La contratación de SWAP por empresarios o profesionales

Ya nos hemos referido en este mismo blog, a propósito del SWAP y su nulidad por error vicio del consentimiento, al concepto de SWAP (contrato de permuta financiera, seguro de cobertura de tipos de interés, etc.), qué tipo de instrumento financiero es y cómo está regulado, así como a cuales son las exigencias de información en la venta de este tipo de productos,  a la entidad financiera que los comercializa, para que le sea de aplicación  la doctrina del Tribunal Supremo sobre el error vicio del consentimiento para pedir la nulidad del contrato, y la devolución de las liquidaciones realizadas por la entidad financiera, que a veces pueden alcanzar cantidades ruinosas dependiendo del capital nocional y tipo de interés sobre los que se haya contratado, y también he tenido la oportunidad de referirme a la incidencia de las condiciones personales en la contratación de productos financieros, a propósito de la STJUE de 3 de septiembre de 2015, en el asunto C-110/14 (Costea v. Volksbank), sobre la consideración como consumidor – y la consecuente aplicación de la legislación protectora de los mismos – a quienes por tener la condición personal de profesionales es posible presumirles una especial cualificación y conocimientos que impedirían su consideración como consumidor.

Pero la cuestión que ahora nos planteamos es distinta, la cuestión es si solo las personas físicas en las que concurre la condición de consumidores, aun cuando quepa presumirles una cualificación especial pos su condición de profesionales, son merecedores de la protección que la legislación y el abundante cuerpo de doctrina jurisprudencial - Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 491/2015, de 15 de septiembre; SSTS 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio; 387/2014, de 8 de julio; 458/2014, de 8 de septiembre; 460/2014, de 10 de septiembre; 110/2015, de 26 de febrero; 563/2015, de 15 de octubre; 547/2015, de 20 de octubre; 562/2015, de 27 de octubre; 595/2015, de 30 de octubre; 588/2015, de 10 de noviembre; 623/2015, de 24 de noviembre; 675/2015, de 25 de noviembre; 631/2015, de 26 de noviembre; 676/2015, de 30 de noviembre; 670/2015, de 9 de diciembre; 691/2015, de 10 de diciembre; 692/2015, de 10 de diciembre; y 742/2015, de 18 de diciembre - han venido conformando, o, por el contrario, dicha protección es extensible a empresarios en los que no concurre dicha condición de consumidores y que, además, parecen a priori disponer del debido conocimiento o asesoramiento.

Por supuesto lo primero que hay que tener en cuenta es que tanto la normativa aplicable, Ley 24/88, de 28 de julio, de Mercado de Valores (hoy Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores, aprobado por RD Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación, y la Directiva MIFID 2004/39/CE directamente antes de su transposición, así como la jurisprudencia que ha interpretado esa normativa, y sin perjuicio de concurrir en ocasiones con el carácter de consumidor del contratante del producto, se refiere al alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en relación con los “clientes” no profesionales de los mercados financieros, es decir, los clientes minoristas, que es un concepto distinto de consumidor; pero ocurre que aun teniendo esa condición cabe la posibilidad de que el cliente pueda tener los conocimientos y la experiencia suficientes en materia financiera, bien personalmente, a través de su órgano de administración en el caso de tratarse de una sociedad mercantil, bien a través de su asesoría económico contable interna, en caso de contar con ella; y hay que recordar que lo que vicia el consentimiento por error no es el incumplimiento de la entidad financiera del deber de informar del art. 79 bis 3 LMV, pues el cliente podría tener ese conocimiento por sus propios medios, sino el desconocimiento de los concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, que es un error esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación.

Pues bien, a este supuesto se refieren las recientes SSTS 633/2015, de 13 de noviembre,  y 742/2015, de 18 de diciembre, en unos supuestos en lo que por sociedades mercantiles se solicita la declaración de nulidad de los contratos de Swap concertados con entidades financieras, por la información insuficiente facilitada por dichas entidades, teniendo conocimiento del alto riesgo que representaba ese producto, y del elevado coste que les iba a suponer cuando los tipos de interés comenzaron a bajar, viéndose igualmente sorprendidas por la cantidad exorbitante exigida como coste de cancelación anticipada del contrato. 

