Sobre comisiones, varapalos, cuestiones prejudiciales y minutos de gloria.

 

Me refería en una entrada en este blog de 16-8-2020 —ENLACE AQUÍ: noticiasdelforo.blogspot.com/2020/08/nuevovarapaloaltribunalsupremo—, a los titulares protagonizados por quienes buscan un minuto de gloria a propósito de sentencias del Tribunal Supremo, y lo hacía a propósito de la STJUE (Sala Cuarta), de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, en relación con la comisión de apertura de las operaciones de crédito concertadas con consumidores.

Sobre dicha comisión de apertura afirmó la citada STJUE, en el punto 3 del fallo, que: «una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente».

Pues bien en esa entrada advertía de que no había motivos para el jolgorio ni celebraciones de quienes intentaban acaparar titulares y redes, y ello por varias razones:

1º. Porque, contrariamente a lo que parecía deducirse de la propia sentencia del TJUE, existe una normativa específica sobre la comisión de apertura en las operaciones de crédito [Circular 8/1990, de 7 de septiembre, del Banco de España, Orden de 5 de mayo de 1994, Ley 2/2009, de 31 de marzo, Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, Circular 5/2012, de 27 de junio] que prevé la existencia de gastos de apertura que se corresponden con los gastos de estudio y tramitación que llevan a la concesión o no del préstamo, que tienen un tratamiento distinto del resto de comisiones y gastos, y que obviamente se refiere a gestiones llevadas a cabo por personal de la propia entidad., gestiones que están relacionadas,  entre otras, con la «Evaluación de la solvencia en el préstamo responsable» a que se refiere el artículo 18 de la Orden EHA/2899/2011.

2º. Porque lo que la Sala 1ª de nuestro Tribunal Supremo tenía dicho en la sentencia núm. 44/2019, de 23 de enero, y otras que le siguieron, no tiene ni poco ni mucho que ver, nada en realidad con lo que según dicha sentencia de TJUE tenía dicho. Lo que declaro el TS es en esencia, que la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo, al constituir junto al interés remuneratorio una de las dos partidas principales del precio, y por dicha razón está excluida del control de contenido, pero no del control de transparencia que considera que superado en el caso por las razones que señala: que es una cláusula conocida, que forma parte de la publicidad habitual de las entidades, que forma parte de la información obligada al potencial prestatario, y algo a lo que éste presta especial atención puesto que hay que pagarla de una vez a la firma de la operación, y está expresada en un porcentaje sobre el principal e importe en euros conocido por anticipado.

3º) Porque la respuesta del TJUE en esa sentencia obedecía más a un planteamiento distorsionado de la cuestión prejudicial por el juzgado, que no solo, al parecer y por lo que se deducía de la STJUE,  no solo no aportó una visión completa de la normativa reguladora y dio una visión distorsionada de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, sino que inducia la respuesta en su planteamiento de la cuestión prejudicial. Así consta en el punto 78 de la citada STJUE cuando se indica que «que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura, podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional…..», el problema es que la Ley 2/2009 no decía lo que el órgano remitente decía que decía.

Pues bien, lo que entonces afirmaba en esa entrada viene ser los mismo que dice ahora el Tribunal Supremo, en el Auto de 10-09-2021 por el que se acuerda el planteamiento de su decisión prejudicial ante el TJUE por (ponente Pedro José Vela Torres), cuando afirma:

«2.- Sin embargo, a criterio de este Tribunal Supremo, la respuesta contenida en el apartado 3º del fallo de la mencionada sentencia del Tribunal de Justicia estuvo condicionada por un planteamiento distorsionado de la petición de decisión prejudicial que dio lugar a la sentencia del Tribunal de Justicia. Distorsión que afectó tanto a la exposición de la normativa interna española como a la exposición de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo.

3.- En concreto, en cuanto a la exposición de la normativa interna, el órgano remitente únicamente trasladó el contenido de las normas que hacían mención a que las comisiones bancarias deben estar justificadas en la prestación de un servicio efectivo, pero omitió la norma que regula específicamente la comisión de apertura y establece para ella un régimen diferente al del resto de comisiones bancarias. El apartado 78 de la sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 afirmó: «A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos». La distorsión observada en la cuestión prejudicial a la que dio respuesta esa sentencia del TJUE consiste en que, como hemos dicho, las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente omitieron reproducir la norma que regula específicamente la comisión de apertura y establece para esta comisión un régimen sustancialmente diferente del aplicable al resto de comisiones bancarias.

4.- En cuanto a la exposición de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, el órgano remitente (apartado 7º) hizo mención a una «jurisprudencia nacional que establece que la cláusula denominada comisión de apertura supera automáticamente el control de transparencia». Pues bien, debemos afirmar tajantemente que esa jurisprudencia no existe. No hay ninguna sentencia de este Tribunal Supremo que contenga esa aseveración».

Pese a algunas voces gruesas levantadas desde algunas asociaciones con intereses muy concretos, que vuelven a atacar al Tribunal Supremo por atreverse a plantear esta cuestión prejudicial, creo que era obligado hacerlo para poder cumplir con la alta función que tiene encomendada, una vez que por algunos juzgados y tribunales se había acogido mecánicamente la citada STJUE (Sala Cuarta), de 16 de julio de 2020. Y esto no va de estar a favor de los Bancos, ni de atacar a los consumidores, cuya inteligencia se insulta cuando se pone en duda su capacidad para comprender qué es una comisión de apertura; esto va de debate jurídico sereno y reflexivo sobre Derecho y sobre derechos, con todos los elementos de juicio necesario para adoptar una decisión fundada.

