miércoles, 29 de julio de 2015

Sobre los intereses de demora, su abusividad y consecuencias de su nulidad



En un contrato de préstamo una parte, el prestamista, entrega a la otra, el prestatario o deudor, una cantidad de dinero con el pacto de que se lo devuelva en la forma y plazo estipulados, e incluye, normalmente, la obligación de pagar unos intereses remuneratorios u ordinarios, que es el importe – normalmente expresado mediante un porcentaje - que el prestatario debe abonar al prestamista por el dinero entregado y el aplazamiento en su devolución, es decir, que es el precio del contrato y en consecuencia un elemento esencial, parte del objeto principal del mismo. Pero además existen los llamados intereses de demora, que no son un elemento esencial del contrato ni tienen incidencia sobre el precio a abonar, sino que se refieren a un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas del préstamo, bien mediante un tipo de interés fijo, siempre superior al remuneratorio, bien mediante la adición de determinados puntos porcentuales al tipo remuneratorio, que se aplica sobre el importe impagado en relación con la mora en el pago; su procedencia deriva del artículo 1.108 CC, cuando establece que para las obligaciones dinerarias la indemnización de daños y perjuicios, a que se refiere el artículo 1.101 CC, “consistirá en el pago de los interés convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal”, y tienen el carácter de una cláusula penal que cumple la doble función de estimular el puntual cumplimiento del contrato e indemnizar los daños y perjuicios derivados de su incumplimiento.

Si existe diferencia entre unos u otros a la hora de controlar su posible abusividad en relación con la protección de los consumidores, cuales son los criterios a seguir en el caso de los intereses de demora para determinar su posible abusividad, y cuáles son las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula por la que se establecen los intereses de demora, es el objeto de este post.

1º. Respecto a la primera cuestión, hay que señalar que la cláusula que se refiere al tipo de interés remuneratorio no es susceptible de control de abusividad, por referirse a un elemento esencial del contrato como es la adecuación, en este caso, entre el dinero que se presta y el precio que sirve de contrapartida y estar, por tanto, incluido dentro del ámbito de aplicación del artículo 4.2 la Directiva 1993/13/CEE, precepto que dispone que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible". Ello no implica que no exista posibilidad de control de dichas cláusulas, pero será a través del control de transparencia, como ha recordado recientemente la STS 241/2013, de 9 de mayo, en relación con la cláusula suelo de las hipotecas, y también a través del control de su carácter usurario, en aplicación de la todavía vigente Ley de 23 de julio de 1908, de represión de la usura.

No ocurre lo mismo, sin embargo, con la cláusula que establece el tipo de interés de demora, a la que si bien no es de aplicación la ley de la Usura, como de forma casi unánime recoge nuestra jurisprudencia [SSTS de 2 de octubre de 2001 (RJ 2001/7141), 4 de junio de 2009 (RJ 2009/4747) y 26 de octubre de 2011 (RJ 2012/126); en contra STS de7 de mayo de 2002 (RJ 2002/4045)], sí que es susceptible de control de abusividad de su contenido, no solo en cuanto a su transparencia, sino también respecto a si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor, causan un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato; y ello es así porque al tratarse de una cláusula penal, que no es un elemento esencial del contrato ni tiene incidencia en el precio que paga el consumidor por el dinero recibido, queda fuera del ámbito de aplicación del citado art. 4.2 de la Directiva, sin que pueda hacerse una aplicación extensiva de la restricción del control de abusividad previsto en dicho artículo, al constituir una excepción del mecanismo de control del fondo de las cláusulas abusivas previsto en el sistema de protección de los consumidores que establece la misma, como ha declarado la STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 (TJCE 2014/105). En este supuesto, lo que prevé expresamente el artículo 3.1 de la Directiva, y recoge el artículo 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, es la abusividad cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario; es decir, que tratándose de cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores – la prueba de que se ha negociado individualmente corresponde al empresario, sin que sirvan al efecto “fórmulas estereotipadas” -, la ausencia de vicios del consentimiento o, lo que es lo mismo, que el consumidor haya prestado válidamente, libre y voluntariamente,  su consentimiento al contrato predispuesto por el profesional – lo que garantiza razonablemente la intervención notarial, como el control de legalidad, sin que ello implique la previa existencia de negociación individualizada -, incluso en el caso de cláusulas claras, comprensibles y transparentes, no es obstáculo para que pueda declararse la nulidad de las cláusulas abusivas cuando, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

2º.- Cómo determinar  si existe o no tal desproporción, es decir, cual es el criterio a seguir para determinar si existe o no abusividad en la cláusula que regula los intereses de demora, es la siguiente cuestión que nos planteábamos, y hay que empezar por señalar que existen múltiples respuestas en nuestro Ordenamiento, y algún silencio, ya resuelto, dependiendo del ámbito en el que se realiza el préstamo.

