De lo comprendido salvo prohibición, a la prohibición salvo autorización: las viviendas turísticas

 

En un post del pasado 8-4-2024, «Cambio de destino y limitaciones estatutarias a propósito de las viviendas de uso turístico»,  [URL: https://noticiasdelforo.blogspot.com/2024 /04/cambio-de-destino-y-limitaciones.html ] recogía el estado de la cuestión hasta ese momento, como consecuencia de  diferentes sentencias del Tribunal Supremo que se referían a supuestos particulares, a partir del reconocimiento de la plena libertad de los propietarios para dar al inmueble de su propiedad el uso que quieran, sin que pudieran verse privados de la utilización de su derecho de propiedad en la forma que consideraran más adecuada, salvo que ese uso estuviera legalmente prohibido o que el cambio de destino apareciera expresamente limitado en el régimen de dicha propiedad horizontal, en su título constitutivo o su regulación estatutaria. 

Con posterioridad a esa fecha, y aunque hubo otras sentencias de nuestro Alto Tribunal, no cambió en nada el criterio, ni siquiera la STS 1232/2024, de 3 de octubre, que se pronunciaba por primera vez sobre el alcance del término «limitar» recogido en el apartado 12 del artículo 17 LPH (introducido por RDL 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de alquiler y vivienda, permitía la prohibición de tal destino o si, por el contrario, una decisión de tal clase constituía un acto jurídico contra legem (contra lo dispuesto en la ley), impugnable por la vía del art. 18 LPH, por cuanto los términos «condicionar» o «limitar» no comprenderían prohibir.

La cuestión se resolvió a favor de entender comprendido dentro de esos términos («limitar», «condicionar») la posibilidad de prohibir destinar las viviendas a viviendas turísticas (lo que por otra parte ya venía siendo pacíficamente aceptado por los Registros de la Propiedad tras la Resolución de la DGSJFP de 5-11-2020, aunque no resultara todavía pacífico en las Audiencias), autorizando que las comunidades de propietarios pudieran prohibir el ejercicio de esa actividad por mayoría cualificada de tres quintos.

La cuestión ha experimentado, sin embargo, un giro de 180º a raíz de la LO 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del servicio público de Justicia (BOE 3-1-2025), que hoy, día 3 de abril de 2025 entra en vigor, al menos en este punto.

Para centrar, la actividad a que se refiere es la definida en el apartado e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, en los términos establecidos en la norma sectorial turística, que se refiere a: «La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística». Son las conocidas como «Viviendas Turísticas».

Y para resumir, antes la posibilidad de destinar la vivienda a dicha actividad estaba permitida si no estaba expresamente prohibida; a partir de hoy estará prohibida si no se permite expresamente por la comunidad, salvo para quienes ya la vinieran ejerciendo. Y lo hace la Ley en su disposición final cuarta, que modifica la Ley de Propiedad Horizontal, señalando:

1º.- Se añade un apartado 3 al artículo séptimo de la LPH, disponiendo que el propietario de cada vivienda que quiera destinarla a la actividad turística deberá obtener previamente la aprobación expresa de la comunidad de propietarios, en los términos establecidos en el artículo 17.12 LPH.

2º.- Dicho preceptos mantiene la misma mayoría cualificada de tres quintos que ya existía para los acuerdos por los que se limitara o condicionara dicha actividad, para adoptar los acuerdos por los que «se apruebe, limite, condicione o prohíba» su ejercicio, suponga o no modificación del título constitutivo, sin que, afirma, dichos acuerdos puedan tener efectos retroactivos.  

3º.- Por último, se añade una nueva disposición adicional segunda a la LPH, estableciendo que aquellos propietarios que ya vinieran ejerciendo dicha actividad con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley Orgánica (hoy, 3 de abril), que se hubieran acogido previamente a la normativa sectorial turística, podrá seguir ejerciendo la actividad en las condiciones y plazos establecidos.

Sin duda se plantearán dudas y cuestiones al hilo de esta nueva regulación limitadora del derecho de propiedad, unas limitaciones que siempre deben ser entendidas en sentido restrictivo, y que se irán solucionando con el tiempo, pero la regla general es la expresada, y la vulneración de lo así previsto permite a la comunidad de propietarios, desde el punto de vista civil, el ejercicio de la acción de cesación prevista en el mismo artículo 7 en el que se ha insertado este nuevo apartado 3 que prohíbe dicha actividad, salvo que se autorice expresa y previamente en junta.

