martes, 28 de enero de 2014

Comentario crítico a la Ley 1/2013, de medidas para la protección de deudores hipotecarios

La crisis de la economía española, por la concurrencia de varias causas, crisis financiera y económica nacional e internacional, recesión económica y sobreendeudamiento de muchos países de la zona euro (entre ellos España), el exceso de oferta y la hipervaloración de los inmuebles – la burbuja inmobiliaria -  sostenidas durante años por una política de dinero barato para sostener, artificialmente, la economía, impulsando un mercado crediticio en continua expansión que ha contribuido a un irresponsable endeudamiento, unido a un fuerte aumento del desempleo (en el primer trimestre de 2013 superó los seis millones de personas, y una tasa del 27,16%) han provocado la dificultad cuando no imposibilidad de muchos ciudadanos de hacer frente al pago de los préstamos hipotecarios contratados en la etapa previa de bonanza y de crecimiento.


Los datos son demoledores, la tasa de morosidad de los créditos para compra y rehabilitación de vivienda ha pasado de un 0,43% en diciembre de 2006 a un 3,6% en 2012, y aunque está por debajo de la tasa medida de morosidad de todos los préstamos en España (el 10,44%), es muy elevada; como consecuencia, desde 2007 hasta junio de 2012 se tramitaron 396.651 ejecuciones hipotecarias, lo que equivale a un 10% de las hipotecas formalizadas para compra de vivienda en el período 2006-2011, y según datos del CGPJ, en 2012 se presentaron un total de 91.622 ejecuciones hipotecarias, un 17,7% más que en el 2011, se han resuelto 75.605 y están en trámite 198.116. Estos procedimientos de ejecución hipotecaria suelen terminar con la venta en pública subasta del inmueble hipotecado, y el desahucio del mismo, en muchas ocasiones la vivienda habitual, sin que ello implique la cancelación del total de la deuda.

La ejecución hipotecaria judicial se regula en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), en las disposiciones generales sobre la ejecución forzosa del Libro III, y en particular en el Título IV sobre la ejecución dineraria, Capítulo V (arts. 681 y ss), que se refiere a las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados (y pignorados); por su parte, la Ley Hipotecaria (LH) - arts. 129 y siguientes - regula la venta extrajudicial, ante Notario, del bien hipotecado.

Dichos procedimientos siempre habían suscitado dudas respecto a su constitucionalidad, por las graves limitaciones para el ejercicio del derecho de defensa del deudor hipotecario que no podía formular oposición, en el mismo proceso, alegando la existencia de posibles cláusulas abusivas, debiendo acudir a un procedimiento declarativo ordinario que, al no suspender el de ejecución hipotecaria, y dados los plazos procesales de uno y otro, dejaba en total desamparo al deudor, porque para cuando se dictaba la resolución en el juicio declarativo normalmente ya se había producido la subasta de la vivienda y el desahucio. Sin embargo el Auto del Tribunal Constitucional 113/2011, de 19 de julio (RTC 2011,113), inadmitió a trámite la cuestión de inconstitucionalidad de los artículos 579, 695 y 698 LEC, considerando que la ausencia de contradicción procesal en el seno del proceso ejecutivo no vulneraba los principios de tutela judicial efectiva e igualdad procesal, y no ocasionaban indefensión, dada la posibilidad de iniciar procedimiento declarativo posterior, y el procedimiento sumario hipotecario previsto en la primitiva redacción del art. 131 LH, también superó el canon de constitucionalidad con la STC 41/1981, de 18 de diciembre (RTC 1981, 41) dictada por el Pleno - , que examinó la constitucionalidad de las disposiciones legales que limitaban los motivos de oposición en esta clase de procedimientos, considerándolo respetuoso con las previsiones constitucionales.

No ha sido esa la respuesta del TJUE, cuya sentencia de 14/03/2013, en el asunto C-415/11, reconociendo la autonomía procesal de los Estados miembros de la Unión, condicionada al respeto de los principios de equivalencia y efectividad, llegó a la conclusión de que la Directiva comunitaria 93/13/CEE se oponía a la legislación española que no permitía al deudor oponer en juicio ejecutivo la existencia de cláusulas abusivas en el contrato, ni al Juez entrar a conocer del fondo del asunto, ni permitía al juez que conocía del procedimiento ordinario adoptar una medida efectiva respecto de la ejecución hipotecaria.

