lunes, 2 de noviembre de 2015

Acuerdos de instalación de ascensor y distribución del gasto. (Una crítica de la STS 23/12/2014)

Establece el artículo 5 de la Ley 49/1960, de 21de julio, de Propiedad Horizontal (LPH) que, en el título constitutivo de las fincas bajo su régimen, “se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, determinada por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial. Para su fijación se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes.”,  añadiendo en el último párrafo del mismo precepto que “En cualquier modificación del título, y a salvo lo que se dispone sobre validez de acuerdos, se observarán los mismos requisitos que para la constitución.”, señalando al respecto el número 6 del artículo 17 LPH que “Los acuerdos no regulados expresamente en este artículo - es decir, aquellos a los que se refiere el mismo artículo 17, en los números previos, y que recoge expresamente una mayoría distinta -, que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, requerirán para su validez la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación.”; y entre esas excepciones a la unanimidad está la que se refiere al establecimiento del servicio de ascensor, en las fincas que no dispongan del mismo, para la que el número 2 del artículo 17 LPH señala que, incluso cuando implique la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, bastará el voto favorable de la mayoría de los propietarios, que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación.

Por otra parte, el artículo 9 LPH establece la obligación de todos los propietarios de “e. Contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización.”

Y la pregunta que se plantea respecto al régimen de mayorías establecido en este conjunto de preceptos es si, a propósito del acuerdo para el establecimiento ex novo del servicio de ascensor en una comunidad, la junta de propietarios puede acordar un reparto entre los propietarios del pago de la derrama para el abono de las obras de dicha instalación distinto al del coeficiente que, para cada vivienda o local, viene establecido en el título constitutivo, y si dentro de ese “lo especialmente establecido” distinto de los coeficientes recogidos en el título, es posible acordarlo por un régimen distinto al de la unanimidad.

A esta cuestión se refiere la STS de 23 de diciembre de 2014, en el recurso de casación 1428/2012 (RJ 2014/6796), en un supuesto en el que se debate si, cuando la Comunidad pretende separarse de lo establecido en el título constitutivo para repartir los gastos de la instalación de un ascensor, es suficiente el quórum propio para la aprobación de dicha instalación (en ese momento era por mayoría de las tres quintas partes de propietarios y cuotas de participación, según el entonces vigente artículo 17.1ª LPH, aunque actualmente basta la mayoría a tenor del artículo 17.2 LPH transcrito) o si es necesaria la unanimidad.

El Juzgado de Primera Instancia que conoció de este asunto entendió que no era precisa la unanimidad, y que bastaba que se cumpliera la mayoría exigida legalmente para el establecimiento de dicho servicio en cuestión, y ello en base a un doble argumento:    

- Que el acuerdo sobre el pago de los gastos está directamente asociado al acuerdo sobre la instalación, con amparo en la STS de 13 de septiembre de 2010, lo que lleva consigo que la mayoría exigible sea la especial prevista legalmente para dicha instalación.

- Que si el acuerdo sobre el pago exigiera la unanimidad, el acuerdo sobre la instalación del ascensor quedaría de hecho sujeto a la unanimidad, pues al propietario disidente con la instalación del ascensor le bastaría con no aprobar el régimen de distribución de gastos.
La SAP Madrid (Sección 18) núm. 164/2012,  de 23 marzo (JUR 2012\148518) revocó dicha sentencia, entendiendo que el entonces artículo 17.1ª LPH no decía que el reparto del pago de los gastos de la instalación del ascensor requiera la misma mayoría que el acuerdo sobre su instalación, y que la decisión sobre la forma de pago no es una cuestión inherente al acuerdo de instalación, por lo que, como el artículo 9 LPH obliga a participar en los gastos según las cuotas de participación fijadas en el título constitutivo, la alteración de estas debe ser acordada por unanimidad, argumentando, además, que gravar a los comuneros de los pisos altos contraría el hecho de que la instalación del ascensor revaloriza la finca en su totalidad.