Ya tendrá ocasión de manifestarse el TJUE, y ya veremos que resuelve una vez que se ponen de verdad todas las cartas sobre la mesa, pero argumentos serios hay para una corrección o severa matización de lo afirmado, y para exigir un mejor planteamiento de las cuestiones prejudiciales.

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

 

Abogados en tiempos de MASC. Entre la oportunidad y los trenes a ninguna parte

 

Artículo publicado en la revista LA LEY MEDIACIÓN Y ARBITRAJE Nº8 Julio-Septiembre 2021

Abogados en tiempos de MASC. Entre la oportunidad y los trenes a ninguna parte.

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

Doctor en Derecho

Profesor asociado de Derecho Procesal

Facultad de Derecho, Universidad de Murcia

 

RESUMEN: La futura Ley de Medidas de Eficiencia Procesal (APLMEP) quiere fomentar la avenencia de las partes en conflicto por medio de los sistemas adecuados de solución de controversias (MASC), y acierta al reconocer tanto su pluralidad como el papel de los abogados frente a los fallidos intentos anteriores, centrados en la mediación, que postergaban a unos y otros. Incurre sin embargo en idénticos errores que pueden convertirla en un tren hacia ninguna parte. El impulso de los MASC solo vendrá del reconocimiento sincero de la capacidad de las partes para solucionar sus conflictos y de su libertad para elegir cómo, no de su imposición; de su mayor eficacia y eficiencia para el caso concreto, no de la incapacidad de los tribunales. Procurar las condiciones para el ejercicio de una libertad responsable, formada e informada, los necesarios ajustes en el proceso civil en relación con esos medios, y la formación y transparencia de quienes ofertan sus servicios como terceros neutrales deben ser la única misión del legislador.

PALABRAS CLAVE: proceso civil, MASC, jueces y terceros neutrales, abogados, libertad.

 

ABSTRACT: Future Law on Procedural Efficiency Measures (APLMEP) aims to promote the compromise of the parties in conflict through the appropriate dispute resolution systems (MASC) and get right in recognize its plurality and the role of lawyers in the face of previous failed attempts, focused on mediation, which postponed both. It does, however, make identical mistakes that can turn it into a train to nowhere. The boost of the MASCs will only come from the sincere recognition of the parties' ability to resolve their conflicts and their freedom to choose how to do it, not of their imposition; of their greater effectiveness and efficiency for the specific case, not of the incapacity of the courts. To ensure the conditions for the exercise of a responsible, trained, and informed freedom, the necessary adjustments in civil proceedings in relation to such means, and the training and transparency of those who offer their services as neutral third parties must be the sole task of the legislator.

KEYWORDS: civil process, ADR, judges and neutral third parties, lawyers, freedom.

 

SUMARIO: I.- INTRODUCCIÓN. II.- DE LOS VANOS INTENTOS PARA IMPLEMENTAR LOS ADR/MASC PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS. 1. El conflicto, hipotrofias, hipertrofias, distrofias y excesos discursivos. 2. Mediadores, conciliadores y otros terceros neutrales confiados a la mano invisible del mercado. A. Mediadores. B. Conciliadores. C. Árbitros. D. Jueces. III.- EL ELEMENTO HUMANO. EL PROBLEMA DESDE LA PERSPECTIVA DEL ABOGADO. 1. Un número creciente. 2. Una formación insuficiente. 3. Una estructura de incentivos deficiente. 4. Un sistema procesal en la luna de Valencia. IV.- CONCLUSIONES. MASC, PROCESO JUDICIAL Y ABOGADOS EN EL LABERINTO. BIBLIOGRAFÍA.

ENLACE: https://tienda.wolterskluwer.es/p/la-ley-mediacion-y-arbitraje

Negociación, proceso y procedibilidad: métodos, herramientas y conexiones funcionales

 

Artículo publicado en la REVISTA GENERAL DE DERECHO PROCESAL, Nº55, septiembre de 2021.

NEGOCIACIÓN, PROCESO Y PROCEDIBILIDAD. MÉTODOS, HERRAMIENTAS Y CONEXIONES FUNCIONALES.

NEGOTIATION, PROCESS AND PROCEDIBILITY. METHODS, TOOLS AND FUNCTIONAL CONNECTIONS.

Por

JOSÉ IGNACIO MARTÍNEZ PALLARÉS

Profesor asociado de Derecho Procesal en la Universidad de Murcia

Abogado

 

joseignacio.martinez1@um.es

 

RESUMEN: El Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia acierta al reconocer la negociación como método adecuado de solución de controversias, cualquiera que sea la forma en que se desarrolle, pero sigue preso de ciertas dinámicas que han venido constriñendo el ámbito de los ADR/MASC cuando la quiere imponer como requisito de procedibilidad. Dos partes no se comunican si una no quiere, y su imposición se afrontará como un trámite a superar. Hay que crear las condiciones para que la negociación cumpla su papel como primera forma adecuada de solución de controversias, porque bien programada y dirigida, con los métodos e instrumentos adecuados, puede contribuir decisivamente al conocimiento y delimitación de su ámbito, permitiendo la solución más adecuada a los intereses de las partes en caso de llegar finalmente a un acuerdo, o, en su defecto, a un planteamiento más racional y eficiente ante los tribunales para su resolución

PALABRAS CLAVE: negociación, transacción, proceso judicial, procedibilidad, MASC.