Las reglas han cambiado, ya habrá que tenerlas en cuenta.

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

No es posible para un propietario adquirir elementos de un edificio por usucapión, ¿o sí?

Nos referíamos en la anterior entrada al problema, que no es nada infrecuente en la práctica, de la apropiación por un propietario de elementos comunes de un edificio, que se traía a propósito de una sentencia del Tribunal Supremo que confirmaba la de segunda instancia, y rechazaba que los propietarios de unas viviendas en un edificio en régimen de propiedad horizontal hubieran adquirido por usucapión la propiedad de un espacio (el subsuelo) que pertenecía a la comunidad de propietarios. 

En este caso nos vamos a referir a otra sentencia que sigue el proceso contrario, y que llega a la conclusión contraria a la que llegó la Audiencia Provincial que falló en segunda instancia (SAP 280/2019, de 13 de mayo) confirmando la dictada en primera, que estimó la acción reivindicatoria, ejercitada por tres propietarios en nombre propio y de la comunidad de propietarios, de la propiedad de tres trasteros transformados en vivienda y de la terraza en la que se ubicaban, rechazando la validez del contrato de vivienda de ese espacio, que era común, que se hubiera producido la desafección de ese espacio, y de que se hubiera podido producir la adquisición prescriptiva a favor quienes lo ocupaban. 

Pues bien, la STS 623/2024, de 8 de mayo, llega a la conclusión contraria, y estima el recurso de casación, centrando la cuestión en la existencia de título para la usucapión (prescripción) ordinaria, y a este respecto: 

1º) Señala que la prescripción adquisitiva requiere de la posesión por el tiempo determinado en la ley a título de dueño, con buena fe y «justo título» (artículos 1.940 y 1.957 CC)  considerando como tal aquel que, siendo verdadero y válido, por su naturaleza es capaz de producir la transmisión del dominio, aunque exista algún defecto o vicio originario que afecte a la facultad de disponer del transmitente, pues precisamente para subsanar tales vicios o defectos existe la prescripción, que de otro, modo sería inútil. A este respecto apunta que la usucapión ordinaria «no tiende a sanar las posibles deficiencias de nulidad de que adolezca el título, sino la falta de poder de disposición de quien transmitió la posesión de la cosa en virtud del título». 

2º) Señala que precisamente eso es lo que ocurrió, que la razón por la que el demandado no adquirió la propiedad fue porque el constructor perdió el poder de disposición sobre esa zona, por ser un elemento común, pero que eso no hace nulo el contrato, porque esa falta de poder de disposición es lo que, de concurrir todos los presupuestos, puede subsanarse mediante la usucapión. 

3º) Rechaza que la nulidad del contrato viniera determinada también por la imposibilidad de disponer de un elemento común, señalando que la jurisprudencia distingue entre elementos comunes por naturaleza y por destino para atribuir el carácter de elemento común necesario a la cubierta del edificio y, por el contrario, considerar que para las terrazas existe un amplio margen de configuración conforme a la voluntad; recuerda que la Sala ha declarado que las terrazas, son unos de los denominados elementos comunes por destino y por tanto pueden ser objeto de desafectación, lo que no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, pueda convertirse en elemento de naturaleza privativa (STS 273/2013, de 24 de abril); y recuerda que recientemente la sentencia 80/2024, de 23 de enero, ha afirmado que es posible la desafectación de elementos comunes no esenciales «en la medida que el artículo 396 CC no es en su totalidad de ius cogens, sino de ius dispositivum», lo que permite que, «bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior unánime de la comunidad de propietarios, pueda atribuirse carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, etc., lo sean solo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio, etc."». 

