lunes, 6 de febrero de 2017

Caducidad de la acción de nulidad de un SWAP (contrato de permuta financiera).



Ya me he referido en varias ocasiones a los contratos de swap para tratar diferentes temas relacionados con los mismos, su nulidad por error vicio del consentimiento,  causas de nulidad o no de un swap, exigencias de información en su comercialización, o a la contratación de swap por empresarios o profesionales, existiendo ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial [desde la STS 840/2013, de 20 de enero de 2014, hasta las SSTS 7 y 11/2017, de 12 y 17 de enero, respectivamente,  últimas que conozco a esta fecha], que se refiere a los supuestos de nulidad de un swap, o contrato de permuta financiera, o de cobertura de variación de tipos de interés - entre otros variados nombres con los que se ha venido comercializando por las entidades financiera -, en relación con la obligación que el ordenamiento impone al Banco de ofrecer una información clara y detallada sobre la naturaleza y los riesgos de este producto, con el objeto de que el potencial cliente pueda adoptar una decisión reflexiva y fundada.

No vamos a insistir en el concepto y naturaleza de este contrato, salvo para recordar que es un contrato atípico autónomo, consensual, sinalagmático, aleatorio o especulativo, de tracto sucesivo y duración determinada, ni vamos a insistir en los requisitos para su validez, porque la cuestión que ahora se nos plantea es otra, y es, partiendo de que se pide la nulidad por un error vicio del consentimiento, es decir, con base en el artículo 1.300 CC en relación con los artículos 1.261, 1.265 y 1.266 del mismo cuerpo legal, cual es el plazo para el ejercicio de la acción de nulidad y, sobre todo, a partir de qué momento empieza a computarse.

La cuestión se plantea porque algunas entidades financieras vienen solicitando que se declare caducidad de la acción, con base en la interpretación conjunta de los artículos 1.301 CC, que establece que “la acción de nulidad durará cuatro años”, que es un plazo de caducidad (STS 54/2014, de 21 de febrero), y 1.969 CC, que establece que “el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día que pudieron ejercitarse.”, de donde extraen la consecuencia de que ese plazo de cuatro años comenzaría a contarse desde el día que se pudo ejercitar la acción, y que éste no es otro que aquel en el que el cliente tuvo que salir del error padecido al tiempo de contratar, lo que identifican con el momento en el que se le adeudan las primeras liquidaciones negativas, y traen a colación la STS 769/2014, de 12 de enero de 2015, y las SSTS 376/2015, de 7 de julio, y 489/2015, de 16 de septiembre que citan la anterior.

Se trata de una interpretación que, para empezar, parece implicar que el artículo 1.969 CC deroga o matiza el artículo 1.301 CC respecto al inicio del plazo de caducidad a partir de la consumación del contrato, cuando se refieren a instituciones distintas, la prescripción frente a la caducidad, y cuando el artículo 1.969 CC se refiere a los supuestos en que existe un obstáculo impeditivo para el ejercicio de la acción para retrasar el inicio de ese cómputo al momento en que se remueve ese obstáculo, por lo que no parece que pueda usarse para anticipar ese inicio a un momento anterior al de la consumación en un contrato de tracto sucesivo, alegando que en un momento anterior es posible tener pleno conocimiento del dolo o error sufrido.

Además, tampoco parece que sea posible prescindir de la naturaleza aleatoria propia de un contrato de SWAP, puesto que es un contrato de tracto sucesivo, que desarrolla sus efectos durante un tiempo determinado, efectos que, en función de la evolución del tipo pactado puede originar liquidaciones negativas y/o positivas para el cliente, y las contrarias para el Banco; entonces, ¿a partir de qué momento debe considerarse que el cliente debe de salir del error y puede tener, como dice la reciente STS 7/2017, de 12 de enero, una noción real del alcance del riesgo patrimonial asumido?, ¿en la liquidación negativa 5ª, en la 6ª?, ¿por qué no en la 3ª, o en la 10ª?, ¿depende de la entidad de la liquidación negativa?, ¿y si hay por medio alguna liquidación positiva?, ¿y si se han encadenado swaps sucesivos con distintos resultados?

A priori no parece que esa interpretación pueda ser correcta, porque cualquiera que fuera la solución que se diera por el juzgador sería siempre subjetiva, arbitraria, pero la cuestión es que esa alegación de caducidad se sigue planteando en esos términos, y es acogida por algunos tribunales, lo que obliga a plantearnos algunas cuestiones.

Puesto que el artículo 1.301 CC señala, al referirse al plazo de cuatro años que éste empezará a contarse, en los casos de error, a partir de la consumación del contrato, ¿significa eso que el Tribunal Supremo, vía interpretativa, ha derogado el artículo 1.301 CC? ¿Qué dice realmente el Tribunal Supremo en esas sentencias? ¿Qué es lo que dice el Tribunal Supremo, y nuestra jurisprudencia menor respecto del inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción?