 

ABSTRACT: The Draft Law on Procedural Efficiency Measures of the Public Service of Justice is correct in recognizing negotiation as an adequate method of dispute resolution, whatever the way it is developed, but it remains hostage to some dynamics that have wanted to restrict the scope of ADR/MASC when it wants to impose it as a procedural requirement. Two parties do not communicate if one does not want to, and their imposition will be faced as a requirement to be overcome. Conditions must be created for the negotiation to fulfill its role as the first adequate form of dispute resolution, because well programmed and directed, with the appropriate methods and instruments, it can contribute decisively to the knowledge and delimitation of its scope, allowing the most appropriate solution to the interests of the parties in the event of finally reaching a deal, or, if not, a more rational and efficient approach to the courts for resolution

KEYWORDS: negotiation, transaction, judicial process, procedibility, ADR.  

 

SUMARIO: I.- INTRODUCCIÓN. II.- LA NEGOCIACIÓN: CONCEPTO, PARTES Y PROCESO, DE NEGOCIACIÓN. 1. Concepto de negociación. 2. Las partes en el proceso de negociación. 3. El proceso de negociación. 3.1 La negociación como disciplina objeto de estudio. 3.2 Clases de negociación; definiendo conceptos. 3.3 Metodología de negociación. 3.4 Procedimiento de negociación. 3.4.1. Fase preparatoria de planificación y análisis. 3.4.2. Programación de la negociación e intercambio de información. 3.4.3. Fase de negociación; concesiones, compromisos y acuerdos. 4. Acuerdo y transacción. 4.1. Concepto y naturaleza jurídica del contrato de transacción. 4.2. Clases y objeto: transacción judicial o extrajudicial. III.- HERRAMIENTAS EN EL PROCESO DE NEGOCIACIÓN. 1. El tercero neutral. 2. Evaluación neutral temprana. 3. Dictamen pericial neutral. 4. Negociación 4.0. IV. NEGOCIACIÓN Y PROCESO: CONEXIONES FUNCIONALES. V.- CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFÍA.

Enlace: https://www.iustel.com/v2/revistas/detalle_revista.asp?id=9

Cambio de uso de inmueble en planta baja de un edificio en propiedad horizontal, y legalidad de las obras subsecuentes

 

Ya tratamos en una ocasión (entrada de 27-3-2013) el cambio de destino de una finca en régimen de propiedad horizontal de local comercial a vivienda, y nos hacíamos eco de la doctrina reiterada del Tribunal Supremo [SSTS 123/2006, de 23 de febrero, 929/2008, de 20 de octubre, 728/2011 de 24  de octubre, 419/2013, de 25 de junio, 542/2013, de 1 de octubre, 729/2014, de 3 de diciembre, o 358/2018, de 15 de junio], que tiene señalado:

1.- Que el derecho a la propiedad privada es un derecho constitucionalmente reconocido (art. 33 CE), concebido ampliamente en nuestro ordenamiento, sin más limitaciones que las establecidas legal o convencionalmente, que deben ser interpretadas restrictivamente.

2.- Que dentro del ámbito de la propiedad horizontal se considera posible y aceptable establecer limitaciones o prohibiciones al derecho de propiedad, atendiendo a la protección del interés general de la comunidad, dentro de las cuales pueden estar las que se refieran al cambio de uso de la finca.

3.- Que la simple descripción del uso de la finca o del edificio que consta en el título constitutivo no supone una limitación del uso o de las facultades dominicales, porque para ello deviene necesaria una cláusula o regla precisa y concreta que así lo establezca, sin que se pueda privar de la utilización del derecho de propiedad como cada propietario considere oportuno, siempre que el destino elegido no esté específicamente prohibido.

4.- Que la interpretación de esta materia, en atención a la perturbación o menoscabo del derecho de propiedad que puede suponer, tiene carácter restrictivo, y sin perjuicio de que los pisos o locales reúnan las correspondientes condiciones técnicas y de la obtención de la licencia administrativa que sean precisas —materia ajena a la Comunidad y que no le vincula— cualquier limitación debe estar determinada en el título con detalle y precisión, sin que tengan valor para limitarlo los acuerdos posteriores de juntas, salvo si se adoptan por unanimidad y se inscriben después en el Registro de la Propiedad.

Dicha doctrina ha sido repetida reiteradamente también por la DGRN, que acoge la posibilidad de inscripción de cambio de destino de la finca sin necesidad de acuerdo de comunidad que así lo autorice [resoluciones de 5 de julio de 2017 y 27 de marzo de 2019], siempre que dicho cambio no esté clara y expresamente prohibido en el título constitutivo.

Pero nos podemos plantear qué pasa con las obras sobre elementos comunes que sean precisas para adaptar la finca al nuevo uso que se le quiere dar.