4º) Atiende a todo un conjunto de circunstancia concretas, como si la terraza revindicada era o no la cubierta del edificio, la naturaleza de la terraza revindicada, susceptible de desafectación y propiedad privativa, el hecho de que el espacio formara parte del contrato de compraventa en un momento en el que la escritura no contemplaba los trasteros, el hecho de que los trasteros nunca fueran entregados a quienes los reivindican y de que los demandados vinieran actuando como propietarios y pagando su cuota de comunidad, la existencia o no de requerimientos previos, etc.,  y 

5º) Concluye afirmando que considera a los demandados como propietarios actuales de la vivienda litigiosa (trasteros y terraza), al haberla adquirido por usucapión, lo que comporta la desestimación de la demanda puesto que, habiendo ejercitado la actora la acción reivindicatoria, no logró acreditar su propiedad actual sobre el objeto reivindicado, recordando que a ello no se opone la existencia de titulares inscritos en el Registro de la Propiedad, porque es posible la usucapión contra tabulas (artículo 36 LH). 

A veces merece la pena jugar el «partido» hasta el final, aunque es indudable que, en el caso, que implicaba la pérdida de la vivienda adquirida y en la que habían residido durante años (la adquisición se produce en 1990), a los demandados no les quedaba otra opción. En todo caso, como ya señalamos en la entrada anterior, la resolución depende de la naturaleza de la zona común y todo un conjunto de concretos hechos y circunstancias que hay que examinar y valorar (por todas las partes implicadas) en cada caso concreto. 

 

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

Es posible para un propietario adquirir por usucapión elementos comunes de un edificio, ¿o no?

 

El problema (nada infrecuente) que se trae a colación viene a propósito de una sentencia del Tribunal Supremo que confirma la de segunda instancia, y rechaza que los propietarios de unas viviendas en régimen de propiedad horizontal hubieran adquirido por usucapión la propiedad de un espacio que pertenecía a la comunidad de propietarios. 

En particular el supuesto se refiere a la apropiación de unos vacíos sanitarios existentes bajo el forjado de la plante inferior de un edificio situado en pendiente, y la posterior excavación del subsuelo de las viviendas por cada uno de sus propietarios a lo largo del tiempo hasta ocuparlo en mayor o menor medida, excavando para conseguir mayor altura, llegando a duplicar en algunos casos el tamaño de las viviendas, que fueron redistribuidas interiormente para convertirlas en dúplex, e incluso abriendo ventanas y puertas para dar acceso desde ese espacio al jardín común. 

La STS 486/2024, de 11 de abril, confirma la dictada por la Sección 2ª Audiencia Provincial de Guipúzcoa (SAP Guipúzcoa núm. 707/2019, de 18 de octubre), que revocó la dictada en primera que sí apreció la prescripción adquisitiva, que señalaba: 

1º) Que los espacios objeto de litigio eran el resultado de la excavación realizada en el subsuelo a lo largo del tiempo por los propietarios de los apartamentos, no constaban descritos en el título constitutivo (ni esos espacios sanitarios, ni mucho menos el resultado de las excavaciones) ni como elementos privativos ni como anejos a los apartamentos, y, siendo el subsuelo un elemento común por naturaleza, no era susceptible de ser adquirido por los propietarios por prescripción adquisitiva, ni ordinaria ni extraordinaria. 

2º) Que aún cuando se considerara (hipotéticamente) que dicho elemento común (espacio  sanitario y subsuelo) lo era por destino, y no por naturaleza, tampoco era posible su adquisición por prescripción adquisitiva, al no haberse producido el acto de desafectación necesario a tales efectos. Dicho acto de desafectación requería de un acuerdo unánime de los propietarios, que no existió inicialmente, desde el momento en el que el promotor que otorgó la escritura de obra nueva y división horizontal ni lo recogió en el título, ni pudo hacerlo una vez que dejó de ser el propietario único, y tampoco con posterioridad existió un acuerdo de los propietarios para su desafectación, ni expreso ni tácito. 

En este punto se rechaza que el silencio o la actitud tolerante que mantuvo la comunidad de propietarios durante un periodo de tiempo más o menos prolongado, en el que no fue consciente de la gravedad y extensión de las alteraciones, implicara la existencia de un acuerdo unánime de desafectación; y ello pese a que, durante un tiempo, los propietarios de dichos apartamentos hubieran venido contribuyendo al pago de los gastos comunes del inmueble en un porcentaje superior al que constaba en el Registro de la Propiedad, un aumento de cuota que pudo producirse, dice la sentencia, a modo de contrapartida por el uso exclusivo que del elemento común estaban haciendo dichos propietarios. 

