otros contratos que afectan a consumidores,
y pacto de liquidez - el TJUE no entra a
definir si son o no abusivas, declarando que habrá que determinar en cada caso
si lo son o no, atendiendo a las circunstancias propias de cada caso teniendo
en cuenta los citados principios de equivalencia y efectividad, dando no
obstante una serie de pautas – puntos 73, 74 y 75 – de interpretación que
pueden ser interesantes para el juez nacional que deba valorarlas, señalando,
además, en el fallo que
“para determinar si se causa el desequilibrio
«pese a las exigencias de la buena fe», debe comprobarse si el profesional,
tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar
razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una
negociación individual.”
La conclusión a la que llega la
STJUE es clara, la Directiva comunitaria se opone a la
legislación española que no permite en un juicio ejecutivo que el deudor
oponga la existencia de cláusulas abusivas en el contrato, ni al Juez entrara conocer del fondo del asunto, ni tampoco
permite al juez que conoce del procedimiento ordinario adoptar una medida
efectiva respecto del procedimiento de ejecución hipotecaria.
Así
se ha entendido por los juzgados y tribunales españoles y, por ejemplo, el Auto del Juzgado de 1ª Instancia nº13 de
Madrid, de 15/03/2013, acordó suspender cautelarmente un proceso de
ejecución hipotecaria seguido en Alicante, ante el peligro de mora procesal , porque
la rapidez del proceso de ejecución hipotecaria podía tener como consecuencia
que cuando se dictaminara respecto de nulidad de una cláusula multidivisa contenida en un contrato de préstamo
hipotecario, el bien hipotecado estuviera ya en manos de un tercero; el auto del Juzgado de 1ª Instancia nº3 de
Arrecife, de 21/03/2013, acordó conceder al deudor hipotecario, consumidor,
la facultad de instar un proceso ordinario para que en dicha sede pudiera articular
las causas de oposición que tuviera por convenientes, archivando el proceso de
ejecución en tal caso; o el Auto de 10/04/ 2013 de la AP Burgos que acordó que antes de continuar con
el procedimiento hipotecario se resolvería
con libertad de criterio por el “Juez a quo”, previa audiencia de las partes y
previo análisis del posible carácter abusivo de la cláusula, sobre la
procedencia de la suspensión cautelar;
resoluciones de ese tipo se multiplicaron dando lugar a la necesidad de
unificar criterios.
Así, el 4 de
abril de 2013 los Magistrados de los Juzgados
de 1ª Instancia de Barcelona celebraron una junta para unificar criterios
en relación con la problemática derivada del tratamiento de las cláusulas
abusivas, acordando, entender como tal las cláusulas de intereses de demora
superiores en 2,5 veces al legal del dinero, hacer la indicación, en relación
con las nuevas ejecuciones hipotecarias, de la posibilidad de suscitar como
motivo de oposición la posible concurrencia de cláusulas abusivas, y en cuanto
a los procesos en trámite dar un plazo de diez días a fin de que si la parte
ejecutada considerara que el título ejecutado pudiera estar afectado por una
cláusula abusiva, pueda ponerlo de manifiesto, resolviendo el juzgado tras la
audiencia contradictoria de las demás partes. El 21 de abril de 2013 la junta sectorial de jueces de Primera Instancia de Castellón, hacía lo propio acordando considerar "abusivas" las cláusulas de los contratos de préstamos hipotecarios suscritos por consumidores con un interés moratorio que exceda del triple del interés legal del dinero al tiempo de celebración del contrato, considerar " de pleno derecho" las cláusulas abusivas, sin que el
juez pueda moderarlas o llevar a cabo su integración contractual, y que en los
procesos de ejecución hipotecaria el juez dará traslado a las partes - banco y
consumidor - antes de decidir la ejecución para que puedan alegar sobre la
posible nulidad de las cláusulas contractuales abusivas que de oficio haya
detectado el propio juez, o que puedan indicarle las partes de forma motivada.