Pues depende de lo que prohíba el título, y de la entidad de las obras que se realicen sobre elementos comunes, lo que nos reconduce al inevitable casuismo que siempre existe en materia de propiedad horizontal; y si la STS 307/2013, de 9 de mayo lo impedía por tratarse de la colocación de una chimeneas que perjudicaba objetivamente a una copropietaria, y la STS 219/2016, de 7 de abril, hacía lo propio en un supuesto que requería romper el forjado para dicha instalación, cuando se refiere a la fachada la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo distingue entre plantas bajas, en las que habitualmente hay locales de negocio, y la zona relativa  a los pisos; y mientras que esta última la reconoce como una situación arquitectónica más rígida en la que cualquier modificación puede romper la armonía del conjunto, para la primera preconiza una mayor flexibilidad en atención a la naturaleza de la actividad a desarrollar en los locales, y al objeto de impedir que la aplicación estricta de la LPH impida a propietarios o arrendatarios de locales de negocio explotar sus empresas, si bien respetando, como no puede ser de otra forma, los límites derivados de la aplicación del art. 7.1 LPH, que condiciona la viabilidad de tales modificaciones a que no supongan menoscabo o alteración de la seguridad del edificio, ni de su estructura general, su configuración o estado exteriores, y a que no perjudique los derechos de otro propietario.

En ese sentido, por ejemplo, la STS 7/2010, de 11 de febrero, autoriza el alargamiento de las ventanas existentes para convertirlas en puertas, la STS 728/2010, de 15 de noviembre, autorizaba la apertura de una nueva puerta a un local segregado, al objeto de que tuviera salida independiente a la calle y pudiera ser explotado,  o la STS 809/2010, de 22 de diciembre, autorizaba la apertura de nuevos huecos en fachada, ente otras muchas.

En todos estos supuestos se trataba de locales de negocio que realizaban alteraciones en fachada para adecuarla a las características y necesidades de su negocio, pero nos podríamos plantear en qué medida esa flexibilidad puede ser igualmente preconizada cuando se trata de una vivienda en planta baja que se transforma en local de negocio y, por tanto, surgen necesidades de alteración derivadas del cambio de uso.

La respuesta es la misma, y es que, existiendo plena libertad a la hora de establecer el uso que se le puede dar a un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal, salvo que esté legalmente prohibido o limitada, deviene la posibilidad de adaptarlo a esas nuevas necesidades siempre que esté en esa zona diferenciada de las plantas superiores que es la planta baja —aunque parece reconocer que inicialmente no aparecía diferenciada, y podría considerarse afecta por esa misma rigidez— ,  siempre que las obras ejecutadas, no menoscaben o alteren la seguridad del edificio o su estructura general, y siempre que no perjudiquen de forma alguna los intereses de ningún propietario.

En este sentido se ha manifestado la reciente STS 679/2020, de 15 de diciembre, ue partiendo de las citadas premisas, estima el recurso de casación formulado, y asume la segunda instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto y, con ello, estimarlo y confirmar la sentencia de primera instancia señalando que:

«En efecto, este tribunal pudo observar las fotografías aportadas conforme las cuales la alteración del estado exterior del inmueble, en su fachada principal y lateral, convirtiendo los huecos de dos ventanas en dos puertas, mediante su prolongación hasta el suelo, produce escaso impacto visual, sin que, de las pruebas periciales practicadas, se haya determinado que las obras ejecutadas, antes descritas, menoscaben o alteren la seguridad del edificio o su estructura general y sin que se haya evidenciado que perjudiquen de alguna forma los intereses de la demandante, sin que conste que el resto de los copropietarios del inmueble se hayan manifestado contrarios a las obras ejecutadas con proyecto técnico y licencia municipal. Por último, el cambio de destino no está prohibido en el título constitutivo, lo que no es cuestionado, que, además, expresamente autoriza a agrupar, agregar, dividir y segregar los pisos o local de los copropietarios, sin la autorización de la comunidad, aunque ello suponga afectación a elementos comunes, siempre claro está que no se produzca menoscabo de la seguridad del edificio, como el caso que nos ocupa. Las puertas son necesarias para la explotación del local, en tanto en cuanto posibilitan el necesario acceso del público».

Los principios generales están claros, pero después hay que atender a las concretas circunstancias de cada caso para encontrar la respuesta adecuada.

 José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

Ocupación de espacios privativos para la instalación de ascensor en una comunidad de propietarios

 

La Ley de Propiedad Horizontal se refiere a las obras de accesibilidad y, por lo que ahora  nos interesa, a la instalación de un ascensor ex novo en aquellos edificios que no cuentan con este servicio, distinguiendo aquellos supuestos en los que su instalación es obligatoria (artículo 10.1.b) y no se requiere siquiera que hay acuerdo de junta de propietarios, salvo el que sea preciso para aprobar las derramas precisas para pagarlo, de aquellos otros en los que es acordada en junta, por mayoría de propietarios que a su vez representen la mayoría de las cuotas de participación (artículo 17.2).

En ambos supuestos pueden aparecer numerosos problemas de interpretación de la norma, además de los originados por el casuismo característico de la propiedad horizontal, lo que ha dado lugar a una jurisprudencia muy rica, fruto de los numerosos cuestiones que los tribunales han tenido que venir aclarando, matizando o resolviendo.