A este respecto señala la STS 486/2024, de 11 de abril, que confirma la anterior, que no «se puede asumir y dar por sentado que la comunidad consintiera, ni siquiera tácitamente, las obras realizadas en dichos espacios, y que el uso exclusivo que han venido haciendo de ellos los propietarios de los apartamentos fuese público y consentido pacíficamente por la comunidad, ya que dicha apreciación no está en correspondencia con la base fáctica de la sentencia recurrida, que lo que pone de manifiesto es: (i) que la extensión y alcance de dicho uso exclusivo no fue conocido plenamente por la comunidad, al menos, hasta el año 2011; (ii) que lo que esta ha hecho es guardar silencio o mantener una actitud tolerante durante un periodo más o menos prolongado de tiempo; y (iii) que desde el año 1994 se ha venido intentando sin éxito, dadas las discrepancias existentes al respecto, recalcular las cuotas de participación y regularizar la situación de los espacios litigiosos». Y recuerda que, como había recordado recientemente en la sentencia 107/2024, de 30 de enero, con cita de la 540/2016, de 14 de septiembre, la Sala tiene declarado «en todo caso, que el conocimiento no equivale a consentimiento [sobre todo, cabría decir ahora, cuando este no es pleno y efectivo], ni el silencio supone genéricamente una declaración, pues aunque no puede ser indiferente para el Derecho, corresponde estar a los hechos concretos para decidir si cabe ser apreciado como consentimiento tácito, es decir, como manifestación de una determinada voluntad, de manera que el problema no está en decidir si puede ser expresión de consentimiento, sino en determinar bajo qué condiciones debe aquél ser interpretado como tácita manifestación de ese consentimiento ( sentencias 135/2012, de 29 febrero y 171/2013, de 6 marzo, entre las más recientes)."». 

Las sentencias examinadas son claras, pero pese a ello hay que advertir, 1) que, aunque en el caso se trata de esos espacios sanitarios y del subsuelo, dichas circunstancias de uso exclusivo y excluyente, y de apropiación y reivindicación se pueden producir con otros muchos espacios que son de la comunidad; y 2) que, en todo caso, como hacen las propias sentencias examinadas, hay que hacer un cuidadoso examen y valoración de todas las circunstancias concurrente para atender al caso concreto.

 

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

Cambio de destino y limitaciones estatutarias a propósito de las viviendas de uso turístico

 

La cuestión se plantea a propósito de consultas realizadas por las noticias aparecidas en algunos medios, interpretadas en el sentido de que el Tribunal Supremo habría prohibido el uso de viviendas como viviendas turísticas. Vamos a anticipar la respuesta, no es así, no es eso lo que ha dicho, pero explicarlo requiere recordar, brevemente, la doctrina del TS sobre las limitaciones a la propiedad, la regulación de las viviendas turísticas, y, muy fundamentalmente, atender a los casos concretos tratados en esas sentencias, y a la interpretación que hacen de una prohibición ya contenida en los correspondientes Estatutos.

En primer lugar, hay que recordar: 1. Que está constitucionalmente reconocido el derecho a la propiedad privada (art. 33 CE), que se concibe en nuestro ordenamiento de una forma amplia, sin más limitaciones que las legal o convencionalmente establecidas. 2. Que dentro del ámbito de la propiedad horizontal se considera posible y aceptable establecer limitaciones o prohibiciones a ese derecho, para proteger el interés general de la comunidad, dentro de las que cabe incluir las referidas al cambio de uso. 3. Que es indiferente la obtención de las licencias precisas, cuya concesión o rechazo por las autoridades administrativas no vinculan a la comunidad de propietarios. 4. Que la simple descripción del uso de la finca o edificio en el título constitutivo no supone una limitación del uso o de las facultades dominicales, porque para eso es preciso que consten clara y expresamente. 5. Que por la perturbación o menoscabo del derecho de propiedad que pueden suponer, la interpretación de esas limitaciones debe hacerse de forma restrictiva.

En resumen, existe plena libertad de los propietarios para dar al inmueble de su propiedad el uso que quieran, sin que puedan verse privados de la utilización de su derecho de propiedad en la forma que consideren más adecuada, salvo que ese uso esté legalmente prohibido o que el cambio de destino aparezca expresamente limitado en el régimen de dicha propiedad horizontal, en su título constitutivo o su regulación estatutaria. 