La Junta Sectorial de Jueces de 1ª Instancia
de Murcia de 26 de abril de 2013 adoptó como criterio unificado que “Entre tanto no se proceda por el legislador
a la promulgación de norma al respecto, y en aras a dar aplicación a lo
resuelto por el TJUE en Sentencia de 14 de marzo de 2013, si el deudor hipotecario solicitase la suspensión del procedimiento en
aplicación de dicha sentencia, se otorgará (siempre que se trate de un
consumidor) el plazo de un mes para interponer en forma el correspondiente
incidente que se resolverá en el propio proceso hipotecario tras su tramitación
(alegaciones y prueba). A tal fin se acordará la suspensión del
procedimiento en el trámite en que se encuentre durante dicho plazo de un mes
bajo apercibimiento de que, de no plantear el incidente en forma, se alzará la
suspensión y continuará el proceso por sus trámites. Si se planteare el
incidente por el deudor hipotecario directamente, se le dará trámite. La
suspensión del procedimiento y la tramitación del incidente procederá en
cualquier momento del proceso salvo que haya tenido lugar el lanzamiento.”
Por
otro lado, respecto de la
“cláusula-suelo”, la STS nº241/2013 de 9 de mayo admitiendo su validez cuando cumplen los requisitos de especial transparencia exigibles en los contratos celebrados con los consumidores, declaraba en el caso enjuiciado la nulidad por falta de transparencia, señalando que no es suficiente con que las cláusulas de forma aislada sean comprensibles, sino que los consumidores deben ser informados de que cuando el tipo de interés baja a determinados niveles, el préstamo se transforma en préstamo a interés fijo variable solo al alza y no se beneficiarán de las bajadas del índice de referencia, y deben ser informados de forma clara y destacada, sin que las cláusulas puedan pasar inadvertidas al consumidor entre otras propias de un contrato tan complejo, y el consumidor debe ser informado de otros productos para que pueda hacer una comparación y optar, después de tener una información suficiente.
El mismo 9 de mayo de 2013 una veintena de jueces de Primera instancia y mercantiles debatieron con los magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo y otros expertos el régimen a plicar en materia de cláusulas abusivas en los procedimientos de ejecución hipotecarias hasta que la normativa española adaptara la citada STJUE, en unas jornadas dirigidas por el Presidente de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, D. Juan Antonio Xiol; el 13 de mayo se publicaban las conclusiones, entre las que se destacaba la necesidad de adaptar la legislación
española, especialmente la de carácter procesal, al derecho europeo y a la doctrina
sentada por el TJUE, para garantizar al consumidor una protección más eficaz,
en los términos exigidos por la Directiva 13/93/CEE, de 5 de abril, y normativa
que la desarrolla.
ii.- Desde el ámbito legislativo:
La
regulación del proceso de ejecución hipotecaria estaba siendo cuestionada desde
hace años, por revelarse ineficaz e incompleta de cara a solventar el grave
problema que la crisis económica ha originado con el impago de los créditos
hipotecarios, contratados en garantía de la adquisición de la vivienda habitual
durante la etapa de mayor auge de la llamada «burbuja inmobiliaria», y junto a medidas judiciales que han
intentado paliar el problema, sobre todo a raíz de la citada STJUE, también ha
habido medidas legislativas para reforzar la protección de los deudores
hipotecarios. Así:
- El
Real Decreto Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores
hipotecarios sin recursos, (BOE de 10 de marzo) que tiene por objeto (art. 1) establecer
medidas conducentes a procurar la reestructuración de la deuda hipotecaria de
quienes padecen extraordinarias dificultades para atender su pago, y mecanismos
de flexibilización de los procedimientos de ejecución hipotecaria siempre que
se trate de la vivienda habitual y concurran todas las circunstancias del art. 3
para entenderlos situados en el umbral de exclusión. Estas medidas son: 1º) un
plan de reestructuración de la deuda
hipotecaria que, pueden tener como consecuencias, la carencia en la amortización de capital de 4
años, la ampliación del plazo de amortización hasta un total de 40 años a
contar desde la concesión del préstamo, y la reducción del tipo de interés
aplicable a Euribor + 0,25% durante el plazo de carencia. 2º) Cuando ésta
resulte inviable por la situación del deudor hipotecario de «buena fe»; y la
cuota hipotecaria mensual que resulta del plan, es superior al 60 % de
los ingresos que, perciban conjuntamente todos los miembros de la unidad
familiar, es posible una quita de la
deuda hipotecaria; y 3º) Si el banco decide no conceder dicha quita otra
posible medida sustitutiva de la ejecución es la dación en pago. Estas medidas operan sobre la base de un modelo de
protección diseñado en torno a un Código
de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con
garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual al que, voluntariamente, pueden
adherirse las entidades de crédito.