Junto a medidas judiciales que han intentado paliar el problema del impago de créditos hipotecarios para adquisición de vivienda habitual, sobre todo a raíz de dicha STJUE, también ha habido medidas legislativas para reforzar la protección de los deudores:
  • El Real Decreto Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, (BOE de 10 de marzo) que tiene por objeto (art. 1) establecer medidas para procurar la reestructuración de la deuda hipotecaria de quienes padecen extraordinarias dificultades para atender su pago, y mecanismos de flexibilización de los procedimientos de ejecución hipotecaria siempre que se trate de la vivienda habitual y concurran todas las circunstancias del art. 3 para entenderlos situados en el umbral de exclusión.
  • El Real Decreto-ley 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, (BOE de 16 de noviembre), que prevé: 1º) La suspensión inmediata por plazo de dos años de los desahucios de las familias en situación especial de riesgo de exclusión; y 2º) un mandato al Gobierno para impulsar un fondo social de viviendas.
  • La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (BOE 15 de mayo), que es el objeto de este comentario.
Empieza la Exposición de Motivos justificando la propia ley 1/2013, de 14 de mayo en “atención a las circunstancias excepcionales que atraviesa nuestro país, motivadas por la crisis económica y financiera, en las que numerosas personas que contrataron un préstamo hipotecario para la adquisición de su vivienda habitual se encuentran en dificultades para hacer frente a sus obligaciones, exige la adopción de medidas que, en diferentes formas, contribuyan a aliviar la situación de los deudores hipotecarios.”, y así garantizar que “ningún ciudadano es conducido a una situación de exclusión social.”, aunque dados los requisitos sociales y económicos exigidos para acogerse a algunas medidas como la suspensión del lanzamiento, o al CBP, cabe pensar que se refiere a colectivos no ya en riesgo, sino en situación de exclusión.

El Capítulo I de la Ley se refiere a la suspensión de lanzamientos hasta transcurridos dos años desde la entrada en vigor de la Ley (art. 1), es decir, hasta el 15/05/2015, en los casos de adjudicación en proceso de ejecución hipotecaria, judicial o extrajudicial, siempre que se cumplan un doble tipo de requisitos, sociales, por estar en determinados supuestos que se consideran de especial vulnerabilidad (ap. 2), y económicos, por concurrir determinadas circunstancias económicas (ap. 3 y 4 del mismo art. 1).

A la vista de la redacción una primera cuestión que se plantea es, si es posible la suspensión de ese lanzamiento en caso de que el acreedor opte por reclamar la deuda por el procedimiento ordinario, o por el ejecutivo ordinario, vías alternativas al proceso ejecutivo hipotecario, posibles al amparo de nuestra LEC (art. 681 LEC “podrá ejercitarse…”), y que no es descartable que se utilicen con mayor frecuencia en el futuro, dada la posibilidad que ahora existe de oponer la abusividad de las cláusulas en el proceso ejecutivo hipotecario; la respuesta parece ser negativa dada la literalidad del precepto y, si bien es cierto que desde un punto de vista práctico, dado el tiempo de respuesta de los tribunales y los tiempos que requiere un proceso ordinario, existen bastantes posibilidades de que para cuando se dicte sentencia en ese proceso ya haya transcurrido el referido plazo de dos años, no parece justificado que dicha posibilidad quede a expensas del procedimiento elegido por el acreedor.

Respecto a la elección de los colectivos sociales que pueden acogerse a esa medida, se entiende la especial vulnerabilidad de aquellos a que se refiere, pero es criticable que se configure como un requisito excluyente lo que deberían ser circunstancias para valorar la concurrencia de esa especial vulnerabilidad concebida a partir de criterios fundamentalmente económicos; y es que, por ejemplo, no se entiende que no concurra esa especial vulnerabilidad en una unidad familiar monoparental con un solo hijo, cuyo ingresos - IPREM familiares, y circunstancias sobrevenidas, sea inferiores y más graves, que una unidad monoparental con dos hijos, o que se valore igual esta unidad, formada por 3 miembros, que una familia integrada por 5 o 6 miembros, de los que solo uno trabaja, y a ésta igual que a una sola persona, con trabajo, aunque sea víctima de violencia de género, que es otro tipo de vulnerabilidad. Tal vez hubiera sido más adecuado partir de las circunstancias económicas a que se refieren los apartados 3 y 4 del art. 1 y, a partir de ahí, valorar cada caso en función del número de miembros de la unidad familiar, y de otras circunstancias que puedan afectar a su capacidad económica, como por ejemplo la existencia de miembros discapacitados.

El Capítulo II se refiere a mejoras en el mercado hipotecario a través de la modificación de la Ley Hipotecaria (Texto Refundido Decreto 1946), de la Ley 2/1981 de Regulación del Mercado Hipotecario, y de la Ley 41/2007.