A partir de aquí hay que recordar que el RDL 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, introdujo en la Ley de Propiedad Horizontal un apartado 12, en el artículo 17, con el fin de que las comunidades de propietarios pudieran limitar o condicionar, por mayoría de tres quintos, el ejercicio de la actividad a la que se refiere el apartado e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de arrendamientos urbanos (LAU), que excluye de la propia Ley «e) La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística».

Esta regulación plantea diferentes cuestiones, cuyo estado actual cabe resumir en que solo esa actividad (y no otras) es susceptible de ser limitada o condicionada por la citada mayoría, requiriendo de unanimidad el resto de posibles limitaciones, y que el concepto de limitación incluye la posibilidad de prohibición absoluta de uso para dicha actividad.

Pero la cuestión que se planteaba en estas sentencias no era de aplicación del RDL, sino de interpretación de una restricción ya contenida en los Estatutos de la comunidad, y en qué medida el uso como vivienda turística puede ser asimilado al residencial, o no.

Así, la STS núm. 1643/2023, de 27 de noviembre, se refiere a un supuesto en el que el edificio contaba dos accesos diferenciados, uno para oficinas y locales y otro para viviendas, constando expresamente para estas últimas una prohibición estatutaria que impedía dedicarlas a «actividades profesionales, empresariales, mercantiles o comerciales de cualquier tipo». Por su parte, la STS núm. 90/2024, de 24 de enero, se refiere a un supuesto en el que en los estatutos estaba prevista expresamente la consideración de las viviendas como residencias familiares, exclusivamente, y que, en consecuencia, no podrían desarrollarse en ellas, por sus propietarios, familiares, inquilinos o terceras personas, ninguna actividad profesional, comercial o industrial, o cualquier otro uso no mencionado expresamente que alterara el concepto de «residencia familiar»

Lo que señalan dichas sentencias es:

1º. Que el hecho de que no se mencionara en los estatutos, explícitamente, la prohibición de uso turístico de las viviendas no era relevante, dado que la norma estatutaria era anterior a la existencia de dicha actividad, que estaría comprendida dentro de la prohibición expresada de utilizarlas para actividades profesionales, empresariales, mercantiles o comerciales.

2º. Que no cabía duda del carácter empresarial y comercial prestado por la sociedad mercantil titular de las viviendas que actuaba en el tráfico con ánimo de lucro, explotándolas como viviendas de uso turístico, una actividad que implica no solo la puesta a disposición material de los inmuebles para su utilización por terceras personas, que acceden a su uso mediante el pago de un precio y, de esta forma, cubren sus transitorias necesidades de habitación (como turistas, que alquilan por días o semanas), sino también la prestación de servicios adicionales (mobiliario, electrodomésticos, enseres, reservas, mantenimiento, publicidad e información a clientes, identificación, asistencia telefónica, etc.) definidos por la normativa autonómica reguladora.

3º. Que no cabe asimilar una vivienda alquilada por días o semanas por turistas, con un uso residencial, que implica, por sí mismo, una vocación de estabilidad y permanencia de la que aquella carece, asemejándose más a una relación de hospedaje propia de un hotel o una pensión, que no condiciona en modo alguno el hospedaje a que los usuarios integren un grupo familiar, pudiendo limitarse el uso de la vivienda a un solo día;  ni tampoco cabe asimilarla a una relación de inquilinato sujeta a la LAU, en la que también existe una residencia con cierta vocación de continuidad y permanencia.

En defecto de esas prohibiciones estatutarias, interpretadas rectamente, regirá el principio general inicialmente indicado de libertad de uso, salvo que se acuerde su limitación o se condicione dicha actividad en junta de propietarios, debidamente convocada y celebrada, y con la indicada mayoría. 

En todo caso, y como siempre puede haber margen para la interpretación y la duda (a la vista está por el impacto de la noticia y preguntas suscitadas), cualquiera que sea la posición que se ocupe, lo más prudente es asesorarse previamente, antes de embarcarse en aventuras (sean inversiones o pleitos) que pueden salir muy caras.

 

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

Competencia de la junta de propietarios para restringir el uso de los locales comerciales

 

No es infrecuente que la utilización que quiera hacerse de un local comercial por sus propietarios o inquilinos suscite la lógica preocupación de los vecinos que habitan en las viviendas del propio edificio en el que se ubica, e incluso en las de los edificios colindantes. No es lo mismo si en ese local cerrado se instala una tienda de muebles, o de colchones, o una barbería, que si lo hace un local de copas, y música. No nos vamos a engañar, no es lo mismo.