Una de las más delicadas es, con seguridad, si existe la posibilidad de obligar a un copropietario a ceder un aparte de su propiedad para poder efectuar dicha instalación, dada la obligación de todo propietario, prescrita en el artículo 9.1 LPH, de «c) Consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes de interés general acordados conforme a lo establecido en el artículo 17, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados».

Nuestro Tribunal Supremo ha establecido que sí, aunque con matices, al afirmar que es posible constituir una servidumbre permanente sobre un espacio privativo, al amparo del citado artículo 9.1.c LPH, sin que sea preciso el consentimiento del propietario afectado.

En este sentido se pronunciaban las SSTS 819/2010 de 15 de diciembre y 844/2010, de 22 de diciembre, estableciendo la STS 732/2011, de 10 de octubre, como doctrina jurisprudencial que «la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado, y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad del espacio privativo».

La cuestión  debe resolverse, como afirma la propia sentencia, ponderando los bienes jurídicos protegidos; por una parte el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad, y por otro el de la comunidad a instalar un ascensor, para lo que habrá que tener en cuenta [GÓMEZ DE LA ESCALERA, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 766, pág. 767], para lo que habrá que valorar:

1º.- Si la decisión de la Junta de propietarios es arbitraria o desproporcionada, valorando en qué medida es necesaria o imprescindible por no ser viable otra solución menos gravosa o perjudicial para el propietario afectado.

2º.- Si la servidumbre impuesta implica o no una «pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo», como dice la jurisprudencia, esto es, si la ocupación del espacio o volumen del piso o local afectado por  la servidumbre priva o no al propietario afectado del  derecho de goce sobre el resto del piso o local, de modo que todavía pueda ser destinado al uso o aprovechamiento que tenía anteriormente, lo que obliga a valorar en qué medida dicha ocupación hace inútil o desmejora notablemente el elemento privativo, en cuyo caso no sería posible la constitución  de la servidumbre ya que afectaría  el contenido esencial del  derecho de propiedad, de modo contrario al artículo 33 CE.

3º.- Que se indemnice adecuadamente el daño y perjuicio ocasionado, teniendo en cuenta que la ocupación del espacio afectado equivale a la privación total del uso del mismo.

 Se trata de un problema que habrá que valorar caso por caso, atendiendo a las circunstancias concretas, y así, solo a título de ejemplo de una materia que en cuanto a opciones técnicas y afecciones es muy variadas y dependerá en buena medida de una adecuada prueba pericial, podemos citar:

- La SAP A Coruña, Secc. 5ª, núm. 235/2017, de 31 de julio, rechaza que exista esa pérdida de funcionalidad y habitabilidad por la reducción de 2,40 m2 de una habitación de 7,00 m2 que cumplía la función de «alcoba italiana» no de dormitorio, lo que implicaba una afección del 2,5% frente a una revalorización de entre el 15% y el 97% según las viviendas.

- La SAP Valencia, Secc. 7ª, núm. 85/2018, de 1 de marzo, rechaza la instalación de un ascensor por desproporcionada y arriesgada, al afectar a la estructura y cimentación de forma incompatible con la seguridad, estabilidad y solidez del inmueble, y por generar una importante merma de valor al local comercial.

- La SAP Madrid, Sección 20ª, núm. 53/2020, de 3 de febrero, rechaza la instalación del ascensor por afectar al patio de uso privativo de una vivienda, privándole de funcionalidad y habitabilidad, sin que conste la imposibilidad física de instalar el ascensor en un elemento común como es la caja de escalera.

- La SAP Guadalajara, Secc. 1ª, núm. 23/2021, de 3 de febrero, rechaza que la afección de la terraza, perdiendo parte del tendedero e invadiendo una ventana suponga una pérdida tan relevante que obligue a considerarla inaceptable, por causar una pérdida real de las posibilidades para su uso y aprovechamiento, siendo rechazable la opción propuesta por la recurrente por cuanto implicaba la pérdida total de la terraza para otros vecinos.

 Caso por caso, y ponderando adecuadamente las opciones e intereses en juego tanto de la comunidad y de los propietarios interesados en la instalación de un ascensor como parte de su derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, permitiéndoles algo tan simple como acceder a ellas sin especiales sacrificios [algo que a veces solo se echa de menos cuando se precisa, por accidente o por el simple transcurso de los años], como de los propietarios particulares a los que no se puede exigir una pérdida de utilidad o funcionalidad del espacio afectado que sea intolerable, dadas las circunstancias del caso.

 

 José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

Celebrar juntas de propietarios en tiempos de pandemia (II)

 

 Decía en una entrada anterior (“Celebrar en tiempos de pandemia”) que las comunidades de propietarios habían sido las grandes olvidadas en estos tiempos de pandemia, con la única excepción de Cataluña, y ello pese a la importancia de esta forma de organización en la que reside la inmensa mayoría de los españoles, y el limitado campo de acción del presidente y del administrador frente a las amplias competencias de las juntas de propietarios, y me refería también a la posibilidad de celebrarlas telemáticamente.

 Hoy se quiere subsanar ese olvido, y en el BOE (BOE-A-2021-7351), dentro del Real Decreto-Ley 8/2021, de 4 de mayo, por el que se adoptan medidas urgentes en el orden sanitario, social y jurisdiccional tras la finalización del estado de alarma, dedica su capítulo II (artículos 2 y 3) a regular las medidas extraordinarias aplicables a las juntas de propietarios de comunidades en régimen de propiedad horizontal.

