La responsabilidad de los administradores en el déficit concursal, tras la reforma del RDL 4/2014, de 7 de marzo, según la STS 772/2014, de 12 de enero de 2015.

Me refería en una entrada de hace poco más de un año, a propósito de la exigencia del requisito de apariencia de buen derecho en el embargo preventivo de bienes y derechos de los administradores en el concurso de acreedores, y dada la insuficiencia de la masa activa del concurso para satisfacer todas las deudas, a los criterios para la imputación de culpabilidad establecidos en los artículos 164 y 165 de la Ley Concursal (LC), porque en la generación o agravación del estado de insolvencia del deudor hubiera mediado dolo o culpa grave del mismo o de sus administradores, y a la obligación de cobertura total o parcial del déficit establecida en el artículo 172 bis LC que, en la redacción anterior al RDL 4/2014, de 7 de marzo, decía que “Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura total o parcial del déficit.” Y en dicha entrada, a propósito de la relación de causalidad entre la conducta imputada al administrador de la sociedad y la generación o agravación de la insolvencia, afirmábamos que era imprescindible que, por las características de la conducta imputada, esta fuera susceptible de haber generado o agravado la insolvencia de la persona jurídica, y a propósito del debate existente entre los partidarios de la naturaleza indemnizatoria de la responsabilidad, para los que es necesario el requisito de la relación de causalidad entre el daño y la conducta culpable, (p. ej. la Audiencia Provincial de Barcelona), y los partidarios de la naturaleza sancionadora de dicha responsabilidad, para los que no se precisa dicho requisito (p.ej. la A.P. Madrid), nos decantábamos por el criterio de la AP de Barcelona, con base, entre otras cosas, en la interpretación de las SSTS núm. 255/2012, de 26 abril (RJ2012/6101) y núm. 644/2011, de 6 de octubre (RJ 2012/1084), que interpretábamos deforma acorde con esecriterior.

El artículo 172 bis LC, tras la redacción dada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, que fue convalidado por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, además de incluir dentro del ámbito de la condena a los socios que se hubieran negado sin causa razonable “la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles” en los términos previstos en el nuevo n.º4 del artículo 165 LC, termina ahora su primer párrafo afirmando que esa condena a la cobertura total o parcial del déficit será “en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.”

¿Aporta este añadido en dicho precepto algo realmente nuevo a lo que ya establecía la Ley Concursal respecto a la responsabilidad de los administradores en el déficit concursal?

Pues al parecer sí para el Tribunal Supremo, que en el fundamento de derecho cuarto de una sentencia de pleno, la STS núm. 772/2014, de 12 de enero de 2015 (RJ 2015/609), que lleva por título “Trascendencia de la reforma operada por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo” se refiere expresamente al alcance de esta modificación, y afirma que la reforma legal no tiene un alcance interpretativo o aclaratorio del régimen ya existente, sino que implica una modificación sustancial que introduce un régimen de responsabilidad y unos criterios de distribución de los riesgos de insolvencia diferentes a los que establecía la anterior regulación, lo que le sirve - en unión del rechazo de su naturaleza sancionatoria, puesto que lo considera un régimen agravado de responsabilidad civil con el fin, no de castigar, sino de proteger los intereses de los acreedores sociales - para afirmar la irretroactividad de la reforma, y su no aplicación al régimen de responsabilidad concursal exigido en las secciones de calificación abiertas con anterioridad a la entrada en vigor del RDL 4/2014, el 9 de marzo de 2014.

Y es que, afirma esta STS, la naturaleza del régimen de responsabilidad concursal establecido en Ley Concursal había sido fijada por una serie de sentencias de la misma Sala de un modo razonablemente uniforme, de modo que esa responsabilidad, según esta jurisprudencia, no podía considerarse de naturaleza resarcitoria, tampoco sancionadora, sino como un régimen agravado de responsabilidad civil por el que, concurriendo determinados requisitos, el coste del daño derivado de la insolvencia podía hacerse recaer, en todo o en parte, en el administrador o liquidador social al que son imputables determinadas conductas antijurídicas, y no en los acreedores sociales, y en el que no se exigía la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hacía responsable a dicho administrador o liquidador; es decir, que no era necesario otro enlace causal distinto del que resultaba "ex lege" de la calificación del concurso como culpable según los artículos 164 y 165 LC, y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada, y “Existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal «en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia».”