- El Real
Decreto-ley 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la
protección a los deudores hipotecarios, (BOE de 16 de noviembre), en el que
se adoptan dos medidas: 1º) La suspensión inmediata y por plazo de dos años de
los desahucios de las familias en situación especial de riesgo de exclusión; y
2º) un mandato al Gobierno para que emprenda las medidas necesarias para
impulsar, con el sector financiero, la constitución de un fondo social de
viviendas destinadas a ofrecer cobertura a aquellas personas que hayan sido
desalojadas de su vivienda habitual por el impago del préstamo hipotecario y
cuya situación financiera, les impide acceder a cualquier vivienda.
-
La
Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas
para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de
la deuda y alquiler social (BOE 15
de mayo),
algunas de cuyas medidas afectan a todos los procesos de ejecución, como 1º) la posibilidad de discutir en la propia
ejecución el carácter abusivo de las cláusulas contractuales, lo que era
obligado para dar cumplimiento a la STJUE, y el legislador ha previsto dicha
posibilidad con independencia de la consideración de consumidor del ejecutado,
permitiendo su apreciación de oficio
(art. 552.1 LEC), en cuyo caso dará audiencia a las partes y, oídas estas,
acordará lo procedente en el plazo de los cinco días siguientes, y su invocación por el ejecutado como causa de
oposición, puesto que en el art. 557 LEC (relativo a títulos ejecutivos no
procesales ni arbitrales) se ha incluido como motivo de oposición que el título contenga cláusulas abusivas, y en similares términos el art. 695 LEC (en
sede de procedimiento de bienes hipotecados y pignorados) aunque en este caso
ha sido más estricto, ya que para que el ejecutado se pueda oponer por esta
causa se exige que la cláusula
contractual constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado
la cantidad exigible. En la ejecución
ordinaria de títulos no procesales ni arbitrales, el auto que se dicte
estimando la oposición por esta causa decretará la improcedencia de la
ejecución o bien despachará la misma sin aplicación de aquellas cláusulas
consideradas abusivas. En cuanto al procedimiento hipotecario, la nueva redacción del art. 695 LEC
prevé que el auto que estime la oposición fundada en el carácter abusivo de una
cláusula contractual acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la
cláusula fundamentare la ejecución, mientras que si la cláusula determinare la
cantidad exigible se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula
abusiva. 2º) El aumento del porcentaje
por el que el ejecutante se puede adjudicar el bien en caso de subasta desierta
(art. 671 LEC) al precisar que si ene l acto de la subasta no hubiere ningún
postor, podrá el acreedor, en el plazo de veinte días, pedir la adjudicación
del bien por el 50% del valor por el que el bien hubiera salido a subasta o por
la cantidad que se le deba por todos los conceptos si no fuere la vivienda
habitual del deudor. Si se tratare de la vivienda habitual por el 70% o, si la
cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje,
por el 60%. 3º) La limitación de las
costas, (apartado 1 bis del art. 575.1 LEC) según el cual “en el supuesto de ejecuión de vivienda
habitual las costas exigibles al deudor ejecutado no podrán superar el 5% de la
cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva”. 4º) La imputación del dinero de la realización forzosa primero a los
intereses remuneratorios (art. 654 LEC) , después al principal (para que
dejen de devengarse intereses), y después a los intereses de demora y costas
procesales.
