Cláusula suelo, delimitación por el Tribunal Supremo del alcance de la retroactividad.

Ya he tenido ocasión de referirme en varias ocasiones a la cláusula suelo en los préstamos hipotecarios, y a su posible nulidad, partiendo de la licitud a priori a dichas cláusulas, conforme establece expresamente la STS 241/2013, de 9 de mayo (RJ 2013/3088), siempre que se cumplan una serie de requisitos y condiciones que incluye un doble filtro, de inclusión de dicha cláusula y de transparencia, que en la práctica supone que en muchos supuestos es posible obtener la nulidad de dicha cláusula. Y también tuve ocasión de referirme a los efectos de la declaración nulidad de la cláusula suelo y desde cuando surte efecto esa declaración, es decir, si es retroactiva o no, y, por tanto, si es posible reclamar lo pagado de más o no, concluyendo que se trataba de un problema que no estaba resuelto de forma uniforme por nuestras Audiencias Provinciales, por el diferente alcance que las mismas han venido dando a la declaración de irretroactividad que realizó la citada STS 241/2013 en el fundamento de derecho decimoséptimo (puntos 277 y ss) cuando tras reconocer que la regla general es que la ineficacia de los contratos, o de alguna de sus cláusulas, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas, como si nunca hubiesen existido, señala que sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho, entre ellos el de seguridad jurídica, singularmente, cuando se trata de la conservación de efectos consumados, como es el cobro durante años de intereses por encima del tipo de referencia pactado, en aplicación de esa cláusula suelo cuya nulidad se declara, y concluye declarando la irretroactividad de la sentencia de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados hasta la fecha de publicación de la sentencia.

La más reciente STS 464/2014 de 8 de septiembre (JUR 2014/261533), si bien confirmó la sentencia anterior respecto a los supuestos de nulidad de la cláusula suelo, no pudo entrar a conocer de los efectos de esa declaración, por el principio de justicia rogada al aquietarse el demandante al pronunciamiento contrario a la retroactividad en instancia.

Pues bien, el pasado 26 de febrero de 2015 se publicaba una nota de prensa por el Tribunal Supremo, en la que se manifestaba que, por un lado, en un recurso de CAJASUR, el Pleno del Tribunal había confirmado su propia doctrina que estableció que eran nulas, por abusivas, las cláusulas de ese tipo con falta de transparencia, y que, en otro recurso de BBVA, reiterando la misma doctrina había matizado, no obstante, que “el efecto restitutorio de las cantidades ya pagadas en virtud de cláusulas suelo declaradas nulas por falta de transparencia se producirá desde la fecha de publicación de la sentencia de la propia Sala, de 9 de mayo de 2013.” Respecto a la confirmación y reiteración de la propia doctrina emanada de la referida y citada STS sobre la abusividad de la cláusula suelo, la nota de prensa era muy clara y sin margen para la duda, pero no tanto respecto al problema de la retroactividad o no de dicha declaración, que es lo que nos ocupa, puesto que, pese a los titulares de diferentes periódicos, de su texto no se podía deducir si se refería solo las demandas de carácter colectivo de nulidad de la condición general de cláusula suelo, en cuyo caso continuaría la división entre las diferentes Audiencias en los casos de reclamaciones individuales, o bien se refería ya específicamente a éstas.

La publicación de la sentencia se ha hecho esperar, con alguna consecuencia, como que los juzgados de Málaga – que es de los que se han manifestado a favor de la retroactividad, aplicando el artículo 1.303 CC, como la SAP de Málaga (Sección 6º) núm. 185/2014, de 12 de marzo (JUR 2014/148542) -  acordaran suspender el plazo para dictar sentencia en los procedimientos tramitados por esta causa, a la espera de conocer el contenido de dicha sentencia del Supremo. Ha habido que esperar hasta el pasado 16 de abril de 2015en que se publicaron las referidas sentencias para saber con exactitud a qué se refería, y si había dado solución definitiva a las diferentes interpretaciones dadas por las Audiencias. ¿Lo ha hecho? 

Pues sí, así lo ha hecho la STS 139/2015, de 25 de marzo (JUR 2015/105647), sentencia de Pleno que interpreta de forma auténtica la dictada por el mismo Tribunal con fecha 9 de mayo de 2013, y de forma inequívoca, en sus fundamentos de derecho noveno y décimo, con la siguiente argumentación:

-     Que la STS 241/2013, de 9 de mayo, al plantearse el elemento temporal de la sentencia, analizó los efectos retroactivos de la nulidad para, a continuación, razonar la posibilidad de limitarla, y concluir por declarar la irretroactividad en los siguientes términos:

1.    Recoge como regla general que la ineficacia de los contratos -o de algunas de sus cláusulas, si el contrato subsiste- exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de las mismas se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica "quod nullum est nullum effectum producit" (lo que es nulo no produce ningún efecto), tal y como dispone el art. 1303 CC, regla general que aparece reforzada por el propio Tribunal Supremo, con cita de la STS 118/2012 de 13 de marzo, por el IC 2000, al afirmar que "la decisión judicial por la que se declara abusiva una cláusula determinada debe retrotraer sus efectos al momento de la conclusión del contrato (ex tunc)", y por la STJUE de 21/03/2013, RWE Vertrieb AG, C-92/11, para el caso de nulidad de cláusulas abusivas.

