Órdenes de la propiedad, y responsabilidad del arquitecto

Cuando por la propiedad se encarga la realización de un proyecto de edificación, a veces se plantea el problema de que sus expectativas e intereses, que manifiesta a través de instrucciones al profesional arquitecto, no coinciden con las exigencias técnicas o urbanísticas que son exigibles. ¿Cuál es la obligación y la responsabilidad del arquitecto?

Cuando se encarga la realización de un proyecto de edificación - STS 25 mayo 1988 – estamos ante un contrato de arrendamiento de obra, y ésta es la calificación jurídica que corresponde en cuanto su objeto es el resultado concreto prometido por el profesional.

Las obligaciones de un arquitecto en el ámbito del contrato de obra son, con carácter general, las que resultan de nuestro Código Civil, según el cual “Los contratos… obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.” – art. 1.258 CC - , quedando “… sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquélla” – art. 1.101 CC –, y consistiendo “La culpa o negligencia del deudor… en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”; diligencia que en este caso no es la genérica del "buen padre de familia”, sino la de un profesional – arquitecto superior - en el ejercicio de su actividad, porque - STS 27 junio 1994 - “…la responsabilidad de los arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra lo que no cabe confundir con la diligencia de un hombre cuidadoso…”, y se concreta, por ejemplo:

- En su Código Deontológico - art. 2. – que le exige el “…más estricto cumplimiento de todas aquellas normas referentes a la profesión, contenidas tanto en el ordenamiento jurídico general como en el específico de la organización colegial.”, llevando - art. 10 – “…a cabo el cumplimiento de su función con plena autonomía.” , manteniendo y salvaguardando  - art. 14 – “…su independencia de criterio en su actuación profesional, tanto oficial como privada, sin que puedan servir de justificación las presiones de cualquier tipo que pudiera recibir, no importa de dónde ni de quién procedan.” , y aunque - art. 37 – establece que "Todo arquitecto está obligado a proteger los intereses de su cliente…” esa obligación es siempre “…en la medida en que no se opongan a sus deberes profesionales o al interés de la colectividad... – cumpliendo - …todas las prescripciones legales y reglamentarias aplicables a los diferentes trabajos que le hayan sido encomendados, rehusando llevar a cabo cualquier tipo de actuación que pueda infringir dichas prescripciones.”

- En el art. 47 del Reglamento de Disciplina Urbanística (RD 2187/1978) cuando establece la obligación del arquitecto de efectuar una declaración, bajo su responsabilidad, sobre las circunstancias y normativa urbanística de aplicación en el momento de presentación de proyecto para su visado.

- Y en la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE) cuando en su artículo 10 define al proyectista como “…el agente que, por encargo del promotor y con sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente, redacta el proyecto.”, estableciendo entre sus obligaciones la de hacerlo “…con sujeción a la normativa vigente y a lo que se haya establecido en el contrato y entregarlo, con los visados que en su caso fueran preceptivos.”, refiriéndose a la obligación del arquitecto proyectista de elaborar el proyecto respetando y aplicando las normas legales que incidan sobre la obra, es decir, procurando su viabilidad legal. Y dicha obligación de sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente no solo incide en el ámbito de las atribuciones personales del proyectista y, por tanto, en su posible responsabilidad, sino que también se trasladan al arquitecto director por cuanto que, a tenor del art. 12.1 éste “…dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto.”, lo cual determina que conforme al art. 17.7.2º asuma “…las responsabilidades derivadas de las omisiones, deficiencias o imperfecciones del proyecto, sin perjuicio de la repetición que pudiere corresponderle frente al proyectista.”

Por dicha razón, dice la STS 14 junio 1985, que existe responsabilidad del arquitecto que “…tenía a su cargo la alta dirección de la obra lo que lleva implícito, entre otras actividades propias la función, la previa comprobación de la calidad así como de la aptitud o idoneidad del suelo sobre el que se va a elevar la edificación...”, o cuando no hay viabilidad legal porque la responsabilidad - STS 20 mayo 2004 en “…una equivocada – en el sentido de no ser aprobada por el Ayuntamiento – obra, corresponde al director de la misma que es quien confecciona el proyecto y los planos y los suministra y ordena su ejecución.”, existiendo por tanto responsabilidad contractual (art. 1.101 CC) siempre que la «construcción» en la forma proyectada resulta ser inviable y errónea, por no adecuarse a las prescripciones técnicas, o a las exigencias  urbanísticas para que se conceda la licencia, o al contenido de la licencia concedida.