La STS 769/2014, de 12 de enero de 2015, con la que se inicia la doctrina jurisprudencial que se invoca, no se refiere – y no es indiferente - a un swap, sino a un contrato de seguro “unit linked multiestrategia”, un seguro de vida que enmascara en realidad un producto de inversión de alto riesgo, en el que la “prima” pagada por el tomador de una sola vez se invierte en valores o fondos elegidos por el mismo, asumiendo el riesgo de que esas inversiones vayan mal. En este caso las sentencias de instancia identificaron la consumación con la perfección del contrato, señalando que ambos se producen con la firma del contrato y pago de la prima única en julio de 2005, por lo que la acción de nulidad estaría caducada en octubre de 2009, cuando se interpone la demanda judicial. Y ¿qué es lo que dice el Tribunal Supremo?

  1. Que “…no es correcta la tesis de las sentencias de instancia en lo relativo al día inicial del plazo del ejercicio de la acción. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.301 del Código Civil, «[l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] ». Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que « la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes ».

  1. Que “No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1.301 del Código Civil, con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio, que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» (sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897, 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» (sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» (sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983).”

  1. Que “…respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003: Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que "el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo", y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que "la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó"

Es decir, el Tribunal Supremo sigue manteniendo el criterio de que los contratos en donde se estipulan obligaciones bilaterales de tracto sucesivo, en donde existen una serie de liquidaciones u obligaciones de pago periódicas que perviven durante un tiempo prolongado, la consumación del contrato se produce cuando ambas partes han cumplido íntegramente las obligaciones a su cargo, y respecto al caso concreto del que se ocupa lo que dice es que, aunque podría considerarse como un contrato de tracto sucesivo en cuanto preveía liquidaciones mensuales del dinero invertido, y no estaba vencido en el momento de interponer la demanda de nulidad, el cliente solo pudo adquirir pleno conocimiento de que podía perder toda la inversión cuando se suspendió la liquidación periódica de beneficios, fue informado de que estaba afectada por el llamado "caso Madoff", y el Banco le ofreció compensarle mediante acciones preferentes.

Es verdad que la misma STS afirma en un párrafo, que es el que suele citarse por las defensas de las entidades para defender la caducidad, y es acogido por algún tribunal, que “en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.”, pero para entenderlo correctamente éste párrafo no puede aislarse del resto del Fundamento de Derecho de la sentencia, con el que adquiere todo su significado, que viene a ser el contrario del que afirma; y lo que dice es:

-          Que la redacción original del artículo 1.301 CC, que data de 1881, solo ha sido modificada en 1975 para suprimir la referencia  a los contratos celebrados por mujer casada, quedando inalterado el resto del precepto.

-          Que al interpretar hoy el artículo 1301 CC  en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », conforme al artículo 3 CC.

-          Que “La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la "consumación del contrato" como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la "actio nata", conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción.”

En definitiva, que no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento, lo que en el supuesto a que se refiere esta STS se produce, no con los resultados positivos y/o negativos de la inversión, sino en un momento muy posterior, acorde con la mayor complejidad de estos contratos, cuando el cliente tiene conocimiento de que puede perderlo todo.

¿Y qué es lo que dicen las sentencias posteriores del Tribunal Supremo que acogen esta doctrina, convirtiéndola en Jurisprudencia?

-        La STS 376/2015, de 7 de julio, se refiere a la doctrina sentada  por la citada STS 769/2014, de 12 de enero de 2015, que ratifica y deviene jurisprudencia, y revoca la sentencia de la Audiencia que había apreciado la caducidad de la acción de nulidad en la compra de bonos de Lehman Brothers, al haberse consumado el contrato con su adquisición (2005) y haber transcurrido más de cuatro años hasta la interposición de la demanda (2012),  considerando que el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no podía computarse, como lo entendió la Audiencia, sino desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación, que en este caso es la pérdida de la inversión por la quiebra de Lehman Brothers en septiembre de 2008, por lo que no había transcurrido el plazo de cuatro años al interponer la demanda.

-        Idéntico es el caso contemplado por la STS 489/2015, de 16 de septiembre, que se refiere también a la STS 769/2014, de 12 de enero de 2015, y revoca la sentencia de la Audiencia que había apreciado la caducidad de la acción de nulidad en la orden de compra de valores (participaciones preferentes) Landbanski Island realizada el 4 de enero de 2007, al haber transcurrido más de 4 años hasta la interposición de la demanda (en diciembre de 2011), señalando que el comienzo del plazo no podía computarse como hizo la Audiencia, sino desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación, que en este caso fue la intervención del Banco islandés en octubre de 2008 por lo que no había transcurrido el plazo de cuatro años al interponer la demanda.