En cuanto a las modificaciones
que benefician únicamente al deudor hipotecario cabe señalar: 1º) Limitaciones del valor de tasación a
efectos de subasta (art. 682.2.1º LEC) que no podrá ser inferior, en ningún
caso, al 75% del valor señalado en la tasación realizadas conforme a las disposiciones
de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario. 2º) La elevación de las mensualidades
impagadas que permiten el vencimiento total de la deuda y mayores facilidades
para que el deudor pueda liberar el bien, puesto que para el vencimiento anticipado de
la totalidad del préstamo hipotecario el art. 693 LEC exige ahora que las
cuotas impagadas sean al menos de tres plazos mensuales (antes bastaba uno), o
un número tal que suponga que el deudor haya incumplido su obligación por un
plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio conste en la
escritura de constitución; también el art. 693 ha sido reformado para permitir
que liberado el bien por primera vez el deudor pueda liberarlo en segundas o
ulteriores ocasiones siempre que al menos medien tres años (antes eran cinco)
entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o
extrajudicial efectuado por el acreedor. 3º) Quita por pronto pago. El art. 579.1 LEC sigue contemplando la facultad
dela creedor hipotecario de iniciar un procedimiento de ejecución ordinaria
para el embargo de otros bienes del deudor o, en su caso, del fiador cuando “subastados los bienes hipotecados o
pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito”. Pero el
párrafo segundo del art. 579, en el apartado a) se prevé que el ejecutado
llegue a quedar liberado si en el plazo de cinco años desde la fecha del
decreto de aprobación del remate o adjudicación de su responsabilidad quedara
cubierta en el 65% de la cantidad total que le quedara pendiente, incrementada
exclusivamente en el interés legal del dinero hasta el momento del pago;
también, en los mismos términos, si no pudiendo satisfacer el 65% dentro del
plazo de 5 años, satisficiera el 80% dentro de 10 años. Y en el apartado b) se
intenta evitar el enriquecimiento injusto del ejecutante, al prever que si se
hubiere aprobado el remate o la adjudicación a favor del ejecutante o de aquel
a quien éste le hubiera cedido su derecho (cesionario del remate) y estos o
cualquier sociedad de su grupo, procedieran dentro del plazo de 10 años a la
enajenación de la vivienda, la deuda remanente que corresponda pagar al
ejecutado en el momento de la enajenación de la vivienda se verá reducida en un
50% de la plusvalía obtenida en tal venta para cuyo cálculo se deducirán todos
los costes que debidamente acredite el ejecutante. 4º)
Reducción de la deuda de hasta un 2% del valor por el que el bien se
adjudicara, si el ejecutado muestra su colaboración (art. 691.2 LEC)
consintiendo la inspección del inmueble y colabore adecuadamente ante los
requerimientos del tribunal para facilitar el mejor desarrollo de la subasta
del bien hipotecado.
Por último cabe destacar las mayores facilidades
para que los ciudadanos participen en las subastas, y así tratar de evitar que queden
desiertas, 1º) rebajando la consignación
para poder pujar en la subasta (art. 647.3 LEC) al 5% del valor de
tasación; 2º) incrementando el plazo
para consignar el resto del precio (art. 670 LEC de 20 a 40 días); 3º) Dando mayor difusión a las subastas, (art.
668 LEC) exigiendo que se anuncien en el portal de subastas judiciales y
electrónicas dependiente del Ministerio de Justicia (previsión que está en
íntima relación con el art. 649.2 LEC, que tras la Ley 13/2009, prevé la
posibilidad de realizar pujas electrónicas, lo que solos e ha puesto en
práctica en Murcia); y 4º) ampliando el
contenido de los edictos, (art. 668 LEC), exigiendo la inclusión de los
datos registrales, la referencia catastral si la tuviera, y la situación
posesoria, si constase.
iii.- Desde otros ámbitos:
negociación e intermediación.
- El Código de Buenas Prácticas
bancarias (CBP).
Creado por el Real
Decreto Ley 6/2012, se puso
en marcha en abril de 2012, están adheridas la práctica totalidad de las entidades
que tienen actividad hipotecaria en España, y su objetivo es proteger a los
deudores que no pueden hacer frente al pago de la hipoteca como consecuencia de
la crisis. El CBP permite al deudor reestructurar la deuda, fijar una quita y,
en última instancia, la dación en pago. La adhesión al CBP es voluntaria por
parte de las entidades financieras, pero una vez efectuada, el cumplimiento es
obligatorio durante un plazo de dos años. Durante su primer año de
funcionamiento las solicitudes de adhesión al CBP han ido aumentado a un fuerte
ritmo, en el segundo trimestre de 2012 se recibieron 564 solicitudes, 722 en el
tercero, 1.132 en el cuarto y 1.967 en el primero de 2013 (más del 44,8% del
total). Un total de 4.385 deudores hipotecarios solicitaron acogerse CBP durante
el primer año de funcionamiento. Las peticiones se han presentado ante 27
bancos y 19 cooperativas de crédito y la deuda pendiente alcanza los 582.783
euros. De las 4.385 solicitudes, 1.063 se encontraban pendientes de tramitación
al finalizar el primer trimestre de 2013 (el 24% del total). De las 3.322 ya
tramitadas, en 594 casos se procedió a la reestructuración de la deuda, otros
298 acabaron en dación en pago, 238 desistieron, 2 con quita y 2.190 fueron
denegados por no cumplir los requisitos
Teneindo en cuenta, por otra parte, que en 2012 se produjeron 2.405 entregas judiciales de vivienda ocupada, según los datos publicados el pasado 10 de mayo por el Banco de ESpaña, se puede concluir que el CBP, con 1.134 solicitudes aceptadas, es un instrumento útil para los deudores hipotecarios que están en el umbral de exclusión y tienen dificultades para hacer frente al pago de la deuda.