 La regla general es que queda en suspenso hasta el 31-12-2021 la obligación de convocar junta, y de aprobar plan de ingresos y gastos previsibles, cuentas y presupuesto anual, quedando prorrogados los vigentes aunque a la fecha hubiera expirado el plazo para ello.

 Excepcionalmente, sin embargo, está previsto que podrán convocarse y celebrarse válidamente juntas cuando los acuerdos no puedan demorarse hasta esa fecha, y entre esos acuerdos, que deberán ser valorados cuidadosamente por el presidente de la comunidad y el administrador, se refiere exclusivamente a aquellos sobre actuaciones o instalaciones contempladas en el artículo 10.1.b LPH, es decir, las que resulten necesarias para garantizar los ajustes razonables en materia de accesibilidad universal y que requieran acuerdo de junta.

 Para estos supuestos, además, prevé:

 1) La posibilidad de que se celebren por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, siempre que todos los propietarios dispongan de los medios necesarios, lo que será comprobado por el administrador con antelación a la junta; y será necesario también que el Secretario reconozca la identidad de los propietarios asistentes a la junta y así lo exprese en el acta.

 El deficiente grado de implantación de dichas tecnologías y la más deficiente voluntad de utilizarla de muchos propietarios pueden hacer muy complicado que sea una medida realmente efectiva. En cualquier caso sería válido el protocolo al que me referí en la entrada anterior sobre este punto, al objeto de verificar todos los extremos exigidos.

 2) La posibilidad de adopción de acuerdo sin celebración de junta mediante la emisión de voto por correo postal o comunicación telemática, siempre que puedan cumplirse las debidas garantías de participación de todos los propietarios, identidad del remitente y de recepción de la comunicación.

 Se trata de una propuesta interesante, que ya he visto implantada en otros ámbitos, y que resulta ser muy ágil en determinadas circunstancias.

 En estos supuestos, está previsto que el presidente de la comunidad solicite el voto a todos los propietarios mediante un escrito en el que se hará constar la fecha, el objeto de la votación, que deberá estar expresado de manera clara, y la dirección o direcciones habilitadas para el envío del voto, y el plazo para emitirlo, que será de 10 días naturales a partir de la remisión de dicha solicitud, que es el momento de inicio de la junta.

 3) Como previsión de cierre, y solo excepcionalmente porque se trate de acuerdos lo suficientemente graves como para que no admitan demora, la junta de propietarios podrá celebrarse de forma presencial siempre que se garanticen las medidas de seguridad en cada momento aplicables.

 Parece claro que la convocatoria de junta debería tener un solo punto del orden del día, aquel cuya aprobación es inaplazable, y no se podría aprovechar para aprobar otros acuerdos, como aquellos que expresamente se difieren a después de 31-12-2021.

 Y parece claro que el problema será la mayor o menor amplitud con la que se quiera interpretar la excepción a la regla general, porque no serán infrecuentes los supuestos en los que el asunto a resolver sea de una urgencia inaplazable para unos, mientras que para otros no solo admitiría sino que sería exigible un aplazamiento hasta que se pudieran celebrar juntas en condiciones normales. Entre ellos estarían aquellos sobre situaciones o problemas sostenidos en el tiempo (por lo que no sería posible defender su urgencia, precisamente ahora que hay una prohibición general), y aquellos cuya urgencia no fuera equiparable a la necesidad de asegurar la accesibilidad.

 El RDL prevé la impugnabilidad de los acuerdos adoptados conforme a lo permitido cuando se incumplan las garantías de participación e identificación que en él se establecen, pero parece claro que serían igualmente impugnables todos los acuerdos adoptados en una junta celebrada contra la prohibición legal cuya urgencia no sea equiparable a la indicada por el legislador, por cuanto la asistencia y participación podría verse limitada, lo que indudablemente puede implicar una notoria inseguridad jurídica dado el casuismo que impregna todo lo relacionado con la propiedad horizontal.

 Hubiera sido deseable continuar como hasta ahora, dejando cierto margen para la celebración de juntas atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso (número de propietarios, si es residencial o vacacional, grado de implantación de tecnología, urgencia, etc.), que conocen el presidente y el administrador, siempre que adoptaran las medidas razonablemente necesarias de seguridad.

 No ha sido así, y la excepción a la prohibición general debe interpretarse con carácter restrictivo para cumplir con la ley y evitar la impugnación de juntas, y no solo por los enfrentamientos y gastos que conlleva, sino también por el previsible retraso en la ejecución de lo acordado hasta que solventara judicialmente la impugnación.

 Ya veremos, pero no va a ser pacífico.

 José Ignacio Martínez Pallarés

El arbitraje ha muerto, ¡viva el arbitraje! Sobre el necesario replanteamiento del arbitraje ordinario desde la perspectiva de los MASC.

 

Artículo publicado en la sección de Tribuna libre del nº149, marzo abril 2021, de la Revista Práctica de los Tribunales

El arbitraje ha muerto, ¡viva el arbitraje!  Sobre el necesario replanteamiento del arbitraje ordinario desde la perspectiva de los MASC. 