El artículo 1.108 CC establece como interés de demora para el caso de que no exista pacto entre las partes el interés legal del dinero, que es fijado cada año en los Presupuestos Generales del Estado, y que sirve de referencia en otros ámbitos: así el artículo 576 LEC establece como interés de mora procesal, a falta de pacto de las partes o de disposición especial de la ley, el resultante de sumar dos puntos porcentuales al tipo de interés legal del dinero; en materia de crédito al consumo el artículo. 20.4 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo establece para los descubiertos en cuenta corriente en contratos concertados con consumidores un interés máximo consistente en una tasa anual equivalente de dos veces y media el interés legal; el párrafo tercero del artículo 114 de la Ley Hipotecaria, añadido por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios (de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley, así como – tratándose de vivienda habitual - a los devengados con posterioridad a la misma, y los devengados con anterioridad no satisfechos, según la DT 2ª), que establece que los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero; o el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, que  establece como interés de demora para las compañías aseguradoras el consistente en incrementar el interés legal en un 50%, aunque pasados dos años no puede ser inferior al 20% anual. Por su parte el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, elige otra referencia al disponer un interés de demora de 7 puntos porcentuales por encima del tipo de interés del BCE.

Dentro de esos ámbitos está claro cual es el tipo de interés de demora máximo que legalmente podría establecerse por el prestamista, pero ¿qué ocurre con los intereses de demora establecidos en préstamos personales concertados con consumidores, para los que en España, a diferencia de lo que ocurre en otros Estados miembros de la Unión Europea, no existe un límite legal?

A este respecto hay que señalar que ha sido un criterio frecuentemente utilizado para la moderación de los intereses de demora por los tribunales, ex artículo 1.154 CC, la aplicación analógica del artículo 20.4 de la Ley de Crédito al Consumo (antes, en la derogada Ley 7/1995, el artículo 19.4) teniendo en cuenta que, como señala la SAP Murcia (Sección 5ª) núm. 148/2013, de 16 de abril (AC 2013/1441),como acepta múltiple jurisprudencia, en el caso de que se aplique la facultad de moderación por considerar abusivos unos intereses de demora, el criterio legal del artículo 19.4 LCC puede servir de base para la objetivización de la facultad de moderación, por reconducirla a un interés que la propia ley considera como ajustado en casos de mora, lo que facilita la aplicación analógica de esta norma , tal como múltiple jurisprudencia ha venido aplicando, siendo indicativas de tal criterio las SSAP Burgos de 31 de enero de 2003 , Barcelona de 5 de noviembre de 2003 (JUR 2004/4562), Asturias de 20 de diciembre de 2002 (AC 2003/258), o Girona de 12 de diciembre de 2002, mencionadas todas ellas en la ya citada SAP León de 3 de mayo de 2010 – (JUR 2010/253089) -; pero no necesariamente debe ser aplicado, pues otras Audiencias Provinciales han tomado como base otros textos legales que fijan los intereses de demora como ocurre con la Ley 3/2004, de Lucha contra la Morosidad, como por ejemplo la SAP Asturias (1ª) de 18 de septiembre de 2009 (AC 2009/2020). No cabe aplicación directa de dicho criterio, pero sí su uso como criterio objetivo de moderación de los intereses de demora que se puedan calificar como abusivos.”

Pues bien, la reciente STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) núm. 265/2015 de 22 abril (RJ 2015/1360), ante la ausencia de una regulación legal, y entendiendo necesaria la fijación de una regla precisa a efectos de evitar la existencia de criterios dispares entre los órganos judiciales, con la inseguridad jurídica que ello implica, parte de que es abusiva la cláusula que pese a las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, de que para decidir si una cláusula es abusiva, el TJUE ha declarado que deben tenerse en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, y que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual (STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11, caso Mohamed Aziz, párrafo 69); y una vez analizados los diferentes criterios establecidos por las distintas leyes para limitar los intereses de demora, a los que antes nos hemos referido, que aunque cada una tiene su propio ámbito de aplicación y sus propias peculiaridades, todas tratan el problema de cómo indemnizar proporcionadamente al acreedor por el retraso en el cumplimiento del deudor, incentivando asimismo el cumplimiento en plazo, concluye:

- Que “En el caso de los contratos de préstamo sin garantía real celebrados por negociación, las máximas de experiencia nos muestran que el interés de demora se establece por la adición de un pequeño porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio pactado.”, puesto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado, y la adición de un porcentaje excesivo implicaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso cuando el deudor es un profesional, como ocurre con las leyes de contrato de seguro (para los dos primeros años) y de medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales.

- Que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 LEC para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, puesto que “Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.”

La STS 265/2015 fija en consecuencia como doctrina jurisprudencial, que habrá que tener en cuenta en adelante, que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado.