-        La STS 339/2016, de 24 de mayo por su parte, que también cita la doctrina de la STS 769/2014, de 12 de enero de 2015, reiterada por SSTS 376/2015, de 7 de julio, 489/2015, de 16 de septiembre, y 19/2016, de 3 de febrero, declara que en los contratos de tracto sucesivo que no presenten especial complejidad, como es el caso del arrendamiento litigioso, un arrendamiento de cosa, la consumación se produce, a los efectos del cómputo inicial del plazo de cuatro años establecido en el art. 1.301 CC, cuando quien luego alegue el dolo o el error hubiera recibido de la otra parte su prestación esencial”, que identifica con la entrega de la posesión de la finca arrendada, señalando que en ese momento el arrendatario adquiere pleno conocimiento del error respecto a las cualidades de la finca, y por eso declara la caducidad de la acción de nulidad ejercitada más de cuatro años después.

El Tribunal Supremo no deroga, pues, el artículo 1.301 CC, sino que le da su pleno sentido en este caso concreto: no hace falta esperar al vencimiento del contrato de arriendo porque la nulidad por error recae sobre la finca arrendada, cuya entrega es la prestación esencial del arrendador que en ese momento está consumada, y a partir de ahí empieza acorrer el plazo de caducidad para el arrendatario que invoca el error.

-        Y en el mismo sentido se manifiesta la más reciente STS 718/2016, de 1 de diciembre, cuando revoca la sentencia de la Audiencia que, en un supuesto de adquisición de aportaciones financieras subordinadas de Eroski había estimado la caducidad de la acción al considerar que la consumación se produce con las órdenes de compra (2004 y 2007), y el pago correspondiente, por lo que al ejercitar la acción de nulidad en 2013 habían transcurrido en exceso los cuatro años del plazo. Pues bien, el Tribunal Supremo se refiere expresamente a la sentencia de Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, y dice que este criterio ha sido reiterado por resoluciones posteriores, a partir de la sentencia 376/2015, de 7 de julio, por lo que puede hablarse de jurisprudencia en el sentido del art. 1.6 CC, y señala que conforme a esa doctrina el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento no podía computarse, como había entendido la Audiencia, sino desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación, en este caso, la situación de crisis económica de Eroski que le llevó al cese en el pago de los cupones, que fue la que reveló al demandante cuáles eran las características del producto financiero adquirido y los riesgos que había asumido.

Si analizamos estas sentencias podemos observar que, al margen de que existan pagos (de rentas, en el caso de la finca arrendada) o liquidaciones periódicas de intereses o rendimientos de la inversión (que pueden ser positivas o negativas), en todos los casos concurre un mismo supuesto, y es que la prestación esencial a la que se refiere el error es única, la finca en un caso, el pago de la “prima” del “seguro”, o la compra de bonos, participaciones preferentes o aportaciones subordinadas en los otros, lo que implica que podrían considerarse de tracto único, y que son de duración indefinida, lo que complicaba mucho determinar el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad; y lo que dice el Tribunal Supremo es que en aplicación del principio de la “actio nata” se entiende que en el caso de la finca en arriendo el plazo de caducidad de la acción de nulidad comienza a correr desde la entrega de la posesión de la finca, y en el caso del contrato de seguro “unit linked multiestrategia”, como en el resto, por el contrario, no lo hace con el pago de la prima o inversión, ni con las liquidaciones de cualquier signo a que pudieran dar lugar esas inversiones, en las que la consumación se vendría a identificar casi con la perfección, en el sentido de que en ese momento se produce la prestación esencial sobre la que recae el error, sin esperar al agotamiento de un contrato en principio indefinido, sino a partir del momento indicado en cada uno de esos casos, que es cuando se materializa el riesgo de perder la inversión realizada.

Y ello es así precisamente porque, atendiendo a la realidad social (art. 3 CC) del tiempo en que ha de ser aplicado el artículo 1.301 CC, y a la mayor complejidad de los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, respecto a los contratos a los que se aplicaba originalmente el precepto, el Tribunal Supremo retrasa el comienzo del plazo de caducidad al momento en que se conoce la pérdida de la inversión, sin que por otra parte pueda mantenerse la posibilidad de ejercitar la acción de nulidad indefinidamente.

No es posible, a mi juicio, aplicar este cuerpo de doctrina a un supuesto completamente distinto como es un contrato de SWAP, y es que no es lo mismo.