A mi no me parece que la reforma – la introducción de tal inciso en el art. 172.bis 1 LC- tenga el alcance que se le atribuye por esta STS, y lo dije entonces y ahora lo vuelvo a sostener, a la misma conclusión era forzoso llegar antes de la misma. Y ello es así porque el tenor literal del artículo 172 bis LC no se refería en ningún caso a la imposición de una sanción automática, a todos los administradores, como consecuencia de la calificación de concurso culpable, a cubrir la totalidad del déficit; lo que otorgaba al Juez era la facultad de condenar a todos o a algunos de los administradores, luego, si podía condenar, es que también podía no hacerlo, y caso de hacerlo no necesariamente a todos, y no necesariamente por igual, por lo que en definitiva había que estar a la culpabilidad de cada uno en la generación o agravación de la insolvencia, y solo en la medida en que hubieran contribuido a la misma, puesto que la condena era a la “cobertura total o parcial del déficit”, lo que solo cabía interpretar en el sentido de que no se refería a la totalidad de los créditos fallidos (así lo hubiera dicho el precepto), sino a la parte de los mismos ligada a su actuación negligente, entre otras cosas, además, porque no todas las conductas que pueden merecer la calificación culpable del concurso son causa de generación o agravación de la insolvencia, ni todas las que sí lo son contribuyen por igual a tal estado.

Esto, que no hay nada nuevo, es precisamente lo que viene a decir el voto particular formulado los Excmos. Sres. D. Ignacio Sancho Gargallo y D. Sebastián Sastre Papiol a la Sentencia de Pleno núm.772/2014, de 12 de enero (recurso núm. 473/2013), que no afecta a la decisión, que habría sido la misma, pero si a la fundamentación en relación con la interpretación del originario art.172.3 LC y actual 172 bis LC, en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, y sobre todo tras la modificación sufrida por el citado RDL 4/2014, de 7 de marzo.

En este voto particular se hacen eco del ya formulado a la STS 298/2012, de 21 de mayo (RJ 2012/6537) en el que ya se expusieron las razones por las que la justificación o ratio iuris de la responsabilidad por déficit prevista en el artículo 172 bis LC radica en la contribución, de la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, a la generación o agravación de la insolvencia, que es la que provocó la apertura del concurso y, en caso de liquidación, la consecuencia final de que no se puedan pagar todos los créditos, por lo que es lógico que quienes hayan contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia, con una conducta que ha justificado la calificación culpable del concurso, respondan de la satisfacción de este perjuicio, mediante la cobertura total o parcial del déficit, en función de su contribución.

Esta interpretación es la que ha quedado ratificada con la repetida reforma del artículo 172 bis LC por el RDL 4/2014, puesto que con la mención a que la condena “a la cobertura, total o parcial, del déficit " lo será "en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia ", ya no queda ninguna duda de que la reseñada responsabilidad vendrá determinada por la incidencia que la conducta o conductas tuvieron sobre la generación o la agravación de la insolvencia, pero lo que hace la reforma no es introducir ninguna novedad modificando el régimen de responsabilidad, sino explicitar lo que ya estaba implícito, e ilustrar cual era la correcta interpretación de aquella normativa anterior.

En cualquier caso, de esta nueva redacción del precepto cabe extraer dos consecuencias lógicas que afectan al concreto enjuiciamiento y que ya no admiten discusión, y es que:

1) No cabe condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales (y ahora a los socios que se hayan negado sin causa justificada a la capitalización de créditos), a la cobertura total o parcial del déficit si con su conducta - la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada por la calificación - no ha contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia.

2) El alcance o montante de esta condena estará en función de la incidencia que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación.

En definitiva, como conclusión, lo que ya afirmábamos en esa entrada de hace poco más de un año respecto al alcance de la responsabilidad de los administradores en la cobertura del déficit concursal, que se concretaba en estas dos afirmaciones inmediatamente antes mencionadas, ha venido a ser ratificado por el legislador a través de la reforma realizada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, pero ha sido interpretado por esta STS 772/2014, de 12 de enero de 2015, como una novedad en el régimen de responsabilidad que es de aplicación, por no tener carácter retroactivo, solo a las piezas de calificación abiertas con posterioridad a su entrada en vigor.

Como terminaba la entrada a que a al principio hacía referencia, es cuestión de derecho, y de derechos, y es una lástima que el Tribunal Supremo se haya decantado finalmente por el sostenella y no enmedalla en vez de rectificar.

José Ignacio Martínez Pallarés
www.masabogado.com