En definitiva la obligación general de cumplimiento de las leyes (art. 6 CC), se concreta en el arquitecto, entre otras exigencia, en su sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente, siéndole exigible la diligencia propia de la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención, que asegure la viabilidad técnica y legal precisas para la ejecución de la obra proyectada; y debe cumplir su función con plena autonomía e independencia de criterio, rehusando aquellas actuaciones que, en defensa de sus expectativas e intereses, puedan ser pedidas por la propiedad e infrinjan las prescripciones legales y reglamentarias.

A veces es complicado, pero en caso contrario se arriesga,  entre otras cosas, a una reclamación de responsabilidad civil por esa misma propiedad que le exige lo que no se puede hacer.

José Ignacio Martínez Pallarés
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Plazo y condición simplemente potestativa

El artículo 1.115 del Código Civil (CC) proscribe las obligaciones condicionales puramente potestativas, es decir, aquellas cuyo cumplimiento “dependa de la exclusiva voluntad del obligado”, declarándolas nulas, lo que no es sino una aplicación particular del art. 1.256 CC, según el cual la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes. A contrario sensu es válida, y así lo declara reiteradamente la Jurisprudencia, la condición simplemente potestativa, es decir, aquella que depende de la voluntad de uno o de ambos contratantes junto con otros hechos externos que contribuyen a su formación, siendo supuestos típicos la compraventa a ensayo o prueba y el retracto convencional.

Pero ¿qué sucede cuando, en el ámbito de la compraventa de vivienda en construcción, se pacta la entrega en un plazo a contar desde la concesión de licencia de obra o de primera ocupación?

Se trata de un contrato de compraventa sobre plano en el que el vendedor se obliga a entregar una vivienda por precio cierto, pero es un objeto futuro, la importancia del plazo es reconocida por nuestra normativa común y especial, y por eso la SAP Alicante 99/2003, de 25 febrero a afirma que “…el vendedor no es árbitro de cumplir un contrato cuando le convenga o interese o pueda.”, pero se pacta que la entrega se producirá en un plazo cierto a partir de un acto administrativo como es la concesión de la licencia, de edificación o de primera ocupación.

¿Es admisible dicha cláusula para regular el cumplimiento de la obligación esencial del vendedor ?

El otorgamiento de licencia es un acto administrativo, una actividad reglada de la administración, no arbitraria ni discrecional, que es otorgada en todo caso siempre que se esté en disposición, mediante el cumplimiento de todos los requisitos legales, de que pueda ser otorgada, lo que depende del solicitante, que tiene la obligación como profesional de conocerlos y cumplirlos. Así lo recoge la SAP Murcia (Sección 5ª) nº 260/2010 de 14 de septiembre, y la SAP Murcia (Sección 1ª) nº 218/2006 de 22 de mayo, que se refieren a la licencia de primera ocupación, aunque el razonamiento sería igualmente aplicable a la licencia de edificación, afirmando la segunda que “Parece evidente que condicionar en el tiempo el cumplimiento de la obligación a la obtención de la cédula de habitabilidad no es más que una entelequia. El vendedor podría con arreglo a dicha cláusula construir cuando quisiere, pues en tanto no lo haga no obtendrá la cédula de habitabilidad, y no comenzará para él el plazo de otorgamiento de la escritura pública, en definitiva de la entrega del inmueble vendido”, por lo que concluye que esa cláusula supone una violación del art. 1256 CC, la buena fe contractual, art. 1258 CC, y una omisión abusiva del plazo de entrega en el contrato, vedado por el art. 7  CC.

En el mismo sentido se pronuncia la SAP Madrid 151/2004, de 16 marzo, aunque se trate de una licencia de segregación, afirmando que no hay obligación condicional porque los contratantes no fijaron el cumplimiento de sus prestaciones en función de la obtención de la licencia de segregación, ni puede presumirse esa condición cuando expresamente no se ha pactado, tal como lo ha declarado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS 5/12/1953 y 16/6/1995).