- Las oficinas de intermación hipotecaria (OIH).
La conciencia social de la gravedad del problema ha provocado iniciatvas de todo tipo al objeto de procurar una solución que minimice los problemas derivados de esa situación de impago, entre las que cabe destacar las Oficinas de Intermediación Hipotecaria, abiertas en muchos Ayuntamientos en colaboración con los Colegios de Abogados (la primera fue en Tarrasa, fruto de la iniciativa del Colegio de Abogados de esa ciudad, a la que se han sumado después otros colegios, como los de Jerez, Cádiz, GRanada, Almaría, Córdoba, Gerona. Granoller, Orense, Pontevedra, Zaragoza, Valencia, Castellón, Mataró, Antequera, Gijón, Málaga, Teruel, Pamplona y Jaén, estando otros realizando gestiones para su implantación y entrada en funcionamiento). Estas oficinas asesoran en aquellas situaciones en las que, aunque no se haya dejado de pagar, se necesita información de las consecuencias derivadas de un posible impago o se quiere buscar una solución con la entidad financiera para conseguir mejores condiciones y poder continuar pagando, e igualmente para intentar buscar una solución pactada - renegociación, alquiler, dación en pago, etc. - en aquellas situaciones en las que ya se ha dejado de pagar, se haya iniciado o no un procedimiento judicial, y en cualquiera de las fases en las que se encuentre éste, en su caso, incluso la del lanzamiento.
Se
trata en definitiva de un servicio de información, asesoramiento y soporte
dirigido a las personas y familias que tienen dificultades para hacer frente a
los pagos hipotecarios y puedan encontrarse, por esta causa, en riesgo de
perder su domicilio habitual, tratando de facilitar la comunicación entre la
parte deudora y la entidad financiera, prestando a la primera información y
asesoramiento desde una perspectiva legal con el objeto de llegar a una
transacción mediando con la entidad
financiera.
Siendo
estas iniciativas, como las de otras entidades y asociaciones, necesarias y muy válidas, y habiendo obtenido
resultados en algún caso muy notables [la OIH de Tarrasa informa de porcentajes
de éxito del 68%, con acuerdos beneficiosos para los deudores, como daciones en
pago con alquiler social posterior, refinanciación con o sin carencias, etc.] no se trata
propiamente de una mediación, porque ninguna de las características
del trabajo que realizan estas entidades refiere a la mediación, ni las
personas implicadas en el conflicto – entidad financiera prestamista y
prestatario y/o deudor hipotecario - lo gestionan por sí mismas, sino que es el
que actúa como representante de la parte deudora la que propone opciones de
solución, no se sigue por tanto un proceso de mediación, sino que estamos ante
una actividad de conciliación,
negociación, buenos oficios,
pero no mediación.
3.- Otra solución: la mediación
hipotecaria.
a) Pero, ¿es posible
la mediación en conflictos derivados del incumplimiento de obligaciones garantizadas
con hipoteca?
Habituados
al regateo posicional, en el que las partes, de forma rutinaria, toman una
posición, la discuten, y hacen más o menos concesiones a fin de llegar en el
mejor de los casos a un compromiso sobre el conflicto, que tal vez no coincida
con los intereses de cada una de las partes, o bien acuden al Juzgado a
resolverlo, y en un contexto en el que se presume a “la Banca” una clara posición
de poder – es más fuerte, tiene más recursos económicos, cuenta con asesorías
jurídicas internas y externas, los contratos le otorgan unos privilegios que se
suman a los que le otorga la ley, por su condición de acreedor hipotecario,
etc. – respecto al deudor, parece difícil a priori pensar que haya lugar para
la mediación en este campo y, sin embargo, nada más lejos de la realidad: en un contexto como el descrito, en el que desde los ámbitos legislativo y judicial se busca un nuevo equilibrio en la relación de poder entre acreedores y deudores hipotecarios ya no está todo dicho, entes de empezar, en un procedimiento de ejecución hipotecaria.
