viernes, 16 de octubre de 2015

Algunas causas de nulidad, o no, de un SWAP (o contrato de permuta financiera)


Ya me he referido con anterioridad, en este mismo foro, al SWAP y a su posible nulidad por error, como vicio del consentimiento, y en el mismo, tras examinar su concepto, ya nos referíamos a litigiosidad que ha suscitado este instrumento financiero en los últimos años, planteándonos, y tratando de dar respuesta, a cuestiones tales como qué tipo de instrumento financiero es, cual es su regulación, en qué condiciones se puede ofertar y qué requisitos deben cumplirse en cada caso, y en qué medida le es de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo sobre el error vicio del consentimiento para pedir la nulidad del contrato, y la devolución de las liquidaciones realizadas por la entidad financiera. Y tras examinar la jurisprudencia existente al respecto, en particular las SSTS 840/2013, de 20 de enero (RJ 2014/781), y 385/2014, de 7 de julio (JUR 2014/188254), concluíamos que como doctrina general, a grandes rasgos, podíamos afirmar que lo que vicia el consentimiento por error no es el incumplimiento de la entidad financiera del deber de informar del art. 79 bis 3 LMV, pues el cliente podría tener ese conocimiento por sí mismo, sino el desconocimiento de los concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, que pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba – que ha de abarcar tanto el carácter aleatorio del negocio como la entidad de los riesgos asumidos - era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

También afirmábamos que después, como siempre, hay examinar caso por caso, y a dos cuestiones muy concretas, prácticas e interesantes, se refiere una reciente STS cuando se plantea, en primer lugar, si es posible imputar el error vicio en el consentimiento al incumplimiento por la entidad financiera del deber de informar acerca de la previsible evolución de los tipos de interés, y en segundo lugar si un elemento, en principio no esencial del contrato, como es el coste de la cancelación anticipada, puede considerarse como un error que vicia el consentimiento y es susceptible de producir la nulidad, ya no de la cláusula, sino de todo el contrato.

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