2.    Pero después, avanzando en la motivación de su discurso, afirma que no obstante esa regla general de eficacia retroactiva, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho, destacando de entre ellos el de seguridad jurídica (artículo 9.3 CE), con cita de toda una serie de normas y resoluciones para justificar que la limitación de la retroactividad no es algo novedoso o extravagante; así cita, el art. 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; el art. 114.2 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Régimen Jurídico de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad, el art. 54.2 de la Ley 17/2001 de diciembre, de Marcas, y el art. 68 de la Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial; también el Tribunal Constitucional, por exigencias del principio de seguridad jurídica, ha limitado los efectos retroactivos de la declaración de inconstitucionalidad en las SSTC 179/1994 de 16  junio, 281/1995 de 23 octubre, 185/1995, de 14 diciembre, 22/1996 de 12 febrero y 38/2011 de 28 marzo; el mismo TS (Sala de lo Civil) ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad al señalar que “la "restitutio" no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad” (dice la ya citada STS 118/2012); y, por último, la también citada STJUE de 21/03/2013, en la que el TS afirma encontrar los elementos básicos para fundar la irretroactividad de la misma, a saber, seguridad jurídica, buena fe y riesgo de trastornos graves.

3.    Respecto a este punto, el trastorno grave del orden público económico, la STS de 9 de mayo de 2013, en el  parágrafo 293 afirma que: "Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas.", y, consecuentemente con ello, el parágrafo 294 afirma que “procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia.”

-     Pues bien, lo que afirma ahora la reciente STS 139/2015, de 25 de marzo, terminando con el debate suscitado en torno a la retroactividad o no de las sentencias en función de que la acción de nulidad de la cláusula suelo ejercitada sea colectiva o individual,  es:

1. Que “pretender que en la acción individual no se produzca el meritado riesgo no se compadece con la motivación de la sentencia, pues el conflicto de naturaleza singular no es ajeno al conjunto de procedimientos derivados de la nulidad de las cláusulas suelo incorporadas en innumerables contratos origen de aquellos, como es notorio y constatable  por la abundante cita de sentencias que sobre tal objeto se hace en la presente causa. Y esa fue la razón que retuvo la Sala en su sentencia. La afectación al orden público económico no nace de la suma a devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto.” 

2. Que puesto que la STS 241/2013, de 9 de mayo, parte de que las cláusulas suelo son lícitas, responden a razones objetivas, no son inusuales ni extravagantes, han sido utilizadas largo tiempo, y  la condena a cesar en su uso y a eliminarlas por abusivas no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos sino en la falta de transparencia, que no deriva de su oscuridad interna, o de la falta de cumplimiento de las exigencias de información impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994, sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados en el apartado 225 de la propia sentencia, afirma esta STS 139/2015 que dichos argumentos “se compadecen con una concepción psicológica de la buena fe, por ignorarse que la información que se suministraba no cubría en su integridad la que fue exigida y fijada posteriormente por la STS de 9 de mayo de 2013; ignorancia que a partir de esta sentencia hace perder a la buena fe aquella naturaleza, pues una mínima diligencia permitía conocer las exigencias jurisprudenciales en materias propias del objeto social.” 

Esos argumentos fueron, afirma la STS 139/2015, los que motivaron la conclusión a favor de la irretroactividad contenida en el transcrito parágrafo 294 de la STS 241/2013, que ahora se aclara por el mismo Tribunal, en relación con ese principio de buena fe, en el sentido de que (FD 10º) que “a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia”, por lo que “Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013, reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada.”

Como ya anticipábamos en esta misma entrada la reciente STS 139/2015, de 25 de marzo, que estamos comentando da una respuesta muy clara a los interrogantes suscitados tras las STS 241/2013, de 9 de mayo, sobre el alcance de la irretroactividad que declaraba, si se limitaba a las acciones colectivas o se refería también a las individuales, en el sentido de que se refiere a todas ellas hasta la fecha de publicación de la citada STS 241/2013, aplicándose la retroactividad y siendo exigible la reliquidación de la deuda, y la devolución de intereses cobrados de más, desde dicha fecha.

Podrá gustar más o menos, pero al menos las cosas han quedado claras. De momento.

José Ignacio Martínez Pallarés
www.masabogado.com