Prueba pericial. Omisión del juramento o promesa del art. 335.2 LEC

Tras referirse el art. 335 LEC a aquellos casos en que se puede aportar o solicitar una prueba pericial [“1. Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos”] establece el mismo precepto que  “2. Al emitir el dictamen, todo perito deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito.”

¿Qué ocurre si, como puede suceder, el perito no consigna en el mismo informe – al emitir el dictamen – dicho juramento o promesa? ¿Es válido como prueba pericial? ¿Es un requisito subsanable? ¿Cómo puede valorarse dicha prueba si no es subsanable, o no se subsana?

Proceso monitorio, comunidades y tasa judicial

Me refería en una entrada anterior al requerimiento realizado a una comunidad de propietarios para la subsanación del defecto de no haber presentado el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional que, introducida en los órdenes civil y contencioso-administrativo por la Ley 53/2002 de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (art. 35), tras la Ley 4/2011 de 24 de marzo incluía como hecho imponible la presentación inicial del procedimiento monitorio, y señalaba que la citada Ley no había afectado a los sujetos exentos, entre los que había que incluir las Comunidades de Propietarios, dado que carecen de personalidad jurídica propia y su régimen - Resolución DGT núm. 707/2003, de 29 de mayo - se asimilaba al propio de las personas físicas, por lo que no solo estaban exentas del pago sino que tampoco estaban obligadas a presentar el modelo 696.

Las cosas han cambiado sustancialmente tras la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia (BOE 21/11/2012), en vigor desde el 17 de diciembre, tras la publicación de la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación (BOE 15/12/2012), puesto que – al margen, o como parte, del debate sobre sus implicaciones en el derecho a acceder a la justicia como componente básico del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE - por lo que se refiere al tema que nos ocupa, que es la reclamación judicial del pago de cuotas de comunidad, la Ley de tasas tiene importantes implicaciones:

1.- Hay una ampliación sustancial de los sujetos pasivos, puesto que el art. 3 establece que “Es sujeto pasivo de la tasa quien promueva el ejercicio de la potestad jurisdiccional y realice el hecho imponible de la misma”,  lo que significa que ahora el sujeto pasivo no son solo las personas jurídicas, sino también las personas físicas, con la única exención subjetiva de aquellos a quienes se reconozca el derecho a la asistencia jurídica gratuita, por lo que es obvio que las Comunidades de Propietarios son ahora también sujetos pasivos de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional.

2.- La presentación inicial del procedimiento monitorio, con el que se reclama judicialmente el pago de las cuotas de comunidad, es el momento procesal - art. 5. c –  en el que se produce el devengo de esa tasa.

3.- La Ley 10/2012 mantiene diversos aspectos de la regulación que se incorporó en el derogado art. 35 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, como el criterio de la cuantía de la tasa con arreglo a dos factores: una cantidad variable, en atención a la cuantía del proceso judicial, que es la base imponible de la tasa (art. 6) , manteniéndose el mismo porcentaje que venía establecido en el apartado 6 del citado art. 35 (el 0,5% hasta 1.000.000 €, y el 0,25% en lo que exceda), si bien se aumenta el máximo de 6.000 a 10.000 €; y una cantidad fija, en función del tipo de proceso, que en el caso de los procesos monitorios pasa de 50 €, para aquellos superiores a 3.000 €, a 100 €, para los monitorios superiores a 2.000 €,  al existir una exención objetiva en el art. 4 letra “e” y estar exentas las peticiones iniciales de procedimientos monitorios (y juicios verbales en reclamación de cantidad) por cuantía inferior a dicho importe.

El art. 7.1 de la Ley 10/2012 in fine prevé que si hay oposición del deudor tras la interposición de un monitorio, en el “proceso ordinario” que le siga, en su caso, se descontará de la tasa la cantidad ya abonada en el proceso monitorio. La cuestión que plantea esa redacción es que puesto que las reclamaciones de cantidad, aun cuando provengan de acciones derivadas de la Ley de Propiedad Horizontal, deben tramitarse por el procedimiento que corresponda conforme a su cuantía (art. 249.8 LEC), y debiendo tramitarse en “juicio verbal las demandas cuya cuantía no exceda de seis mil euros” - art. 250.2 LEC – las reclamaciones de cantidad que finalmente – por haber oposición en el monitorio - deban dilucidarse en juicio verbal parecen haber quedado fuera de esa previsión normativa de descuento de la tasa ya abonada por la petición inicial de proceso monitorio, por lo que el coste de la cuantía fija se elevaría a 250 € (100 € del proceso monitorio, más 150 € del proceso verbal) equiparándose, prácticamente, al coste de un proceso ordinario (300 €), sin que parezca existir razón objetiva alguna para ello, salvo la recaudatoria, dado el volumen de reclamaciones de comunidades de propietarios por impago de cuotas.