Pues bien, la citada STS de 23 de diciembre de 2014 – sorprendentemente, a mi juicio, y ya anticipo con ello mi opinión - revoca esta sentencia de la Audiencia por considerar infringida la doctrina de la misma Sala del Tribunal Supremo, en referencia a las SSTS núm.1151/2008 (RJ 2009/158) y núm. 1181/2008 (RJ 2009/157), ambas de 18 de diciembre de 2008, que entendieron suficiente la mayoría prevista en el 17.1ª LPH para la adopción de los acuerdos que se deriven necesariamente de la instalación del ascensor, en referencia al resarcimiento del daño que la imposición de una servidumbre en un elemento privativo puede acarrear a algunos de los propietarios; a la STS de 13 de septiembre de 2010 (RJ 2010/6967) que, en un supuesto en el que la comunidad de propietarios acuerda la permuta de una parte del portal comunitario de las mismas dimensiones que la porción de superficie de la que era privado el propietario del local comercial para favorecer la instalación del ascensor, fijó como doctrina jurisprudencial “que para la adopción de los acuerdos que se hallen directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor, aunque impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, se exige la misma mayoría que la  Ley de Propiedad Horizontal exige para el acuerdo principal de instalación del ascensor”; y a la STS 840/2011, de 7 de noviembre (RJ 2012/1361), que recoge y reitera la anterior doctrina, en un supuesto muy concreto de exoneración de las viviendas de uno de los portales de un edificio, que tenían acceso directo desde la calle y bloqueaban  la adopción del acuerdo de instalación del ascensor que daría servicio a los otros portales, considera que el acuerdo de exoneración ha de entenderse como una consecuencia directa e inmediata del acuerdo, de contenido principal, que es el de la autorización de la instalación del ascensor, por lo que, en aplicación de la doctrina jurisprudencial antes expuesta, estima que ha de aplicarse a dicho acuerdo de exoneración idéntico régimen de mayoría que el establecido para el acuerdo que decide o autoriza la instalación del ascensor como servicio común,  declarando que “En definitiva, para la adopción de los acuerdos que se hallen directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor, aunque impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, se exige la misma mayoría que la  Ley de Propiedad Horizontal exige para tal acuerdo”.

Partiendo de la aplicación directa de dicha doctrina como premisa, la comentada STS de 23 de diciembre de 2014, se limita a examinar si el acuerdo adoptado por la Comunidad perjudicaba o no gravemente al propietario impugnante, al que se había adjudicado una cuota de participación en los costes de instalación del ascensor que le suponía el doble de lo que le correspondía pagar conforme a su cuota de participación en el título constitutivo, y el Tribunal Supremo estima que no hay tal perjuicio, validando por tanto el acuerdo de Comunidad, argumentando:

a) Que la Comunidad utilizó un elemento que la LPH considera valorable, como es el uso que se presume racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes, con base en la redacción del artículo 5 de la misma Ley, para asignar un porcentaje de la derrama en base a la altura de la vivienda, exonerando a locales y viviendas en planta baja.

b) Que el acuerdo no era discriminatorio, en tanto que se estableció una proporcionalidad en el pago con base en el uso presumible del ascensor, por razón de las sucesivas alturas, que afectaba a todas las viviendas, no solo a la del impugnante.

c) Que es un “hecho notorio que en el mercado inmobiliario tiene mayor valor un piso alto con ascensor que el mismo piso sin él. En este mismo ámbito es también conocida la dificultad de vender o arrendar un piso alto sin ascensor.”

Hay numerosos aspectos a mi juicio criticables en esta STS, y no es el menor la apelación a sentencias del mismo Tribunal, que se citan como precedentes, para aplicar en este supuesto la doctrina jurisprudencial de “que para la adopción de los acuerdos que se hallen directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor, aunque impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, se exige la misma mayoría que la  Ley de Propiedad Horizontal exige para el acuerdo principal de instalación del ascensor”, porque se hace completa abstracción de los supuestos de hecho a que se refieren, tanto la STS del 13 de septiembre de 2010, como las precedentes de 18 de diciembre de 2008. Y es que la lógica aplicable a esos supuestos de hecho – que se referían a la imposición de servidumbre o a la permuta de espacios comunes por privativos para permitir la instalación de un ascensor - es impecable, en cuanto que sí que están directamente asociados al acuerdo de instalación, porque de no llevarse a cabo devenía física y técnicamente imposible su instalación y, de facto, los acuerdos para la instalación del ascensor quedaban sometidos a un régimen de unanimidad, y no de mayoría aunque implique una modificación del título constitutivo, que es lo previsto legalmente; es decir, existe una vinculación directa entre la imprescindible modificación del título constitutivo y el acuerdo de instalación de ascensor, puesto que este deviene imposible sin el primero.