Cabe destacar: a) la introducción de un apartado 3 en el art. 21 LH, en el que en las escrituras de préstamo hipotecario sobre vivienda deberá constar el carácter, habitual o no, que pretenda atribuirse a la vivienda que se hipoteque, lo que es acorde con la diferente protección en uno y otro caso. b) La introducción de un 3er párrafo al art. 114 LH, por el que se limitan los intereses de demora de los préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual al triple del interés legal del dinero, que sólo se devengarán sobre el principal pendiente de pago, no sobre los intereses remuneratorios que estén pendientes de pago – hasta ahora se calculaban sobre el capital pendiente y sobre las cuotas pendientes de pago, integradas por principal e intereses -, y que no se podrán capitalizar. Merece un juicio positivo la seguridad jurídica que implica la introducción de un máximo exigible como tipo de interés de demora, lo que hasta ahora quedaba al arbitrio de cada juzgador, si era o no abusivo, en función de diferentes criterios, como la aplicación analógica de otras normas (p.ej. la Ley de crédito al consumo). c) La profunda modificación del art. 129 LH, regulando de forma más extensa la venta extrajudicial ante Notario, introduciendo extremos que incrementan la seguridad jurídica (y económica) del prestatario, como que el valor que sirva de tipo para la subasta no podrá ser inferior al 75% del valor señalado en la tasación realizada conforme a la Ley 2/1981 (a); que en la liquidación de la deuda haya que hacer constar todas las amortizaciones practicadas (c), lo que no era práctica habitual de todas las entidades, que se limitaban a constatar el capital pendiente, cuotas impagadas y liquidación de intereses sobre esos importes, obviando toda la historia del préstamo, a veces mal liquidado; la subasta electrónica (d); y, fundamentalmente, la posibilidad de que el Notario pueda suspender la subasta si considera que alguna de las cláusulas del préstamo hipotecario que constituya el fundamento de la venta extrajudicial o que hubiese determinado la cantidad exigible – en los mismos términos que el art. 695.1.4ª LEC -  pudiera tener carácter abusivo, y en todo caso si se le acredita haber planteado ante el Juez competente dicha cuestión (f); merece igualmente un juicio positivo la aplicación de los criterios del imputación del art. 654.3 LEC, por lo que implica de igualdad con el procedimiento de la LEC, y por razón de que una vez satisfechos los intereses remuneratorios el saldo se impute a capital, de forma que dejen de devengarse nuevos intereses, y solo después a intereses de demora y a costas procesales.

No merece el mismo juicio positivo el art. 6, sobre el fortalecimiento de la protección del deudor hipotecario en la comercialización de determinados préstamos cuando en ellos concurran algunas de las circunstancias que expresamente se señalan (con cláusulas suelo  y techo, asociados a instrumentos de cobertura de tipo de interés – p.ej. Swap - , o que se concedan en divisas), que deberán contener la expresión manuscrita del prestatario, junto a su firma, de que ha sido informado de los riesgos de la operación; y no porque no sea deseable una mayor transparencia en las operaciones hipotecarias, sino porque esta exigencia, que debe tener su origen en la STS de 9 de mayo de 2013 sobre la cláusula suelo, puede terminar siendo un formalismo más que no garantice nada, y que sólo sirva a la entidad como argumento para justificar la transparencia.

El Capítulo III recoge diferentes modificaciones de la LEC con el fin de garantizar una mejor protección del deudor hipotecario en el proceso de ejecución hipotecaria.

Algunas de estas reformas afectan a todos los procesos de ejecución, como 1º) La posibilidad de discutir en la propia ejecución el carácter abusivo de las cláusulas contractuales, o que era obligado para dar cumplimiento a la STJUE y merece un juicio muy positivo al evitar los problemas de indefensión del prestatario a que ya nos hemos referido al principio, permitiendo su apreciación de oficio (art. 552.1 LEC), en cuyo caso dará audiencia a las partes y, oídas éstas, acordará lo procedente en el plazo de los cinco días siguientes, y su invocación por el ejecutado como causa de oposición, puesto que en el art. 557 LEC (relativo a títulos ejecutivos no procesales ni arbitrales) se ha incluido como motivo de oposición que el título contenga cláusulas abusivas, y en similares términos se pronuncia el art. 695 LEC, relativo a procedimientos sobre bienes hipotecados y pignorados, aunque aquí se exige que la cláusula contractual constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. En ambos casos el auto que estime la oposición acordará al sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula fundamente la ejecución, mientras que si la cláusula determina la cantidad exigible se continuará la ejecución sin aplicar la cláusula abusiva. 2º) El aumento del porcentaje por el que el ejecutante se puede adjudicar el bien en caso de subasta desierta, (art. 671 LEC) al precisar que si en el acto de la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor, en el plazo de veinte días, pedir la adjudicación del bien por el 50% del valor por el que el bien hubiera salido a subasta o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos si no fuere la vivienda habitual del deudor. Este porcentaje, que fue del 50% hasta el 6 de julio de 2011, se incrementó al 60% por RD Ley 8/2011, y se volvió a bajar al 50% por esta Ley 1/2013; tal vez para acentuar el trato diferenciado que el legislador quiere dar a la vivienda habitual, que se fija en el 70% o, si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, en el 60%. 3º) La limitación de las costas, (art. 575.1 bis LEC) según el cual “en el supuesto de ejecución de vivienda habitual las costas exigibles al deudor ejecutado no podrán superar el 5% de la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva.” 4º) La imputación del dinero de la realización forzosa (art. 654.3 LEC) a que ya nos hemos referido antes.