En
un contexto, además, de caída libre de
los precios del suelo y de la vivienda, de hundimiento de la demanda por la
crisis económica y financiera, por la explosión de la “burbuja inmobiliaria” que, en buena parte, han tenido que
asumir las entidades que operaban en el mercado hipotecario, absorbiendo el
parque inmobiliario que contribuyeron a crear, lo que se ha revelado como algo
imposible sin ayuda externa (refinanciación y creación del denominado “banco
malo”, el Sareb), y que tiene un elevado coste , y no solo por las provisiones
técnicas por el activo inmovilizado, sino por su coste de mantenimiento [seguros, mantenimiento, IBI, gastos de
comunidad – solo por este concepto, según datos del Consejo General de Colegios de Administradores de Fincas, la morosidad total de la banca ascendía a 1.606 millones de euros a 31 de diciembre de 2012 - etc.], se puede presumir que el interés de la Banca por asumir más viviendas, tras un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria, con los costes que conlleva, que no va a recuperar con la subasta del inmueble, es bastante relativo.
A este respecto el pasado 27 de mayo era noticia que el Banco Central Europeo advertía a España de que la ejecución hipotecaria debe considerarse "el último recurso", y que los prestamistas deberían estar interesados en evitarlas puesto que resulta costosa y generalmente produce menos ingresos que las ventas voluntarias si el hipotecante asume todas o una parte acordada de sus obligaciones de pago, y que es necesario que el marco regulador incentive a todas las partes interesadas para que acuerden una reestructuración de la deuda razonable, en caso de incumplimiento.
Las inercia burocrática de las entidades financieras y de sus asesorías jurídicas, unida a la inexistencia de vías alternativas - con amparo legal, como ahora tiene la mediación civil y mercantil - y a tradicional y sencilla ejecución hipotecaria, tienen también cierto grado de responsabilidad en la situación a la que se ha llegado.
Ante
este panorama en realidad la pregunta
habría que formularla en sentido contrario, ¿mediación hipotecaria?, ¿por qué
no?
b) La experiencia
Mexicana
La
mediación como sistema de gestión de conflictos hipotecarios ya funciona en
otros países, por ejemplo en México,
en donde se puso en marcha, a través de centros de mediación estatales y, en
especial, del INFONAVIT, un programa
de mediación para hacer frente a esos conflictos.
El
Instituto del Fondo Nacional de la
Vivienda para los Trabajadores (INFONAVIT)
es una institución mexicana tripartita donde participa el sector obrero, el
sector empresarial y el gobierno, dedicada a otorgar un crédito para la
obtención de vivienda a los trabajadores, que no tendrían de otra manera un
acceso fácil al crédito hipotecario, y conseguir rendimientos competitivos para
el ahorro de millones de familias que está en el Fondo Nacional de Vivienda, y
así garantizar la suficiencia de las pensiones de jubilación. La única forma de
garantizar que el ahorro de los trabajadores se conserve e incremente con el
tiempo es mantener como institución una total y absoluta ortodoxia en el
otorgamiento de crédito y en la recuperación de los mismos, sobre todo teniendo
en cuenta que el 23% de los mexicanos vive en una casa financiada por el
Infonavit, que tiene una cartera de 5 millones de préstamos a nivel nacional.
Hubo
años en los que el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal (TSJDF),
registró incrementos de más de veinte mil expedientes de ejecución hipotecaria
al año, siendo el INFONAVIT uno de los grandes litigantes, representando sus
reclamaciones una abultada carga para los tribunales civiles hasta que, como
consecuencia de la reacción de estos
tribunales, que empezaron a reclamar otro tipo de soluciones, de la
actuación del legislador, que reguló la
mediación pública y privada en el ámbito mercantil y civil, regulando los
requisitos para ser acreditado mediador (formación, titulación, experiencia,
etc.) y dando a los acuerdos de mediación el valor de sentencia judicial, y de
la misma sensibilidad y vocación social del INFONAVIT, que apostó por la
mediación como una vía idónea para recuperar cartera vencida al tiempo que hacía
gala de su vocación social, han provocado la práctica paralización en el nivel
de incremento de ejecuciones hipotecarias iniciadas en los juzgados civiles
desde 2010.