Pero es que eso no ocurre con el acuerdo que se refiere al reparto de la derrama para el pago de la instalación de ascensor en cuanto que la modificación de coeficientes para el pago de la misma, se puede por supuesto plantear, pero la aprobación o no de ese acuerdo de modificación de coeficiente no condiciona en absoluto la aprobación del acuerdo de instalación del ascensor, rigiéndose cada cual por su propia mayoría: la de instalación del ascensor por mayoría (art. 17.2 LPH), y la del cambio de coeficientes para el reparto de su coste por unanimidad (art.17.6 LPH), sin que, como ocurre en esos otros precedentes que se citan, pueda ocurrir que la no aprobación del acuerdo de cambio de coeficientes por requerir unanimidad - con la simple consecuencia de que se pagará conforme a lo establecido en el título constitutivo - impida la aprobación por mayoría del acuerdo de instalación del ascensor ni su efectiva instalación.

Sí que es cierto que la posterior STS 840/2011, de 7 de noviembre, sí que se refiere a un acuerdo sobre el pago de instalación en cuanto declara la validez, aunque no haya unanimidad, del acuerdo de exoneración del pago de la derrama de instalación a las viviendas de uno de los portales del edificio, con lo que efectivamente se está abriendo la puerta a la aplicación de la doctrina jurisprudencial de aplicación de la misma mayoría prevista para el acuerdo de instalación a la modificación de los coeficientes del título constitutivo; pero no se puede perder de vista que se trata de un supuesto muy concreto de exoneración de las viviendas de uno de los portales de un edificio, todas en planta baja, que bloqueaban  la adopción del acuerdo de instalación del ascensor que diera servicio a los otros portales que sí precisaban de dicho servicio, un supuesto al que se da una solución de justicia material que, como tal, no debería ser extrapolable a supuestos distintos en los que no se den las mismas circunstancias.

Lo cierto es que en esa secuencia de SSTS entre 2008 y 2011, que desembocan en la STS de 23 de diciembre de 2014, se van encadenado razonamientos, a mi juicio en falso, al apoyarse en supuestos de hecho distintos que implican la aplicación de distintos preceptos legales, que conducen necesariamente, si se sigue el mismo razonamiento, y sería el siguiente paso, a que por simple mayoría, la necesaria para el acuerdo de instalación del ascensor,  pudiera modificarse el coeficiente de participación de las viviendas no ya para su instalación, sino para el mantenimiento del servicio, y ni una cosa ni otra se justifican con los argumentos del Tribunal Supremo sobre la racionalidad del acuerdo, que, además de introducir un elevado grado de inseguridad jurídica, en cuanto que la “racionalidad” de cada acuerdo dependerá en definitiva del criterio de cada juzgador, no creo tan racionales, y me explico:   

a) Que el uso que se presume racionalmente que se vaya a efectuar de los servicios sea uno de los criterios a tener en cuenta, según el artículo 5 LPH, para asignar los coeficientes de participación de viviendas y locales en el título constitutivo no obsta a que éstos deban ser fijados por unanimidad, como está previsto por el artículo 17.6 LPH.

b) Respecto a que el acuerdo no fuera discriminatorio, en tanto no se refería solo a la vivienda del impugnante sino a todas las fincas del edificio, solo cabe decir una cosa, ¡faltaría más!