3º.- Una vez establecido que la cláusula que regula los intereses de demora es susceptible de control de abusividad, y cuáles son los criterios para establecer que existe tal abusividad, cuáles son las consecuencias de la declaración de su nulidad, es la última cuestión que nos planteábamos.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo venía declarando la imposibilidad de moderar la pena simplemente por ser excesiva, tanto en caso de incumplimiento total como en caso de cumplimiento deficiente o retardado, puesto que tal pena era la expresamente prevista por las partes (SSTS núm. 473/2001, de 10 de mayo  (RJ 2001/6191), y núm. 633/2010, de 1 de octubre  (RJ 2010/7307) , que reproduce la  384/2009, de 1 de junio  (RJ 2009/3192), pero, como señala STS núm. 999/2011, de 17 enero (RJ 2012\287), sin perjuicio de aquellos supuestos en los que resulta aplicable la legislación tuitiva de los consumidores.”. Y dentro de este ámbito de protección de los consumidores, como ya anticipábamos, se ha venido utilizando frecuentemente la facultad de moderación por los tribunales [citábamos a la SAP Murcia (Sección 5ª) núm. 148/2013, que a su vez citaba sentencias de otras Audiencias] en el sentido de minorar el interés aplicable por dicho concepto cuando el pactado era declarado abusivo, criterio que recogía por ejemplo la STS 578/2010, de 23 de septiembre (RJ 2010/7296) cuando afirma que “Declarada abusiva la cláusula que impone el interés moratorio en el 29% anual, se declara la nulidad parcial de la misma en el sentido de fijarlo en un montante que resulta no de la aplicación analógica, ni mucho menos la aplicación retroactiva de la Ley 7/1995, de 23 de marzo , de crédito al consumo, sino, como antes se ha dicho, inspirándose en ella, como interpretación, fijando la tasa anual equivalente en 2,5 veces el interés legal del dinero.”

Sin embargo la STJUE de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10 (TJUE 2012/143), concluía que el art. 83 del TRLGDCU –en su primitiva redacción - se oponía al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, al atribuir “ al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva”, puesto que después de declarar que “1. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.”, permitía la integración al afirmar  que “2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva”

Como señala la citada STJUE (punto 69) “en este contexto es preciso señalar que, …si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13. En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores… en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.”, señalando en su punto 71 que “el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede entenderse en el sentido de que permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho juez modifique el contenido de la cláusula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor.”

Como consecuencia de dicha sentencia, la Ley 3/2014,de 27, de marzo, modificó la redacción del citado artículo 83 TRLGDCU, para la correcta transposición del citado artículo 6.1 de la Directiva, que pasó a tener los siguientes términos: “Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.”

Pues bien, la ya citada STS núm. 265/2015 de 22 abril, después de concluir que el cumplimiento de los fines perseguidos por la Directiva 93/13/CEE ha forjado como un principio de interés general del Derecho de la Unión la supresión de las cláusulas abusivas en el tráfico jurídico-económico, para conseguir un mercado libre de situaciones de desequilibrio contractual en perjuicio de los consumidores, señala en el FD 6, respecto a las consecuencias de la nulidad de la cláusula que fija un interés de demora abusivo:

1. Que el TJUE - sentencias de 14 de junio de 2012 (TJCE 2012/143), asunto C- 618/2010, caso Banesto, de 30 de mayo de 2013 (TJCE 2013/145) , asunto C- 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, y de 21 de enero de 2015 (TJCE 2015/4), asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank - ha deducido de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 1993/13/CEE que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la mismo, por lo que el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la supresión de las cláusulas abusivas, siempre que tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.

2. En cuanto a la aplicación supletoria de una disposición de Derecho dispositivo de Derecho nacional, una vez declarada la nulidad de la cláusula abusiva y la no vinculación del consumidor, solo se admite  cuando sea necesario para que el contrato subsista, evitando que el juez se vea obligado a anular el contrato en su totalidad, dejando al consumidor expuesto a consecuencias que representarían para él una penalización. Así la STJUE de 30 de abril de 2014 (TJCE 2014/105), asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai, y la ya citada STJUE de 21 de enero de 2015.

3. Que la citada STJUE de 21 de enero de 2015 también ha resuelto sobre la improcedencia de la integración del contrato en el caso de que la cláusula abusiva sea la que establece el interés de demora en un contrato de préstamo, al declarar que el art. 6.1 de la Directiva no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación de dicha cláusula.

Queda claro, pues, como conclusión, que sí que existe diferencia entre intereses remuneratorios y de demora a la hora de controlar su posible abusividad en relación con la protección de los consumidores, siendo las cláusulas que regulan lo intereses de demora susceptibles de ese control de abusividad, que los criterios que hay que examinar para determinar su posible abusividad dependen del ámbito en el que se hayan pactado, debiendo estar a la legislación concreta que lo regule en cada caso y, en el caso de los préstamos de carácter personal a la doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo en la reciente STS núm. 265/2015, de 22 abril, que establece que no podrá ser superior a dos puntos porcentuales por encima del interés remuneratorio pactado, y que la consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula por la que se establecen los intereses de demora, es su supresión, puesto que, dado el carácter accesorio de dicha cláusula, no  puede conllevar la nulidad del contrato.

José Ignacio Martínez Pallarés
Abogado

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