La cuestión que se suscita entre los vecinos, inmediatamente, es que algo hay que hacer para impedirlo, y, dando por supuesto que no hay ninguna restricción en el título constitutivo ni en los Estatutos de la comunidad, (porque en tal caso, no hay caso), si es posible impedirlo mediante un acuerdo de junta de propietarios, pese a que se oponga el propietario.

La Ley 49/1960, de 21 de julio, reguladora de la  propiedad horizontal (LPH), dota a la comunidad de propietarios de una regulación especial sobre los elementos comunes, al objeto de que los intereses comunitarios predominen sobre el interés individual, y encuentren su debida protección jurídica, y ello a través del órgano competente, la junta de propietarios, a la que la ley atribuye amplias competencias en los artículos 14 y 17, pudiendo acordar las medidas necesarias o convenientes para el interés de la comunidad y para el mejor servicio común, lógicamente, dentro de los límites que la propia Ley señala.

Entre esos límites está la necesaria unanimidad (artículo 17.6 LPH), salvo que la propia ley la excluya, para aquellos acuerdos que impliquen una modificación del título constitutivo, pudiendo alcanzarse incluso con el voto de un disidente si prospera la acción para obtener la sanción judicial del acuerdo a través del «juicio de equidad», al que se refiere el artículo 17 de la misma Ley, que es aplicable a los supuestos de exigencia de unanimidad [STS 220/2003, de 13 de marzo, y ATS de 10 de julio de 2019].

Pudiendo dar por descontado que, salvo raras excepciones (posibles, pero muy improbables), el dueño de un local comercial no va a votar a favor de un acuerdo que implica una limitación de su derecho a usar su propiedad en la forma que estime más conveniente, cabe preguntarnos si sería válido un acuerdo de junta en el que se adoptara dicho acuerdo, e incluso si puede hablarse de la misma existencia de un acuerdo de junta que obligaría al propietario del local a impugnarlo previamente.

La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública nos da una respuesta clara, y muy didáctica, en una Resolución de 27 de julio de 2018. Se trata de un supuesto en el que por la unanimidad de los asistentes a la junta (un 32,08%), y la unanimidad presunta de los ausentes, se adoptó el acuerdo de prohibir el ejercicio en los locales comerciales de cualquier actividad del sector de la restauración (bares, restaurantes, locales de copas, cafeterías, pubs, etc.), entre otras como gimnasio u otras que emplearan música para su actividad, salón de juegos o recreativos y supermercados. Dicho acuerdo se intentó inscribir en el Registro de la Propiedad, y fue rechazado por el Registrador, cuya calificación negativa fue confirmada por la citada resolución de la Dirección General.

Señala la resolución que hay que distinguir entre aquellas situaciones en las que basta la expresión de un consentimiento colectivo de la comunidad, de aquellas otras en la que es necesario el consentimiento individual de los propietarios por afectar al contenido esencial de su derecho de propiedad. Y afirma que, en el supuesto de hecho del expediente al que se refiere, «resulta con claridad que no puede pretenderse modificar el régimen jurídico que afecta al contenido del dominio de un propietario sin que resulte su consentimiento individual. El establecimiento, por vía estatutaria, de una serie de restricciones en cuanto al uso a que se puede destinar el local comercial afecta directamente al núcleo de las facultades que el ordenamiento confiere al propietario de un inmueble (artículo 348 del Código Civil en relación con el artículo 3 de la Ley sobre propiedad horizontal). En estas circunstancias se requiere el consentimiento individualizado del propietario afectado, el cual debe constar mediante documento público para su acceso al Registro de la Propiedad (mediante la adecuada interpretación de los artículos 3, 10 y 17 de la Ley sobre propiedad horizontal), de modo que no podrá inscribirse la modificación si no se ha otorgado “uti singuli” por quien, en el momento de la inscripción, aparezca como propietario del elemento privativo (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria), sin que baste, por tanto, la unanimidad presunta (cfr. artículo 17, regla octava, de la Ley sobre propiedad horizontal), tal y como pretende el recurrente».