Se trataba en el primero de esos supuestos de una empresa inmobiliaria, razón por la que tanto en primera como en segunda instancia se desestimó la demanda de nulidad al entender que el error no era excusable, al no poder aceptar que su administrador afirmara no haber entendido el producto, al presumirle un trato habitual con productos bancarios, además de concurrir a la concertación del contrato con el contable de la empresa, licenciado en económicas; en el segundo caso, en el que la demanda de nulidad también fue desestimada en primera y segunda instancia, la mercantil había contratado con anterioridad otros productos bancarios de importante cuantía, y además, como en el caso anterior, en la fase precontractual el administrador estuvo acompañado del contable de la empresa, licenciado en económicas, con lo que no cabía presumir su desconocimiento sobre el producto que estaba contratando. En ambos casos, se dice, solo se reclamó cuando las liquidaciones pasaron a ser (siempre) negativas. 

Pues bien, en este tipo de contratos sobre productos financieros complejos y de riesgo, la normativa reguladora del mercado de valores es fundamental para determinar si el error es sustancial y excusable, puesto que establece para las empresas que operan en el mercado financiero una obligación de información a los clientes con estándares de claridad e imparcialidad muy elevados, y determina los extremos sobre los que ha de versar tal información (fundamentalmente, naturaleza y riesgos del producto, y posibles conflictos de interés). Por tanto, si no se da esa información y el cliente incurre en error sobre esos extremos sobre los que debió ser informado, el error puede considerarse sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento, y a estos efectos señalan las citadas SSTS que:

1.- El suministro de una información inadecuada e insuficiente por la entidad bancaria hace presuponer la existencia del error en un cliente que no sea un experto en el mercado de productos financieros, y el hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil no supone necesariamente ese carácter experto, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos.

2.- Tampoco lo supone el hecho de que los administradores realizaran la contratación con la asistencia del contable de la empresa, aun cuando fuera licenciado en económicas, porque no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa que pueden tener quienes trabajan en el departamento de contabilidad de una empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable.

3.- Además, la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad, por lo que es la entidad financiera o empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone la normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, y buscar por su cuenta asesoramiento experto externo como un requisito de diligencia exigible.

Y es que, respecto de la excusabilidad del error, conforme viene señalando reiterada jurisprudencia, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones esenciales o relevantes para ella, cuando la información sea fácilmente accesible; pero la diligencia debe apreciarse teniendo en cuenta las concretas circunstancias de las personas, y la diligencia exigible para eludir el error es menor cuando se trata de una persona inexperta que contrata con otra experta, en este caso en mercados financiero y productos financieros, como es el caso de Bancos y empresas de servicios de inversión, en el que al experto se le imponen unas específicas obligaciones informativas tanto por la normativa general como por la específica del mercado financiero, sin que quepa presumir, por tratarse de una empresa la otra parte contratante, que sus administradores o representantes o empleados encargados de la contabilidad tengan esos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera que les permita evaluar por sí mismos el riesgo real inherente a ese tipo de operaciones.

Por tanto, y respondiendo a la pregunta que nos formulábamos, la protección que brinda nuestra legislación y cuerpo, ya ciertamente extenso, de doctrina jurisprudencial, es extensible a los empresarios que contratan estos productos como el Swap, siempre que se hayan incumplido los requisitos exigibles para su comercialización, sin que quepa presumir de dicha condición que sus administradores, ni tampoco sus servicios de asesoría contable y económica, dispongan de los conocimientos suficientes en materia financiera y de productos de inversión, complejos como el que nos ocupa, que les otorguen la condición de expertos y conviertan el error en inexcusable impidiendo reclamar la declaración de su nulidad.

José Ignacio Martínez Pallarés
www.masabogado.com