lunes, 26 de octubre de 2015

Incidencia de las condiciones personales en la nulidad en la contratación de productos financieros


En este mismo blog me he referido en varias ocasiones a algunos temas relacionados con productos financieros, como a la cláusula suelo en la contratación de préstamos hipotecarios, y a los contratos de cobertura de tipo de interés, permuta financiera o SWAPS, un producto financiero derivado complejo, como también lo son las hipotecas multidivisa, que estarían sujetas a las mismas exigencias de información por las entidades financieras, y también me he referido a su posible nulidad en determinadas circunstancias, como la infracción de la legislación sobre condiciones generales de la contratación y sobre protección de consumidores y usuarios, o por infracción del principio de transparencia real a que se refiere la STS 241/2013, de 9 de mayo, o por la existencia de error vicio en el consentimiento que da lugar a la declaración de esa nulidad.

Pero la cuestión que ahora se plantea es si influyen, y en qué medida pueden hacerlo, las condiciones personales del contratante a la hora de apreciar la nulidad por falta de transparencia o por vicio del consentimiento de una cláusula suelo en la contratación de una hipoteca, de un contrato de cobertura de tipo de interés, o de una hipoteca multidivisa, entre otros productos financieros, y todo ello al hilo de la reciente STJUE, por razón de una cuestión prejudicial planteada por un juzgado de Rumanía, que era la siguiente: “¿Debe interpretarse el artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con la definición del concepto de “consumidor”, en el sentido de que incluye o, por el contrario, de que excluye de tal definición a una persona física que ejerce la abogacía y celebra un contrato de crédito con un banco, sin que se especifique el destino del crédito, figurando expresamente, en el marco de dicho contrato, la condición de garante hipotecario del bufete de esa persona física?”

Las cuestiones que se plantean son por tanto dos, si la condición de abogado en ejercicio  – y el mismo razonamiento cabría aplicar a otras profesiones o trabajos a los que cabe presumir una especial cualificación y conocimientos, o a la simple posesión de esos conocimientos -  puede impedir en determinados casos su consideración como consumidor y, por tanto, la aplicación de la legislación protectora de los mismos, y en qué medida puede influir dicha condición en la apreciación de la existencia de error vicio del consentimiento en la contratación de esos productos financieros.

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Las conclusiones a la que podemos llegar son, por tanto, dos:

1.- En primer lugar, que nada impide  la consideración como consumidor de un abogado, juez, notario, economista, administrador societario de una promotora, o cualesquiera otros trabajadores o profesionales a los que por razón de su profesión quepa atribuir unos especiales conocimientos en el producto contratado cuya nulidad, total o parcial, se pretende, cuando actúen como tales consumidores, pero ello no obsta a que se pueda admitir y valorar por los tribunales esa cualificación, conocimientos y experiencia especiales, como argumento para rechazar, tanto al existencia de un incumplimiento de la obligación de transparencia real por la entidad financiera, como de un error vicio del consentimiento susceptible de producir la nulidad pretendida; hay por supuesto excepciones, como las SSAP de Cáceres y La Rioja citada, pero tal vez habría que hablar de supuestas excepciones, puesto que no se justifica que en tales casos los abogados implicados tuvieran especiales conocimientos en la materia de que se trataba, y en caso de tenerlos, como señala la SAP A Coruña citada, tal vez hubieran tenido que reconocer que “Ciertamente no cabe la esquizofrenia de separar los conocimientos en una misma persona, según su condición de administrador (abogado en este caso) o de consumidor.”

Como siempre cada caso es cada caso, y hay que atender a las circunstancias concretas del mismo, y a los precedentes existentes en la provincia de que se trate en relación con dicho supuesto, para evaluar las posibilidades de que pueda prosperar una pretensión de nulidad.


2.- En segundo lugar…. que hay que tener mucho ojito cómo se publicita uno.