4.- Se establece, además, que el Secretario judicial debe comprobar en cada caso si efectivamente se ha producido el pago de la tasa, previéndose para el caso de que no se haya efectuado que no dé curso a la actuación procesal que se solicite, puesto que el artículo 8 de la Ley establece que “2. El justificante del pago de la tasa con arreglo al modelo oficial, debidamente validado, acompañará a todo escrito procesal mediante el que se realice el hecho imponible de este tributo. En caso de que no se acompañase dicho justificante, el Secretario judicial requerirá al sujeto pasivo para que lo aporte, no dando curso al escrito hasta que tal omisión fuese subsanada. La falta de presentación del justificante de autoliquidación no impedirá la aplicación de los plazos establecidos en la legislación procesal, de manera que la ausencia de subsanación de tal deficiencia, tras el requerimiento del Secretario judicial a que se refiere el precepto, dará lugar a la preclusión del acto procesal y a la consiguiente continuación o finalización del procedimiento, según proceda.”; y el art. 3 de la Orden citada establece por su parte que “La presentación de la autoliquidación y el correspondiente pago de la tasa deberán realizarse con carácter previo a la presentación del escrito procesal mediante el que se realiza el hecho imponible de este tributo…”

¿Qué es lo que ocurre si no se acompaña el justificante de la autoliquidación de la tasa? Se trata de un requisito de carácter procesal que impediría la admisión del procedimiento, y no solo porque así lo establece expresamente la Ley 10/2012, sino porque podría considerarse incluido dentro de “los documentos que esta u otra ley exijan para la admisión de la demanda”, a que se refiere el art. 266.5º LEC, con la sanción de inadmisión a que se refiere el art. 269.2 LEC. Pero ¿es o no un requisito subsanable, y cuales son las consecuencias de su no subsanación en plazo, en su caso? Existe una variación sustancial entre la redacción del derogado art. 35.2 de la Ley 53/2002, y el art. 8.2 de la Ley 10/2012, puesto que si el precepto derogado se limitaba a señalar que, en caso de no acompañar el justificante de pago de la tasa “el Secretario Judicial no dará curso al mismo, salvo que la omisión fuere subsanada en un plazo de diez días.”, lo que dio lugar a diferentes interpretaciones, la nueva regulación añade  expresamente que “La falta de presentación del justificante de autoliquidación no impedirá la  aplicación de los plazos establecidos en la legislación procesal, de manera que la ausencia de subsanación de tal deficiencia, tras el requerimiento del Secretario judicial a que se refiere el precepto, dará lugar a la preclusión del acto procesal y a la consiguiente continuación o finalización del procedimiento, según proceda.” La nueva regulación deja poco margen a la interpretación, y si la SAP Murcia (Sección 5ª) núm. 196/2006 de 2 mayo afirmaba, siguiendo la jurisprudencia mayoritaria, que “ni siquiera la no subsanación de la falta de presentación del referido modelo 696 de autoliquidación de la tasa puede erigirse en causa de inadmisión del recurso interpuesto o de su declaración como desierto.”, con la nueva regulación es claro cual será el resultado de la no subsanación en plazo: la preclusión del acto procesal y a la consiguiente continuación o finalización del procedimiento, según proceda.

En definitiva, las comunidades de propietarios tienen que pagar, a partir de ahora, al realizar la petición inicial de un procedimiento monitorio para la reclamación de cuotas de comunidad, la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional, siempre que la cuantía supere los 2.000 € (una mala noticia para muchas comunidades, ahogadas económicamente por la morosidad, que no pueden permitirse incrementar el pasivo con el pago de tasas judiciales, y aunque la LEC las incluye dentro del concepto de costas procesales – art. 241.7 -, nada garantiza que puedan hacerse efectivas) por lo que será conveniente evitarlo procediendo a la liquidación y reclamando antes de que la deuda alcance dicha cuantía.