No ha sido este, sin embargo, el criterio seguido por la Audiencia Provincial de Murcia cuando se ha tratado de un plazo a contar desde la licencia de edificación, y desde la sentencia 90/2010 de 18 de febrero, viene declarando que esa cláusula es un claro exponente de la figura jurídica de la obligación condicional de naturaleza suspensiva, pues el inicio del cómputo del plazo en orden a la construcción de la vivienda no queda exclusivamente al arbitrio del promotor-constructor, y por tanto dicha cláusula no podría calificarse nula e ineficaz, ya que, sin perjuicio de que el promotor venga obligado a realizar las gestiones necesarias para su obtención, su concesión no depende exclusivamente de su voluntad, sino de la autoridad administrativa competente, por lo que nos encontraríamos no ante una condición "puramente potestativa", sino ante una condición simplemente potestativa, cuya validez no ofrece duda., sin que tampoco implique infracción del artículo 5.5 del RD 515/1989 cuando establece la necesidad de hacer constar con toda claridad la fecha de entrega de la vivienda porque, afirma, “la interpretación que debe atribuirse a dicho precepto, no cabe reducirla a la necesidad de fijar una fecha concreta y determinada, sino más acertadamente a la necesidad de hacer constar de forma clara tal fecha de entrega, con exclusión de cualquier indeterminación. Se proscribe, en definitiva, en ese marco de respeto al equilibrio entre los derechos y obligaciones de ambas partes contratantes, la indeterminación o imprecisión, y en general la consignación o mención de fechas de entrega que resulten meramente indicativas y además condicionadas o dependientes de la simple voluntad de la mercantil.”

Una cosa lleva a la otra, como las cerezas, y la SAP Murcia (Sección 5ª) nº 47/2011 de 10 de febrero ha declarado la validez de una cláusula en la que se estipula que  “El vendedor entregará al  comprador la vivienda objeto de este contrato en el plazo máximo de 18 meses a contar desde el inicio de las obras de edificación…”, con base en la sentencia 49/2010, que se refiere a la validez del plazo a partir de la concesión de la licencia, y con el argumento de que es “evidente que de dicho contrato se desprendía la obligación de la parte vendedora de iniciar las obras en cuanto hubiese finalizado la tramitación administrativa señalada en el contrato, esto es, cuando se dispusiese de la correspondiente licencia de obras.”, llegando a afirmar – en otra sentencia – que la aceptación de tal cláusula es un indicio de la no esencialidad del plazo, en relación con la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al art. 1.124 CC.

No lo veo yo tan claro, porque las sentencias que han fallado a favor de la validez de la cláusula de un plazo a partir de la concesión de licencia se fundamentan en que ha sido especialmente querido por las partes hacer constar esa condición o presupuesto para el inicio del plazo, y eso no ocurre cuando el plazo se “estipula” desde  el inicio de las obras, y porque me parece contradictorio con la normativa protectora del consumidor, especialmente en el ámbito de la compra de vivienda, pero de momento parece una doctrina consolidada, en Murcia al menos, y habrá que estudiar muy bien la identidad de supuesto y circunstancias desgranadas en dichas sentencias antes de arriesgarse a pedir la nulidad de dichas cláusulas.

José Ignacio Martínez Pallarés
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La intervención provocada

La intervención procesal supone la entrada de un tercero en un proceso civil ya iniciado y aun pendiente entre las partes legitimadas, adquiriendo la condición procesal de parte con fundamento en un interés directo y legítimo en el resultado del proceso, y esa intervención puede ser voluntaria, o provocada, por el demandante o por el demandado, y es a este último el supuesto al que me voy a referir.

Dice el art. 14.2 LEC que “Cuando la Ley permita al demandado llamar a un tercero para que intervenga en el proceso se procederá conforme a las siguientes reglas: …”, es decir, nuestro sistema procesal permite que el demandado llame a un tercero para que intervenga en el proceso solo cuando una ley lo autorice expresamente, como ocurre con la llamada del comprador demandado de evicción al vendedor (art. 1.475 CC), la notificación de un coheredero demandado por una deuda de la herencia a otros coherederos (art. 1.084 CC), la notificación del poseedor inmediato (usufructuario, art. 511 CC, o arrendatario, art. 1.559 CC) a la persona en cuyo nombre posee una cosa pretendida por un tercero, o la llamada de un agente a otros agentes del proceso de edificación (DA 7ª Ley 33/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación).