En cuanto a las modificaciones que benefician al deudor hipotecario, cabe señalar: 1º) Limitaciones del valor de tasación a efectos de subasta (art. 682.2.1º LEC) que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75% del valor señalado en la tasación realizada conforme a la Ley 2/1981. 2º) La elevación de las mensualidades impagadas que permiten el vencimiento total de la deuda y mayores facilidades para que el deudor pueda liberar el bien, puesto que para el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo hipotecario el art. 693 LEC exige ahora que las cuotas impagadas sean al menos de tres plazos mensuales (antes bastaba uno, y no era infrecuente que así se hiciera, por lo que merece un juicio positivo) [1]; también el art. 693 LEC ha sido reformado para permitir que liberado el bien por una vez, el deudor pueda liberarlo en segunda o ulteriores ocasiones siempre que al menos medien tres años (antes eran cinco) entre la fecha de liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial del acreedor. 3º) Quita por pago en un determinado plazo. El art. 579 LEC sigue contemplando la facultad del acreedor hipotecario de iniciar un proceso de ejecución ordinaria para el embargo de otros bienes del deudor o, en su caso, del fiador cuando “subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito”; pero el párrafo 2, en el apartado a), prevé que el ejecutado quede liberado si en el plazo de cinco años desde la fecha del decreto de aprobación del remate o adjudicación su responsabilidad quedara cubierta en el 65% de la cantidad total que le quedara pendiente, incrementada exclusivamente en el interés legal del dinero hasta el momento del pago; también, en los mismos términos, si no pudiendo satisfacer el 65% en 5 años, satisficiera el 80% dentro de 10 años. Y en el apartado b) se intenta evitar el enriquecimiento injusto del ejecutante, al prever que si se hubiera aprobado el remate o la adjudicación a favor del ejecutante o de aquel a quien éste le hubiera cedido su derecho (cesionario del remate) y este o cualquier sociedad de su grupo, procedieren dentro del plazo de 10 años a la enajenación de la vivienda, la deuda remanente que corresponda pagar al ejecutado en el momento de la enajenación de la vivienda se verá reducida en el 50% de la plusvalía obtenida en tal venta, para cuyo cálculo se deducirán todos los costes que debidamente acredite el ejecutante. SE trata de dos previsiones que pueden plantear algunos problemas de orden práctico, como la determinación de la cantidad exigible, su aceptación o no por la Entidad, y qué ocurre en caso de desacuerdo, e incluso si tendrá alguna virtualidad y no evita el recurso – por supervivencia - a la economía sumergida, puesto que el proceso de ejecución no se paraliza durante ese tiempo, además de los problemas de seguimiento de qué es lo que haga la ejecutante o cesionaria del remate para ver si existe esa plusvalía, pero no son insolubles con el debido asesoramiento, y supone en todo caso una mejora respecto a la situación anterior. 4º) Reducción de la deuda de hasta un 2% del valor por el que el bien se adjudicara, si el ejecutado muestra su colaboración (art. 691.2 LEC) consintiendo la inspección del inmueble, y colabora adecuadamente antes los requerimientos del tribunal para facilitar el mejor desarrollo de la subasta del bien hipotecado, por ejemplo aportando la escritura, facilitando el acceso al tasador, etc., lo que puede ser un incentivo para la colaboración del ejecutado que redunda en su beneficio, del que normalmente no es consciente, al permitir una mayor transparencia para la subasta y aumentar así las posibilidades de que haya postores y de obtener un mejor precio y, por tanto, una mayor reducción de su deuda.