El
INFONAVIT, con seis millones de créditos hipotecarios por valor de sesenta mil
millones de euros, ha desarrollado un programa nacional de mediación para
resolver miles de conflictos por impago, y las cifras son elocuentes, el 98% de los conflictos se resuelven con
mediación, es decir, casi el cien por cien de las familias que acuden a la
mediación, o no pierden su vivienda, o acuerdan una solución que no hipotecará toda su vida, siendo también muy significativo que del total de
convenios logrados, en menos del uno por ciento se recurre al apremio, y
todavía hay la posibilidad de la remediación; es decir, a la firma de un nuevo
convenio, con mejores condiciones.
c)
Intervención profesional en el diseño y
preparación de una mediación hipotecaria.
La
mediación es una negociación entre las partes en conflicto en presencia de un
tercero neutral, el mediador, cuyo papel no consiste en imponer una solución
sino en facilitar su búsqueda por las partes, modificando el enfoque basado en
la confrontación y orientándolo hacia la solución del problema desde la
colaboración; es decir, el fundamento de la mediación es la negociación,
asistida por un mediador, pero negociación al fin, y como tal hay que
prepararla, desde el principio hasta el final.
-
En primer lugar habrá que relacionar los
hechos y las cifras objetivos [ingresos, gastos y por qué conceptos,
importe cuota, situación laboral, etc.) sobre
los que después poder trabajar para trazar un plano PMI [acrónimo de “plus”, “minus” e “interesting”],
es decir, de todos los elementos positivos, negativos y que puedan tener algún
interés en relación con la situación que rodea al incumplimiento de la
obligación de pago; el objeto es trazar un “mapa” de la situación, y habrá que
utilizar todos los “sombreros” a que se refiere Edward de Bono (“Seis sombreros
para pensar”), porque como señala este
autor, el pensamiento occidental con sus hábitos argumentativos prefiere dar primero una conclusión y
después presentar los hechos para defenderla, pero de cara a una
negociación es preferible trazar el mapa primero y elegir la ruta después.
-
Otro punto es la determinación por
adelantado de un punto de resistencia o un mínimo aceptable, es decir, del
peor resultado que sería aceptable en la negociación, al objeto de protegerse
contra un resultado que debería rechazarse y del que después se arrepentiría, y
así poder resistir mejor las presiones y tentaciones para acabar cuanto antes. Ahora
bien ello hay que entenderlo de forma flexible, porque hacerlo de una forma
rígida preservaría al cliente de un resultado pésimo en la negociación, pero
también podría impedirle llegar a soluciones imaginativas que pueden surgir a
lo largo del proceso, e impedirle llegar a un acuerdo que sería sensato aceptar.
-
Otro elemento de juicio sería conocer el
MAPAN, es decir, la mejor alternativa posible a un acuerdo negociado, tanto el
del cliente como el de la entidad prestamista. El motivo para negociar es
conseguir para el cliente algo mejor que los resultados que se pueden obtener
sin negociar, ¿cuáles son esos resultados?, ¿cuáles son esas alternativas?, ¿cuál
es el MAPAN? Ese es el criterio que hay que explorar con el cliente y por el
que éste debe medir cualquier acuerdo que se le proponga, o que pueda proponer
por sí mismo, una profunda exploración de lo que el cliente hará si no consigue
un acuerdo, y ello implica, primero inventar alternativas, después hay que
mejorarlas para convertirlas en alternativas reales, y por fin hay que
seleccionar la mejor de todas ellas. Cuanto mejor y más desarrollado esté el propio
MAPAN, mejor se estará situado de cara a la negociación. A veces, si es malo,
habrá que ocultarlo a lo largo del proceso, y a veces, si no es tan malo, puede
ser conveniente comunicar el MAPAN, por ejemplo, si la otra parte piensa que el
cliente carece de una buena alternativa, cuando de hecho sí existe una, para
así rebajar sus expectativas [por ejemplo, comunicar la disposición a emigrar
por tener una oferta de trabajo en el extranjero, puede aumentar el interés de
la entidad en llegar a un acuerdo de dación en pago, si es eso lo que se quiere
que el cliente]. También hay que considerar el MAPAN de la entidad prestamista,
no solo para conocer sus límites, sino porque si ellos lo sobreestiman puede
ser útil hacer todo lo necesario – recordándoles por ejemplo la oscura
redacción de esa cláusula de revisión de tipo de interés que nunca llegó a
comprender, o la elevada tasa de interés por concepto de demora, o cualquiera
de los otros aspectos legislativos y judiciales, incluso de mercado, a que
antes nos hemos referido – para disminuir sus expectativas.