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viernes, 16 de octubre de 2015

Algunas causas de nulidad, o no, de un SWAP (o contrato de permuta financiera)


Ya me he referido con anterioridad, en este mismo foro, al SWAP y a su posible nulidad por error, como vicio del consentimiento, y en el mismo, tras examinar su concepto, ya nos referíamos a litigiosidad que ha suscitado este instrumento financiero en los últimos años, planteándonos, y tratando de dar respuesta, a cuestiones tales como qué tipo de instrumento financiero es, cual es su regulación, en qué condiciones se puede ofertar y qué requisitos deben cumplirse en cada caso, y en qué medida le es de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo sobre el error vicio del consentimiento para pedir la nulidad del contrato, y la devolución de las liquidaciones realizadas por la entidad financiera. Y tras examinar la jurisprudencia existente al respecto, en particular las SSTS 840/2013, de 20 de enero (RJ 2014/781), y 385/2014, de 7 de julio (JUR 2014/188254), concluíamos que como doctrina general, a grandes rasgos, podíamos afirmar que lo que vicia el consentimiento por error no es el incumplimiento de la entidad financiera del deber de informar del art. 79 bis 3 LMV, pues el cliente podría tener ese conocimiento por sí mismo, sino el desconocimiento de los concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, que pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba – que ha de abarcar tanto el carácter aleatorio del negocio como la entidad de los riesgos asumidos - era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

También afirmábamos que después, como siempre, hay examinar caso por caso, y a dos cuestiones muy concretas, prácticas e interesantes, se refiere una reciente STS cuando se plantea, en primer lugar, si es posible imputar el error vicio en el consentimiento al incumplimiento por la entidad financiera del deber de informar acerca de la previsible evolución de los tipos de interés, y en segundo lugar si un elemento, en principio no esencial del contrato, como es el coste de la cancelación anticipada, puede considerarse como un error que vicia el consentimiento y es susceptible de producir la nulidad, ya no de la cláusula, sino de todo el contrato.

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jueves, 1 de octubre de 2015

Cláusula suelo y competencia, de los juzgados de lo mercantil o lo civil

Leía en un periódico, no hace mucho – a mediados del pasado mes de septiembre -, la noticia de que el juzgado de primera instancia número 1 de Ponferrada había vuelto a ser pionero en defensa del consumidor, anulando la cláusula suelo de la hipoteca que gravaba la vivienda de un matrimonio de esa localidad, siendo lo novedoso de la sentencia, lo que hacía al juzgado merecedor de tal calificación, no la anulación de la cláusula, sino el hecho de que fuera dictada por un juzgado de primera instancia y no por un juzgado de lo mercantil, permitiendo que los demandantes resolvieran su problema sin salir de Ponferrada y de forma más rápida y, decía, económica.

La verdad es que no es así, no hay tal novedad, y lo que ocurre realmente es que desde hace un tiempo se han venido produciendo resoluciones de diferentes Juzgados y Audiencias Provinciales que se refieren a este tema de la competencia judicial, en uno u otro sentido, bien defendiendo la competencia de los juzgados de lo mercantil, bien la de los juzgados de primera instancia, para resolver sobre estas reclamaciones de nulidad de la cláusula suelo, y ello como consecuencia de la redacción de un artículo, el 86 Ter 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), que ha venido generando – hasta ahora - dudas respecto a su alcance, en relación con la acción ejercitada, y en relación con el artículo 45 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC).

Señalaba hasta ahora el artículo 45 LEC que “Corresponde a los Juzgados de Primera Instancia el conocimiento, en primera instancia, de todos los asuntos civiles que por disposición legal expresa no se hallen atribuidos a otros tribunales. Conocerán, asimismo, dichos Juzgados de los asuntos, actos, cuestiones y recursos que les atribuye la Ley Orgánica del Poder Judicial.”, señalando por su parte el art. 86 ter 2.d) LOPJ que  “Los juzgados de lo mercantil conocerán, asimismo, de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de: d) Las acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia.” 

Pues bien, estos preceptos han sido interpretados de forma distinta según que juzgados y tribunales para fundamentar la competencia de unos u otros, civiles o mercantiles.