En tales supuestos prevé nuestra LEC que presentada la solicitud dentro del plazo para contestar a la demanda, o al menos cinco días antes de la vista de un juicio verbal, el Secretario judicial ordenará la interrupción del plazo para contestar a la demanda o la suspensión del acto de juicio, acordando oír al demandante en el plazo de diez días, resolviendo el Tribunal mediante auto lo que proceda, y reanudándose el plazo del demandado para contestar a la demanda con la notificación de la desestimación de su petición o, si es estimada, con el traslado del escrito de contestación presentado por el tercero y, en todo caso, al expirar el plazo concedido a este último para contestar a la demanda, o, si se tratase de un juicio verbal, señalando nueva fecha para la vista, citando al tercero si hubiera sido estimada la solicitud.

¿Cuál es el problema? Que en ocasiones se realiza esa llamada a tercero aunque sea legalmente inviable al no existir ley material que la autorice, como ocurre – y cito, porque es el caso más frecuente - cuando por el demandado se llama a la compañía aseguradora de su responsabilidad civil, siendo un tema ya resuelto por nuestra Audiencia. Así la SAP Murcia núm. 219/2004 dice que “…el artículo 14, titulado «Intervención provocada», permite a las partes procesales interesar del Juez el llamamiento a un tercero para que intervenga en el proceso, .. En uno y otro caso de intervención provocada existe una expresa remisión a lo que disponga o permita la Ley para la configuración de los supuestos en que el tercero puede ser llamado al proceso. La cuestión no es baladí. A diferencia de otros sistemas europeos -que optan por permitir con carácter general la posibilidad o facultad- la LEC 1/2000 … remite su operatividad a los supuestos en que la Ley material permita la llamada de un tercero al proceso. Dicho en sentido inverso, si no existe una previsión legal concreta -material o sustantiva- que permita la intervención no es posible acceder a la petición, …No debe considerarse adecuado el artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro que cita, para imponer la intervención provocada, pues éste se limita a establecer que la aseguradora es responsable solidaria con el asegurado, respecto de los perjuicios cubiertos por el seguro de responsabilidad civil, por los daños atribuibles a éste y, concede acción directa al perjudicado contra la Compañía de Seguros. No hay base legal, por tanto, para la posibilidad de intervención provocada, pues los anteriores argumentos impiden atender la solicitud del demandado al no existir norma sustantiva que permita la llamada al proceso, a instancias del demandado, de su entidad aseguradora.”; y en el mismo sentido afirma la SAP Murcia núm. 375/2006 de 23 octubre que “En cuanto a las compañías de seguros, rechaza la jurisprudencia (SSTS de 12/12/1988 y 12/09/2002 ) que deba demandarse a las compañías de seguros del supuesto responsable, pues se trata de relaciones internas entre el posible perjudicado y su aseguradora, ajenas a la relación material que se debate.”

Sin embargo se sigue haciendo, y la razón solo puede ser la utilidad que, en determinadas circunstancias, puede tener para el demandado la automaticidad de la suspensión, bien sea del acto del juicio verbal o del plazo para contestar la demanda, por la simple presentación, aunque sea injustificada e inmotivada, de dicha solicitud de llamada a tercero, y el tiempo que se puede conseguir como consecuencia de toda la tramitación posterior (de varias semanas a varios meses, dependiendo de la carga de trabajo del Juzgado) hasta que haya una decisión y pueda continuar el procedimiento.

Tal vez se podría haber aprovechado la última reforma de la LEC por Ley 37/2011 de 10 de octubre, cuyo objeto eran precisamente medidas de agilización procesal (BOE 11/10/2011), para evitar en lo posible la utilización abusiva de esa llamada a tercero, o al menos minimizar el retraso inherente a su tramitación con unas sencillas previsiones como: 1) exigir la cita expresa del concreto precepto material que permita la llamada a tercero, sancionando su falta con tener por no realizada dicha petición, celebrándose el acto del juicio verbal señalado, o no interrumpiéndose el plazo para contestar la demanda; y 2) previendo expresamente que el plazo procesal para que el demandante manifieste lo que considere oportuno se contará a partir del traslado previo del escrito de solicitud, sin esperar a que el Juzgado le dé traslado del mismo.

Son medidas que no implican merma alguna del derecho de defensa del demandado, y creo proporcionadas a los efectos que se anudan a la solicitud de intervención, pero habrá que esperar a otra oportunidad.

José Ignacio Martínez Pallarés
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