La STS núm. 12/2022, de 12 de enero, se refiere a esta resolución, y en relación con el ámbito de aplicación del artículo 18.1 LPH —que se refiere a la causas de impugnación de los acuerdos comunitarios—, distingue aquellos acuerdos o decisiones colectivas que pueden ser considerados propiamente «acuerdos de junta de propietarios», que correspondan a su competencia y ámbito de disposición, de aquellos otros que califica de «pseudo-acuerdos», que quedarían al margen de «la aplicación de ese precepto», por estar al margen de las competencias de la junta, señalando como ejemplos los acuerdos sobre disposición de un elemento privativo de un propietario contra su voluntad, o de imposición de una servidumbre sobre una propiedad ajena.

Como recuerda la misma sentencia, con cita de su sentencia anterior, STS núm. 320/2020, de 18 de junio, «no toda modificación estatuaria "entra dentro de las facultades de la junta para poder decidirla al margen de la intervención y consentimiento de los concretos propietarios afectados en sus elementos privativos, cuando tal afectación se produce"». Se trataría en definitiva de un «pseudo-acuerdo», algo que parece pero que no es un acuerdo de junta, y, por tanto, no requeriría de su previa impugnación para ejercitar los propios derechos, salvo en la medida en que fuera preciso que así se declarara, por haber surtido esa apariencia algún efecto.

Evidentemente, como siempre en derecho y en particular en propiedad horizontal. se trata de reglas generales cuya aplicación al caso concreto habrá que evaluar en cada caso.

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

 

Acerca del derecho de uso de jardines, y piscina comunitaria por los propietarios de plazas de garajes.

La cuestión que se plantea se refiere a la posibilidad de que la comunidad de propietarios pueda impedir el uso de la piscina y de otras zonas comunitarias, como las zonas ajardinadas, instalaciones deportivas, etc., a los propietarios que lo son sólo de una plaza de garaje, limitando su uso y disfrute única y exclusivamente a los propietarios de viviendas en la comunidad,bien sea por medio de un acuerdo que lo impida expresamente, por ejemplo mediante la aprobación de un reglamento de normas internas de comunidad que así lo contemple, bien por la vía de hecho, sin mediar acuerdo previo, previo - salvo el que pudiera deducirse de la exclusión de los titulares solo de plazas de garaje de los gastos de mantenimiento de tales zonas, vía aprobación de presupuestos -, por considerar que el acceso está limitado a los propietarios de las viviendas y, por tanto, no es necesario adoptar un acuerdo expreso en tal sentido. ¿Es posible para la comunidad adoptar tal acuerdo o medidas?

Medidas cautelares, y situaciones de hecho consentidas

Siempre a instancias del actor, principal o reconvencional (art. 721 LEC) puede el Tribunal adoptar sobre los bienes y derechos del demandado las medidas cautelares que considere necesarias (art. 726 LEC), siempre que sean exclusivamente conducentes a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente, y siempre que no sea susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz… pero menos gravosa o perjudicial para el demandado.

La claridad de los preceptos hacen innecesarias mayores explicaciones del concepto, recogiendo el art. 727 LEC un listado de aquellas que, entre otras, pueden ser solicitadas por el demandante y adoptadas por el Tribunal, y entre ellas está (5º) la anotación preventiva de demanda, cuando la medida se quiera adoptar respecto de bienes o derechos susceptibles de inscripción en Registros públicos.

El problema se plantea cuando en el procedimiento principal, cuyo resultado se quiere asegurar mediante la anotación preventiva de demanda en el Registro de la Propiedad, tiene por objeto el dominio y la posesión de una finca, previa la determinación del linde con la finca en conflicto, cuando esa posesión ha sido mantenida pacíficamente durante largo tiempo. Es evidente el interés del demandante en conseguir esa anotación preventiva para evitar, tanto los actos de disposición que pudiera realizar la demandada, como la actuación de terceros frente a lo que en el Registro consta como de su propiedad, y así garantizar que una sentencia favorable pueda cumplirse en todos sus términos, sin tener que acudir a sucesivos procedimientos frente a sucesivos titulares; pero el art. 728.1.2º LEC, en relación con el requisito de periculum in mora, establece que “No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces.”, y este precepto es utilizado, en ocasiones con éxito, para oponerse a la adopción de esa medida cautelar. ¿Es así?