También cabe destacar las mayores facilidades para que los ciudadanos participen en las subastas, y así tratar de evitar que queden desiertas, 1º) rebajando la consignación para poder pujar en la subasta (art. 647.3 LEC) al 5% del valor de tasación; 2º) incrementando el plazo para consignar el resto del precio (art. 670 LEC) de 20 a 40 días; 3º) dando mayor difusión a las subastas, (art. 668 LEC) exigiendo que se anuncien en el portal de subasta judiciales y electrónicas dependiente del Ministerio de Justicia; y 4º) ampliando el contenido de los edictos, (art. 688 LEC), exigiendo la inclusión de los datos registrales, la referencia registral, si la hubiera, y la situación posesoria, si constare. Todas estas medidas merecen un juicio positivo, en la medida en que facilitan el acceso de un mayor número de personas a las subastas sin necesidad de disponer de inmediato de un líquido del que no se dispone, porque se quiere contar con financiación para la adquisición (en esa línea parece que van los puntos 1º y 2º), y aumentando la transparencia de las subastas (difusión, subastas electrónicas – sin la presión de subasteros – y con más datos del bien subastado), que pueden permitir que haya más personas interesadas en participar y, por tanto, la posibilidad de obtener un mejor precio y saldar en mayor medida la deuda.

Por último el Capítulo IV modifica el Real Decreto Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, tanto en lo que afecta al ámbito de aplicación, como en lo relativo a las características de las medidas que pueden ser adoptadas, del que solo vamos a señalar que dados los requisitos para ser considerado en el umbral de exclusión (art. 3), las situaciones consideradas de especial vulnerabilidad, y los valores máximos de las viviendas – se tiene en cuenta el valor de adquisición – para que sea de aplicación el CBP, es de aplicación bastante restringida. Destacar también, positivamente en este caso, la introducción de un art. 3 bis que se refiere a fiadores e hipotecantes no deudores que, aunque hayan renunciado expresamente, como es habitualmente exigido por las entidades de crédito, al beneficio de excusión, se les otorga ese beneficio si se encuentran en el umbral de exclusión.

Una dura crítica ha merecido y merece, sin embargo, la disposición transitoria cuarta, sobre el régimen transitorio en los procesos de ejecución, puesto que en la misma se establecía un plazo preclusivo de un mes desde la entrada en vigor de la Ley para formular, en aquellos procesos en marcha en los que ya hubiera transcurrido el plazo de oposición de 10 días previsto en el art. 556.1 LEC, un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las nuevas causas de oposición previstas en el art. 557.1.7ª y art. 695.1.4ª LEC – la existencia de cláusulas abusivas en el préstamo hipotecario -; era un plazo a todas luces cicatero e insuficiente – además de que no se informó oficialmente – para que legara a conocimiento de todos aquellos que estando incursos en un procedimiento de ejecución, optaron por no defenderse – son muchos los juicios que se celebran en rebeldía - , pensando simplemente que al fin y al cabo era cierto que no habían pagado algunas cuotas del préstamo y no podían hacer nada, y no estaban asistidos de un abogado que pudiera estudiar si existía alguna cláusula abusiva y era posible iniciar ese incidente extraordinario de oposición en plazo. Había opciones, como establecer un plazo a partir de la notificación de esa posibilidad a todos y cada uno de los ejecutados, a los personados a través de su representación procesal, y al resto personalmente, a través del propio juzgado – quedando el proceso paralizado mientras tanto – a fin de que pudieran asesorarse debidamente, y recurrir en su caso, pero no ha habido voluntad de afrontar de verdad el problema.

Una reforma necesaria, por tanto, positiva en muchos aspectos, pero que habría requerido un mayor grado de compromiso y generosidad en algunos otros aspectos concretos, para afrontar de verdad el problema.  

José Ignacio Martínez Pallarés
www.masabogado.com



[1] Sobre este punto se ha planteado una cuestión prejudicial al TJUE por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Santander (Auto 19 noviembre 2013) acerca de si apreciada la existencia de una cláusula abusiva sobre el vencimiento anticipado, debe tenerla por no puesta y extraer las consecuencias a ello inherentes, aunque el ejecutante haya esperado el plazo mínimo previsto por la legislación nacional. 


3 comentarios:

Francisco José Ojuelos Gómez dijo...

Excelente artículo. Gracias por compartir.

José Ignacio Martínez Pallarés dijo...

Muchas gracias, a vosotros por estar ahí.

José Ignacio Martínez Pallarés dijo...

El TJUE pone en duda la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, que establece un plazo de un mes desde la publicación de la norma en el BOE
http://www.eleconomista.es/legislacion/noticias/6709295/05/15/El-Tribunal-comunitario-vuelve-a-respaldar-a-los-desahuciados-espanoles.html#.Kku8E87oQsExB8U