martes, 29 de julio de 2014

El SWAP y su nulidad por error vicio del consentimiento


La palabra “swap”  significa literalmente permuta, cambio o canje y, aunque no tiene por qué limitarse al ámbito de los contratos financieros, lo cierto es que, por su “popularización” estos últimos años, cuando oímos hablar de un “swap” lo identificamos inmediatamente con ese ámbito, y entendemos que se refiere a una permuta financiera, es decir, a un contrato que,  desde el punto de vista jurídico, ha sido calificado como atípico, basado en la autonomía de la voluntad (art. 1.255 CC y art. 50 CCom), autónomo, consensual, bilateral, sinalagmático, aleatorio o especulativo, de tracto sucesivo, y de duración determinada, y que, desde el punto de vista de su objeto, se refiere al intercambio de flujos monetarios calculados en relación con un activo subyacente, en función de un índice fijado como referencia, ya sea un tipo de interés, la tasa de inflación, el precio de una materia prima, o la cotización de una divisa. Es un juego de suma cero, ya que lo que gana una parte lo pierde la otra, y puede contratarse bien como cobertura, para protegerse frente a un riesgo, como p.ej. (típico) la subida del tipo de interés pactado para una hipoteca – la misma subida del tipo pactado para la hipoteca, por la que pagaríamos más intereses, nos haría ganar un dinero con el swap que la compensaría -, bien con una finalidad puramente especulativa, para obtener un lucro gracias al resultado del contrato.

Dada la litigiosidad que ha suscitado este instrumento financiero en los últimos años, consecuencia, a veces, de una defectuosa comercialización del producto, como si se tratara de un seguro – y no lo es -  de cobertura de tipos de interés, las cuestiones que se nos plantean son, qué tipo de instrumento financiero es, cual es su regulación, en qué condiciones se puede ofertar y qué requisitos debe cumplir en cada caso, y en qué medida le es de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo sobre el error vicio del consentimiento para pedir la nulidad del contrato, y la devolución de las liquidaciones realizadas por la entidad financiera.
En primer lugar hay que señalar que el legislador ha considerado los “swap” como un “instrumento financiero derivado”, esto es, un instrumento que incorpora un riesgo, que puede ser positivo o negativo, relativo a un activo subyacente, y que al separar ese riesgo del subyacente (normalmente un capital denominado nocional, o nominal), permite que el sujeto que lo contrata pueda compensar un riesgo de signo contrario, o bien asumir un riesgo adicional, sin necesidad de adquirir el activo subyacente; y es considerado además como un “producto complejo”, por contraposición a los "productos no complejos", como resulta del art. 79 bis 8 en relación con el art. 2.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores (LMV).

¿Y cuál es la normativa aplicable a las permutas financieras que nos servirá de presupuesto para evaluar la conducta de la entidad oferente de ese producto en la fase previa a la firma del contrato? Pues, tratándose de un instrumento financiero complejo, para su comercialización debe observarse fundamentalmente la normativa protectora prevista en la citada Ley de Mercado de Valores, además de la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en caso de que el cliente hubiese actuado como consumidor, la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios aprobada por RD Legislativo 1/2007.

A este respecto hay que señalar que la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (conocida por su acrónimo en inglés, MIFID, - Markets in Financial Instruments Directive-), si bien entró en vigor a partir del 1 de mayo de 2004, no exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007, plazo que, como es habitual, no se cumplió por España ya que la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la LMV, que traspuso al ordenamiento interno las disposiciones de la Directiva MIFID, no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de ese año, con lo que el régimen aplicable estará en función de la fecha del contrato:

-    Los contratos de permuta financiera anteriores al 1/11/2007 se rigen por el contenido primitivo del art. 79 LMV, así como por el artículo 16 del derogado RD 629/1993 sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

-    Las permutas financieras contratadas entre el 1/11/2007 y el 21/12/2007 se sujetan directamente a las normas de la Directiva MIFID, y

-    Las permutas posteriores a 21/12/2007 – que son las que ahora nos interesan - se rigen por los art. 78 y siguientes LMV, en su redacción vigente tras su reforma parcial por la Ley 47/2007 para incorporar dicha Directiva, y normativa de desarrollo, en particular el RD 217/2008.

Como declara la STS 840/2013, de 20 de enero (RJ 2014/781), y ha reiterado recientemente la STS 385/2014, de 7 de julio (JUR 2014/188254), en relación con el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera, y en relación con la legislación vigente, tratándose de clientes minoristas, esto es, los que no son profesionales conforme al art. 78 bis LMV, la entidad debe informarles, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe del art. 7 CC, y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que debe incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias; así lo establece el art. 79 bis, apartados 2 y 3 LMV, y el art. 64.2 RD 217/2008, que regula con mayor detalle este deber de información, señalando que “En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.  b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse. c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero. d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento".

Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y experiencia del cliente en materia financiera, para precisar qué tipo de información se le ha de proporcionar en relación con el producto de que se trate, y realizar una evaluación de la conveniencia y, en su caso, de la idoneidad del producto, lo cual, como señala la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48, SL y otros contra Bankinter y otros (TJCE 2013/142) – puntos 52 y 53 – no va a depender de la naturaleza del producto financiero, sino de la forma en que el mismo es ofrecido al cliente o posible cliente, entendiéndose que una recomendación es personalizada si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales, no formando parte de dicho concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público en general. Así:

-          La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme al art. 79 bis 7 LMV, cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento, en los que la entidad opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada; este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera para determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado en general o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa.

-          La entidad financiera debe realizar al cliente un test de idoneidad, conforme al art. 79 bis 6 LMV, cuando se prestan servicios que sí conllevan un asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada; en tales casos la entidad debe realizar un examen completo del cliente que suma el test de conveniencia un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Del incumplimiento de estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas pero, por lo que ahora nos interesa, vamos a referirnos a cómo influye sobre la válida formación del contrato en la medida en que pueda suponer un error como vicio del consentimiento, que pueda dar lugar a su nulidad.

La regulación del error como vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se contiene en el art. 1.266 en relación con el art. 1.265, y en los arts. 1.300 y ss CC. Sobre esta normativa legal la Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que se ha hecho eco en otras ocasiones en que se ha tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap (SSTS 683/2012, de 21 de noviembre (RJ 2012/11052), y 626/2013, de 29 de octubre (RJ 2013/8053), y señala que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea, lo que debe interpretarse de forma razonablemente rigurosa, dado el principio general de obligación de cumplimiento de los contratos.

La citada STS 385/2014, de 7 de julio, acogiendo la doctrina elaborada por la STS 840/2013 que fijó, tras analizar la reiterada doctrina de la Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento del deber de información en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento financiero, la resume – en su FD 4º - en los siguientes puntos:

“1.- El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2.- El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3.- La información - que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMV) - es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4.- El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5.- En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap cuanto si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.”

Dicho de otro modo, lo que vicia el consentimiento por error no es el incumplimiento de la entidad financiera del deber de informar del art. 79 bis 3 LMV, pues el cliente podría tener ese conocimiento por sus propios medios, sino el desconocimiento de los concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, que pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba – que ha de abarcar tanto el carácter aleatorio del negocio como la entidad de los riesgos asumidos - era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. Por eso la ausencia del test de conveniencia o de idoneidad no determina por sí sola la existencia del error como vicio del consentimiento, pero sí permite presumirlo.


Esta es, a grandes rasgos, la regulación y la doctrina del Tribunal Supremo sobre el error como vicio del consentimiento en la contratación de swap, que permite solicitar la nulidad del contrato y la devolución de las cantidades giradas por la entidad financiera; después, como siempre, habrá que examinar caso por caso. 

sábado, 19 de julio de 2014

Listados de morosos en Comunidades de Propietarios

En ocasiones se propone por el Presidente de la Comunidad de propietarios, o por propietarios de ésta, bien sea en la Junta o fuera de ella, cuando se toca el tema de las deudas de algunos propietarios con la Comunidad, por razón de cuotas o derramas, la posibilidad de exponer públicamente la condición de moroso de esos propietarios con la finalidad de avergonzarles y coaccionarles así para el pago de la deuda, evitando el recurso a la vía judicial, por el coste y el tiempo que suele llevar implicado; y la cuestión que nos podemos plantear es si eso es posible, y en qué condiciones, para que tal actuación no se pueda considerar que atenta contra el honor del afectado, y no suponga una infracción de la  ley de protección de datos de carácter personal, con las condenas y sanciones que ello puede suponer para la Comunidad.

domingo, 6 de julio de 2014

El derecho de información de los propietarios en propiedad horizontal.

La cuestión que se plantea se refiere al derecho de información de los propietarios de viviendas en régimen de propiedad horizontal, es decir, que pertenecen a una comunidad de propietarios, y se trata de examinar si existe o no ese derecho, cuando se puede ejercer en su caso, y con qué límites, y más concretamente – porque es una cuestión que a veces se plantea, y es fuente de no pocos conflictos - en qué medida un propietario puede acceder, y conseguir copia, de documentación de la comunidad (contratos, nóminas, facturas, extractos bancarios, etc.), tanto desde el punto de vista civil como de la protección de datos.