Abogado

Doctor en Derecho

Profesor asociado de Derecho Procesal

Facultad de Derecho, Universidad de Murcia

RESUMEN: El arbitraje ha muerto para la generalidad de las gentes y sus asuntos más corrientes, víctima de un éxito que lo ha convertirlo en una realidad para-jurisdiccional, compleja, rígida, lenta, y muy costosa, hasta el punto de ser excluido de entre los sistemas alternativos a la vía jurisdiccional para la resolución de conflictos.

En una situación de incremento de la conflictividad y la litigiosidad, y aun sin ella, es preciso facilitar el recurso a esos sistemas alternativos, y esa parece ser la vocación del Anteproyecto de Ley de Mediadas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia aprobado en Consejo de Ministros de 15 de diciembre de 2020, con los que denomina «sistemas adecuados de solución de conflictos», entre los cuales no incluye el arbitraje que viene a equiparar a la vía jurisdiccional frente a dichos sistemas.

Es así, pero puede ser mucho más si se identifican aquellos factores que lo han convertido en una realidad inaccesible y se afrontan las reformas precisas para deconstruir la institución desde una perspectiva histórica, recuperando para ella características genuinas de los sistemas alternativos para la solución de conflictos, de forma que el arbitraje sea un instrumento eficaz, a un coste razonable, al servicio de la justicia.

PALABRAS CLAVE: Justicia, MASC, arbitraje, costes, acreditación, formación.

 ABSTRACT: The arbitration has died for the generality of the people and their most common affairs, victim of a success that has made it a para-jurisdictional reality, complex, rigid, slow, and very expensive, to the point of being excluded from among the alternative systems to the jurisdictional way for re-resolution of disputes.

In a situation of increasing conflict and litigation, and even without it, recourse to these alternative systems needs to be facilitated, and that appears to be the vocation of the Preliminary Draft Law on Procedural Efficiency Of the Public Service of Justice approved in the Ministers´ Council of December 15, 2020, with what it calls 'adequate dispute settlement systems', among which it does not include arbitration which comes to equate the judicial route different of those systems.

It´s like that correctly, but it can be much more if we identify factors that have made it an inaccessible reality and face the precise reforms to deconstruct the institution from a historical perspective, recovering for it genuine characteristics of alternative dispute resolution systems, so that arbitration be an effective instrument, at a reasonable cost, at the service of justice.

KEYWORDS: Justice, ADR, arbitration, procedure, costs, accreditation, training.

SUMARIO: I.- INTRODUCCIÓN: «LITIGATION EXPLOSION» Y SISTEMAS ALTERNATIVOS O ADECUADOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS. II.- CONCEPTO y FALSO EXCURSO A LA HISTORIA Y NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE. 1. Concepto y antecedentes históricos del arbitraje. 2. De la evolución de la naturaleza jurídica del arbitraje y su encaje entre los sistemas alternativos de solución de conflictos. III.- ARBITRAJE EN ESPAÑA. DE LA «LITIGATION EXPLOSION» A LA «ARBITRATION-COURT EXPLOSION». IV.-DECONSTRUIR PARA CONSTRUIR. ANALISIS CRÍTICO Y PROPUESTA DE SOLUCIÓN. 3.1. Voluntariedad. 3.2. Confidencialidad. 3.3. Sencillez y flexibilidad. 3.4. Otros factores relacionados con la preeminencia absoluta del arbitraje institucional, y la inexistencia de una alternativa real. 3.5. Propuestas de solución. V.- CONCLUSIONES.  BIBLIOGRAFIA.

La exclusión de la cesión de crédito litigioso del control de abusividad de las cláusulas contractuales

 

Resumen

La cesión de créditos, como mecanismo que permite tanto transferencias sencillas como complejas operaciones financieras, tiene un indudable interés en el ámbito nacional y comunitario. La legalidad de su venta cuando son litigiosos, y la facultad de su extinción por el deudor, ex artículo 1.535 CC, no empece su carácter controvertido cuando es por precio exiguo en el marco de un procedimiento de ejecución que no contempla un cauce para ejercitar esa facultad legal. Excluida por el TJUE la posibilidad de resolver el problema desde el punto de vista de las «prácticas comerciales» y su conexión con la «abusividad» de cláusulas contractuales, dado que la Directiva 93/13 excluye su aplicación a disposiciones legales o reglamentarias imperativas, la responsabilidad de proporcionar ese cauce corresponde al legislador nacional, en beneficio del interés del deudor y de la entera sociedad, frente al interés particular en la expectativa de un beneficio especulativo del cesionario.

Palabras clave

Cesión de créditos, compraventa, crédito litigioso, cláusulas abusivas, extinción

 

Abstract

Transfer of claims, as a mechanism allowing from simple transfers to complex financial transactions, is undoubtedly of interest at national and European level. The lawfulness of such sale when claims are subject to litigation, and the debtor’s right to discharge them, ex article 1.535 Spanish Civil Code, do not prevent its controversial nature when in exchange of an exiguous price within the framework of an enforcement court proceeding which does not provide for a channel to exercise such legal right. The CJEU excluded the possibility of resolving the problem from the “customary business practices” point of view and its connection with the “unfair nature” of contractual terms since Directive 93/13 excluded its application to mandatory statutory or regulatory provisions. Therefore, the Member State legislator is the sole responsible for providing for such channel in the best interest of the debtor and of the public as a whole, facing private interests expecting speculative gains by the transferee.