-
Además habrá que desarrollar ideas, alternativas
que puedan ser aceptables por el representante de la entidad prestamista. El
éxito de una negociación depende de que la otra parte – es una persona la que
está sentada en la otra silla, no “la Banca” - tome la decisión que el cliente
quiere tomar, y por eso es necesario hacer todo lo posible para que le sea
fácil tomarla, generando opciones – argumentadas, basadas en criterios
objetivos, que sean suficientes, realistas y operativas - que permitan a la
otra parte decidirse por una de ellas, proporcionándole una variedad de respuestas
al problema. Para ello hay que identificar
también los intereses de cada una de las partes, y hay que tener en cuenta
que hay intereses comunes que están
latentes en todas las negociaciones, y esos intereses compartidos son
oportunidades y recalcarlos puede hacer que la negociación sea más suave y
amistosa, pero también que muchas veces
un acuerdo satisfactorio solo es posible porque cada parte quiere cosas
distintas; un acuerdo se basa con frecuencia en un desacuerdo, y entre las
clases de diferencias que mejor se prestan a encajar entre sí están las
diferencias en intereses.
Un caso puede ser precisamente el conflicto derivado
del impago, o del riesgo de impago, de un préstamo con garantía hipotecaria:
cada una de las partes tiene un interés distinto, el prestatario no quiere
perder su vivienda, la entidad prestamista – máxime en un contexto como el
descrito – no tiene ningún interés en adjudicarse otra vivienda, y menos a
través de un proceso de ejecución hipotecaria; el interés compartido parece también
claro, hacer posibles los pagos para evitar ese resultado indeseado por ambos.
4.- Conclusiones.
La
mediación hipotecaria se revela como un nuevo cauce, que puede ser prometedor, de
solución del conflicto entre los deudores hipotecarios y las entidades de
crédito, cuando las medidas solicitadas a éstas en cumplimiento del Código de
Buenas Prácticas Bancarias hayan resultado fallidas, bien porque exista
discrepancia en cuanto a la concurrencia para la adopción de las medidas
concretas, como en aquellos supuestos en que no concurran sus presupuestos
objetivos o subjetivos, y/o también cuando se haya revelado ineficaz la
intervención en nombre del deudor de la oficina de intermediación hipotecaria,
allí donde exista o, sin necesidad de acudir previamente a la misma,
solicitando directamente la iniciación de un procedimiento de mediación civil,
al amparo de la Ley 5/2012 de 6 de julio
de mediación en asuntos civiles y mercantiles.
La
propuesta es, pues, tomar conciencia clara de esas conclusiones, y de que el
campo de intervención profesional letrada en
el ámbito de la mediación hipotecaria es muy amplio, y no se limita al
estudio y preparación con el cliente de su situación y estrategia a seguir antes
del inicio de ese proceso, sino que se puede extender a todas las fases de la
misma, desde la elección del mediador, pasando por la preparación y
asesoramiento en la sesión o sesiones que se celebren con el mediador,
asistiendo o no a ellas en función de los términos que se acuerden, hasta la
redacción/revisión del acuerdo final, aportando un valor a todas esas
intervenciones, y facilitando la labor del mediador al preparar al cliente para
evitar el regateo posicional, lo que redundará en beneficio del cliente al
colocarle en situación de llegar al mejor acuerdo posible, dadas sus
circunstancias, o en su defecto para que pueda actuar conforme a su MAPAN
previamente diseñado.
José Ignacio Martínez Pallarés
www.masabogado.com
José Ignacio Martínez Pallarés
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