José Ignacio Martínez Pallarés
www.masabogado.com

ADDENDUM: El 23 de febrero de 2012 se publicó en el BOE el Real Decreto Ley 3/2013, de 22 de febrero, por el que se modifica el régimen de las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia. Partiendo de la legitimidad de la configuración de la tasa, y de que las tasas, en abstracto y por sí mismas, no se consideran lesivas de derecho alguno, acepta que podrían llegar a darse casos concretos e individualizados en los que la cuantía fijada en la tasa resultara excesiva, por lo que introduce algunas modificaciones con el fin de evitar que la cuantía de las tasas pueda generar efectos indeseados: una de esas modificaciones afecta, poco, a las comunidades de propietarios. 

Propiedad horizontal, y legitimación ad procesum

No se puede confundir y hay que diferenciar, por ser conceptos distintos, entre la denominada "legitimatio ad procesum" consistente en la capacidad para ser parte procesal, es decir, la capacidad que es necesario ostentar para ser sujeto de una relación procesal y poder realizar actos procésales válidos y con eficacia jurídica, y la "legitimatio ad causam", que se refiere a la «falta de titularidad del derecho de acción», la cual está relacionada con la pretensión que se ha formulado en el proceso, ya que es la relación existente entre una persona determinada y una situación jurídica en litigio, por virtud de la cual es precisamente esta persona y no otra la que debe figurar en él, ya sea en concepto de actor o de demandado; y esta a su vez no se puede confundir con la falta de acción, que atiende al éxito de la pretensión, para lo que es preciso acreditar que se está asistido de la acción de derecho material que se esgrime y probar los requisitos que aquél exige para su validez y eficacia, y los hechos determinantes en cada caso.

Por lo que se refiere a la legitimación ad procesum, que ahora nos ocupa, cuando se trata de comunidades de propietarios, dice la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) en su art. 6 que tienen capacidad para ser parte en un proceso ante los tribunales civiles “5. Las entidades sin personalidad jurídica a las que la ley reconozca capacidad para ser parte.” - entre las cuales están las comunidades – que, según el art. 7 LEC [Comparecencia en juicio y representación], deberán comparecer “…en juicio por medio de las personas a quienes la ley, en cada caso, atribuya la representación en juicio de dichas entidades.”; las comunidades de propietarios, por tanto, deben comparecer en juicio por medio de su Presidente que es quien ostenta legalmente - art. 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH) – “… la representación de la comunidad, en juicio y fuera de el, en todos los asuntos que la afecten.”

Dicha condición hay que acreditarla para poder actuar en juicio en nombre de la comunidad, y para ello basta con acompañar, bien a la demanda inicial, bien a la contestación, certificación expedida por el Secretario de la Comunidad, con referencia al acta de la junta en la que conste la condición de presidente de la comunidad y vigencia del cargo de quien la ostente y la vigencia del cargo.

Así lo dice, por ejemplo, el Auto de la AP Toledo (Sección 2ª) núm. 304/2004 de 16 septiembre, cuando señala que “Al oponerse "falta de representación", se está dudando o desconociendo la condición de Presidente de la Comunidad. Pues bien, el cargo se justifica con certificación del libro de actas o testimonio notarial del acta correspondiente. En este caso, se ha adoptado la primera forma, certificándose por la secretaria, (cargo que no coincide con el de Presidente), el Acta correspondiente al nombramiento. No son precisas mayores formalidades, salvo que lo que se alegue sea una falsedad documental, supuesto no aducido por los demandados.”