En el caso de un SWAP no existe, como en esos otros casos, una prestación esencial única (la finca,  la inversión) cuya entrega pueda identificarse con la consumación del contrato, al margen de los efectos que pueda desplegar, y sobre la que pueda recaer el error invocado por quien la recibe, porque un SWAP es un contrato de tracto sucesivo y aleatorio que, aunque no produzca obligaciones recíprocas, sino obligaciones para una sola de las partes en cada una de las liquidaciones previstas (como señalaba la STS 630/2015, de 18 de noviembre, a los efectos de la calificación de los créditos derivados de ellos en sede concursa) esas liquidaciones, en función de  la evolución del tipo de interés a lo largo de todo el tiempo pactado, podrán ser de uno u otro signo, a cargo de una u otra parte, por lo que no es posible asimilar “la comprensión real de las características y riesgos del producto” con las primeras liquidaciones negativas del SWAP; y ello es así porque esas primeras liquidaciones pueden no suponer sino un porcentaje mínimo de las pérdidas totales para el cliente, y porque el alcance del perjuicio, dado el carácter aleatorio del contrato, solo será comprensible realmente, y cuantificable, cuando se hayan producido todas las prestaciones previstas, es decir, cuando se haya producido, como dice el artículo 1.301 CC, la consumación del contrato, o se haya cancelado anticipadamente el mismo, y pueda entenderse definitivamente el riego total asumido.

En este sentido se ha pronunciado la SAP Córdoba (Sección 1ª) 324/2015, de 16 de julio, que se refiere a la interpretación que realiza la entidad bancaria de la STS para rechazarla, señalando que: “…resulta totalmente sorprendente la lectura que la apelante hace de la STS de 12 de enero de 2015, que de forma tan peculiar se cita como fundamentadora del referido motivo impugnatorio. En efecto, abstracción hecha de que el día inicial del cómputo mal puede situarse, tal y como afirma la apelante, en el día 1 de octubre de 2008 en cuanto fecha de la primera liquidación negativa, .. lo cierto y relevante es, como no podría ser de otra forma, que el referida STS no altera en modo alguno los propios términos del art. 1.301 del CC, sino que, de forma nítidamente contraria a la tesis aquí defendida, lo que viene es a interpretarlos en favor del cliente por vía de retrasar la determinación del día inicial, cuando, tal y como aquí acontece, se trata de relaciones contractuales complejas que nada tienen que ver con la comprensión de los negocios jurídicos más simples existentes al tiempo de la redacción del referido precepto. En suma desde la consumación del contrato - esto es, desde la fecha de vencimiento antes indicada - hasta el día de la interposición de la demanda, no ha transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años fijado en el art. 1.301 del CC.”  Y en el mismo sentido se han pronunciado la SSAP A Coruña (Sección 4ª) 242/2015, de 16 de julio, y 125/2016, de 11 de abril, que rechazan que pueda adelantarse el cómputo del plazo de la acción a un momento anterior a la consumación del contrato, entendido como cumplimiento de todas las prestaciones previstas durante el tiempo pactado, y rechazan que esa sentencia del Tribunal Supremo diga tal cosa vulnerando con ello la literalidad del artículo 1.301 CC.

Claro que hay sentencias de Audiencia en otro sentido, señalando que la comprensión real del riesgo asumido en el contrato se produce a partir de una determinada liquidación negativa, o en la fecha en la que se produce un saldo negativo para el cliente, entendido no como una primera liquidación negativa sino cuando el saldo del total de la operación, una vez descontados los cargos positivos inicialmente abonados por la entidad de crédito, comienza a ser negativo para el cliente y dicha tendencia se sigue manteniendo en el tiempo; pero las preguntas que nos formulábamos al principio continúan siendo las mismas, ¿cuándo se entiende que debe producirse esa comprensión real?, ¿en la liquidación negativa 2ª, en la 6ª? ¿depende de la entidad de la liquidación negativa?, y si hay por medio alguna liquidación positiva ¿cuando debe entenderse que se ha prolongado suficientemente en el tiempo una tendencia negativa?

Como conclusión se puede afirmar que el Tribunal Supremo no ha querido derogar el artículo 1.301 CC cuando establece que el plazo de caducidad de cuatro años debe contarse a partir de la “consumación” del contrato, concepto jurídicamente inequívoco que hay que distinguir de la “perfección” del contrato, y que consiste en el cumplimiento de su fin, es decir, en la completa realización de las liquidaciones previstas durante todo el tiempo pactado, por lo que la consumación se produce en la fecha de la última liquidación, y ese es el día a quo del plazo de caducidad, sin que se pueda adelantar esa fecha a un momento anterior, en el que debiera haber alcanzado la plena comprensión de la totalidad del riesgo asumido, lo que es imposible tratándose de un SWAP, utilizando una doctrina que se refiere a supuestos distintos, productos complejos cuya prestación esencial se agota en uno solo acto, por lo que viene a coincidir perfección y consumación, e indefinidos, y cuya evidente intención es, dada la mayor complejidad que revisten estos contratos, retrasar la fecha de inicio del cómputo de dicho plazo de caducidad a la fecha de esa plena comprensión del error sin, por otra parte, mantenerla indefinidamente dado que se trata de contratos indefinidos.

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