Además, por lo que se refiere al reparto proporcional aprobado en junta,  además de que la consideración de su racionalidad introduce un elemento de inseguridad jurídica, cabría añadir que no cabe presumir grandes diferencias de uso de un ascensor entre los propietarios del 3º y del 5º, salvo por sus circunstancias personales – edad, número de ocupantes de la vivienda, o hábitos más o menos sedentarios, etc. -, variables y mudables como sus ocupantes, además de que el no uso de un servicio no exime de la obligación de pago, y que siempre se ha esgrimido por los tribunales el mayor valor que resulta para toda la finca por la instalación del ascensor para justificar que contribuyan a su instalación los propietarios de viviendas en planta baja y locales comerciales – que además pueden eventualmente necesitar hacer uso del mismo - para que ahora por simple mayoría (que en ocasiones podría ser abusiva, si hay más finca en plantas bajas que en altas) puedan quedar eximidos del pago del coste de instalación de ese servicio, o incluso descargar buena parte de su mantenimiento en las plantas más altas.  

c) En cuanto al argumento de que es notorio que tiene mayor valor un piso alto con ascensor que sin él, y que es más fácil de alquilar y vender, parece claro que eso atañe a la totalidad del edificio, y además no conozco ningún supuesto de edificios con el ascensor ya instalado ab initio en el que los coeficientes de viviendas de idénticas características sean distintos por razón del uso que van a hacer del ascensor en función de la distinta altura, lo cual no quiere decir que no pueda ser así, pero o está establecido así también ab initio, o si se quiere modificar con posterioridad debe ser conforme a lo establecido por Ley, esto, es, por unanimidad.

Con todo el principal argumento, a mi juicio, es el de legalidad, basado en la correcta interpretación de los preceptos implicados, a la luz de la correcta interpretación de los precedentes de las sentencias que se citan, que debieran haber llevado al Tribunal Supremo a declarar que la doctrina jurisprudencial fijada por la STS de 13 de septiembre de 2010, de que basta la mayoría prevista para el cambio de ascensor para la adopción de todos los acuerdos directamente asociados a ese acuerdo, no es de aplicación en este caso en el que con tal acuerdo se pretenda la aplicación de unos coeficientes de participación distintos a los establecidos en el título constitutivo, puesto que:  

- Ni el acuerdo sobre el pago de los gastos está directamente asociado al acuerdo sobre la instalación, como sí ocurre en los supuestos contemplados por las citadas SSTS de 2008 y 2010, porque se trata de un acuerdo distinto al de la propia instalación, que no condiciona el mismo, como no condiciona la propia instalación; es decir, la alteración de coeficientes se puede plantear o no, aprobar o no, y sea cual sea el resultado no obsta, ni entorpece ni afecta en forma alguna – salvo a los particulares intereses implicados - al acuerdo de instalación del ascensor ni a su efectiva instalación, y tiene su propio régimen para su aprobación que es el de unanimidad.

- Ni es cierto que si el acuerdo sobre el pago exigiera la unanimidad, el acuerdo sobre la instalación del ascensor quedaría de hecho sujeto a la unanimidad, pues al propietario disidente con la instalación del ascensor le bastaría con no aprobar el régimen de distribución de gastos; y no es cierto porque una cosa no tiene nada que ver con la otra, y la única consecuencia de la inexistencia de unanimidad para cambiar los coeficientes de participación será que se aplicarán los previstos en el título constitutivo, sin que ello afecte en absoluto al acuerdo en sí instalación de ascensor, que se regirá por el régimen de mayoría previsto en el artículo 17.2 LPH.

Por tanto, como conclusión, y contestando a las preguntas que nos formulábamos, sí, a propósito del acuerdo para el establecimiento ex novo del servicio de ascensor en una comunidad, la junta de propietarios puede acordar un reparto entre los propietarios del pago de la derrama para el abono de las obras de dicha instalación distinto al del coeficiente que, para cada vivienda o local, viene establecido en el título constitutivo, pero dicho acuerdo es distinto al de establecimiento de dicho servicio, y requiere para su aprobación de unanimidad.

Y sí, es cierto, no es esto lo que dice el Tribunal Supremo en esta sentencia de 23 de diciembre de 2014, pero en ningún sitio está dicho que el Supremo no pueda equivocarse, ni que sus sentencias no puedan ser sometida a crítica.

José Ignacio Martínez Pallarés
www.masabogado.com

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