Normalmente, además, en la escritura de poder a pleitos constará, con referencia al acta de la junta de su nombramiento, la condición de presidente de la comunidad; a este supuesto se refiere la SAP Murcia (5ª) núm. 217/2005 de 1 julio, en el que se oponía por los demandados la excepción de falta de personalidad del actor, por carecer de las cualidades necesarias para comparecer en juicio alegando que la aportación con la demanda de una copia del acta de la junta en la que se indicaba que la persona que la formula es copropietario y presidente de la comunidad no era suficiente para acreditarlo, señalando la sentencia al respecto que “no es tal la documental que se aporta con la demanda, ya que aparece en el poder otorgado por el presidente ante el notario, en el que dicho notario, hace constar en el documento público que J.F. comparece en calidad de presidente de la comunidad de propietarios, que para que dicho cargo fue nombrado por acuerdo de la comunidad celebrado el 8/08/1999, lo que se acredita, mediante el libro de acta de la referida comunidad que se me exhibe y devuelvo, adjuntando a la presente escritura fotocopia de la hoja n.4 del citado libro de actas, en la que queda reflejado el nombramiento de presidente. De tal manera que la hoja (n.4 del libro) que se aporta con la demanda, no es una simple fotocopia, sino que es la que se haya unida a la escritura pública de otorgamiento de poder, y que el notario manifiesta haber fotocopiado del libro de actas, quedando constancia en consecuencia por el notario, de la existencia del libro y del contenido de la hoja del mismo, dónde se faculta expresamente al presidente de la comunidad para la presente reclamación…”

Pero, ¿qué es lo que ocurre cuando no se acompaña a la demanda o a la contestación documentación alguna que justifique el carácter o representación con el que el demandante, o demandado, manifiesta actuar? Se trata de la falta de un requisito de carácter procesal, cuya exigencia viene establecida en el art. 264.2 LEC, que indica que con la demanda, la contestación o, en su caso, al comparecer a la vista de juicio verbal, habrán de presentarse "los documentos que acrediten la representación que el litigante se atribuya." ¿Es o no un requisito subsanable?

El incumplimiento del requisito del art. 264.2 de la LEC no es sancionable en los términos del art. 269 de la misma Ley con la imposibilidad de aportar posteriormente el documento de que se trate, y 1) no solo porque dicho precepto, en su apartado primero, se refiere solo a los documentos relativos al fondo del asunto que se recogen en el art. 265 – como resulta de la propia dicción y relación que se hace de los documentos, en relación con el art. 270 y el ya citado art. 265 LEC -, sino porque 2) no está incluido dentro de los supuestos del art. 266 LEC, que se refiere a documentos exigidos para la admisión de la demanda, y además 3) porque, conforme al art. 418 LEC, en el supuesto de que se hubieran alegado por cualquiera de las partes defectos de capacidad o representación, se podrá subsanar o corregir, si ello fuera posible, en el acto de la audiencia previa, o en el plazo no superior a 10 días que expresamente aparece previsto, y solo en caso de que no se verificara dicha subsanación cabría el archivo del procedimiento. En este sentido se orienta la Jurisprudencia en casos similares, como el resuelto por la AP Castellón en S. 31/07/2002 cuando señala que: "Lógicamente…es cuestión bastante elemental que aquél que demanda acredite su representación. En el presente caso al tratarse de una demanda formulada por una persona física en su calidad de presidente de una Comunidad de Propietarios, era lógico que se exigiese tal justificación. Ahora bien el hecho de no aportarse con la demanda inicial no invalida las actuaciones posteriores si en el momento del juicio se aporta tal documentación, lo que efectivamente tuvo lugar ene el presente caso. Ello también es permitido por el propio art. 264 que cita el apelante por lo que este primer motivo debe ser desestimado. Ello es, en todo caso, lo que aconteció con la representación del procurador, que al no aportarse con la demanda inicial fue requerida por la juez antes de admitir la demanda, otorgándose "apud acta" a los pocos días. Lo mismo podía haber sucedido con la representación del presidente de la Comunidad, pero el no hacerlo inicialmente sino después en el acto del juicio puede considerase como subsanación válida, que en todo caso no provocaría la nulidad de actuaciones pretendida al no causar ninguna indefensión al apelante, además de que se subsanó ".

No existe por tanto un especial formalismo para acreditar la legitimación ad procesum de quien actúa como presidente de una comunidad de propietarios, y es en todo caso un requisito subsanable, lo que es consecuente con el principio que inspira la Ley, proclamado en el art. 231 LEC, favorable a que el tribunal cuide en lo posible de la subsanación de aquellos defectos en que incurran los actos procesales de las partes.

José Ignacio Martínez Pallarés
www.masabogado.com