La cuestión, en primer lugar, es que ese precepto no puede considerarse de forma abstracta, sino que hay que ponerlo en relación con las medidas del art. 727 LEC, y con la concreta medida cautelar que se pretenda, y hay que recordar que no todas tienen los mismos efectos, sino que hay que distinguir aquellas medidas que tienen una eficacia limitada al aseguramiento, que se caracterizan por mantener o constituir una situación adecuada para que, cuando jurídicamente puedan desarrollarse los efectos de la sentencia principal, pueda hacerlo efectivamente, sin obstáculos de difícil superación, pero no producen una satisfacción de la pretensión deducida en el proceso principal, de aquellas otras medidas que tienen efectos innovadores respecto de la situación de hecho existente, o satisfacen o anticipan  el derecho o interés cuya tutela se solicita.

Y para determinar si una medida cautelar tiene esos efectos, o no, hay que considerar la pretensión interpuesta y la sentencia a la que puede conducir su estimación. Si la pretensión y la sentencia se dirigen, por ejemplo, a un hacer o no hacer, la medida cautelar que consista en una orden de ese hacer o no hacer (726.2 y 727.7ª LEC) es una medida que, provisionalmente, satisface y anticipa el fallo en el proceso principal: si la pretensión se dirige al restablecimiento de un suministro, la medida cautelar que consista el restablecimiento de ese suministro implica unos efectos que trascienden de la conservación de la situación de hecho existente al plantearse el litigio e innovan esa situación en el sentido de imponer (aunque sea con la provisionalidad propia de una medida cautelar) una satisfacción anticipada de la pretensión interpuesta en el proceso principal que, extraprocesalmente, no estaba siendo reconocida ni satisfecha, y es en ese contexto en el que adquiere todo su sentido la previsión del art. 728.1.2º LEC si la situación de hecho, en el ejemplo, de un suministro cortado, ha sido consentida largo tiempo por quien ahora pide que se restablezca.

La medida consistente en la anotación preventiva de demanda de propiedad y derechos reales en el Registro de la Propiedad según el artículo 42.1 LH no tiene, en ningún caso, un efecto innovador, ni satisface o anticipa la tutela judicial pretendida en el proceso principal, sino que cumple una finalidad de puro aseguramiento de los efectos de esa sentencia principal, respondiendo al criterio de la mínima injerencia en la esfera jurídica del demandado hasta la emisión de la sentencia firme en el proceso principal; y así como entre las medidas cautelares contempladas en el art. 727 LEC hay algunas que implican por sí mismas una modificación de la situación de hecho existente [p. ej. el depósito cosas muebles, la intervención y depósito de ingresos, la orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad, o de interrumpir o cesar en una prestación, o la suspensión de acuerdos sociales impugnados], la anotación preventiva de demanda, por el contrario, no implica por sí misma, en ningún caso, tal modificación de una situación de hecho, y así lo reconocen numerosas resoluciones de nuestras Audiencias – Auto AP Santa Cruz de Tenerife núm. 28/2011, de 1 marzo, Auto AP Las Palmas núm. 115/2010, de 4 junio, Auto AP Burgos núm. 425/2009, de 13 de noviembre, Auto AP Pontevedra núm. 108/2009 de 22 de mayo de 2009 - que afirman que “la medida de anotación preventiva no supone alteraciones de situaciones de hecho producidas sino evitar que se produzcan otras que puedan frustrar la efectividad de la sentencia que se dicte.”

Y la cuestión, en segundo lugar, es que lo que proscribe el segundo párrafo del art. 728.1 LEC es la adopción de aquellas medidas cautelares que “por sí mismas” impliquen una modificación de una “situación de hecho” consentida; es decir, no se trata de que el resultado final del proceso que se pretende asegurar mediante una medida cautelar pueda implicar una modificación de una situación de hecho que venía siendo consentida, sino que la misma medida cautelar lleve consigo, implique directamente esa modificación, y esto es lo que está proscrito.

Por tanto, para concluir, puesto que la medida cautelar de anotación preventiva de demanda en el Registro de la Propiedad no modifica por sí misma la situación de hecho, no puede invocarse dicho precepto, ni puede servir para fundamentar una resolución que deniegue la adopción de esa medida.

No obstante, cuidado, que a veces prospera. 

José Ignacio Martínez Pallarés
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