 

Keyword

Transfer of claims, trading, claims subject to litigation, unfair terms/abusive clauses, discharge

Sentencia objeto de comentario.

STJUE, Banco Santander, S.A. c. Mohamadou Demba y Mercedes Godoy Bonet, y Rafael Ramón Escobedo Cortés c. Banco de Sabadell, S.A., asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17, 7 de agosto de 2018.

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Resumen y fallo de la sentencia. 3. Sobre el contrato de cesión de créditos y la cesión de créditos litigiosos. Estado de la cuestión. 3.1 Sobre el contrato de cesión de créditos. 3.2 Sobre la cesión de créditos litigiosos. 4. Sobre "prácticas comerciales" y "cláusulas contractuales abusivas" en el ámbito de la Unión, e incidencia en la necesaria reforma de la LEC. 5. Conclusiones. 

About the territorial jurisdiction to claim the payment of community fees to owners domiciled in other countries. STJUE of May 8, 2019, Case C-25/18.

The judgment under comment is STJUE, B. Andrew Kerr v. Pavlo Postnov and Natalia Postnova,  Case C-25/18, 8 May 2019, which concerns a request for a preliminary ruling, pursuant to Article 267 TFEU, by the Okrazhen sad — Blagoevgrad (Provincial Court, Blagoevgrad, Bulgaria), by decision of 19 December 2017, received at the Court on 16 January 2018, which concerns the interpretation of Article 7.1(a) of Regulation (EU) No 1215/2012, concerning jurisdiction, the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters, and Article 4.1.b and (c) of Regulation (EC) No 593/2008 on the law applicable to contractual obligations (Rome I), in the context of a dispute concerning non-payment of the annual fees of a community of owners in horizontally property.

The facts at the subject of that request for a preliminary ruling are as follows:

― Mr. Postnov and Ms. Postnova, domiciled in Dublin, Ireland, own an apartment that is part of a community in horizontally property located in Bansko (Bulgaria).

― Agreements on annual quotas for the maintenance of common elements were adopted at the annual community meeting of that property.

 

― Mr. Kerr, in his role as manager of that property, brought an action before the Rayonen sad Razlog (Court of First Instance, Razlog, Bulgaria) seeking that Mr Postnov and Ms Postnova be ordered to pay the unpaid annual fees and to pay compensation for late payment.

 

― By order which it decided that claim, the Rayonen sad Razlog (Court of First Instance, Razlog) held that, under Article 4(1) of Regulation No 1215/2012, it lacked the power to hear the dispute of Mr. Kerr with Mr. Postnov and Ms Postnova, since they were domiciled in Dublin and the conditions for the application of the exceptions to the rule of general jurisdiction contained in that provision were not satisfied.

 

Mr. Kerr brought an action against that order before the referring court, which decided to stay the proceedings and to refer two main questions to the Court for a preliminary ruling, which are:

 

1.    If agreements of communities of owners, which lack legal personality, create a 'contractual obligation' for the purpose of determining international jurisdiction in accordance with Article 7(1)(a) of the Regulation.

 

2.    If it must be considered that agreements of communities of owners on costs for the maintenance of buildings must be classified as 'contracts for the provision of services' within the meaning of Article 4(1)(b) of [Regulation No 593/2008] or as contracts on a 'real right' or 'lease' within the meaning of Article 4(1)(c) of that regulation?'

 What Article 4.1 of the Regulation says is that, in general, persons domiciled in one Member State shall be subject, whatever their nationality, to the courts of that State, and, in accordance with Article 5, may only be sued before the courts of another Member State under the same Regulation (Article 2 to 7) , laying down Article 7 which is possible to do so: '(a) in contractual matters, before the court of the place where the obligation under appeal has been fulfilled or must be fulfilled', which, according to subparagraph (b), it is  'in the case of a supply of services, the place of the Member State in which, according to the contract, have been or should be provided'.

 The question raised in Case C-25/18 –which is not trivial for the owners´ communities– is, in short, whether the payment of community fees approved at the owners' community meeting can be regarded as contractual matters, despite the absence of a contract itself, and in such a case whether it could be regarded as a provision of services, which would determine the jurisdiction of the court in which the property is located, in the face of the general jurisdiction of the defendant's domicile.

 The Court of  Justice of the European Union makes a number of considerations and states:

 ―   The conclusion of a contract is not a condition for the application of the rule of jurisdiction laid down in Article 7 of the Regulation.

―   However, it is essential for it to be applicable, on the contrary, to identify an obligation, since the jurisdiction of the national court under that provision is determined on the basis of the place where the obligation to serve as the basis for the claim has been or should be fulfilled, and that the concept of 'contractual matters' within the meaning of that provision cannot be understood as referring to a situation in which there is no commitment freely undertaken by one party to the other.

 ―     That obligations which are intended to pay an amount of money and which are based on the links between an association and its members must be regarded as included in the 'contractual matter', since accession to an association creates, between partners, close links of the same type as those established between the parties in a contract.

―    That while it is true that participation in a community of owners is required by law, it is no less so than the details of the administration of the common elements of the property in question are, where appropriate, contractually regulated and that adherence to the community is done through the voluntary acquisition of a home together with the corresponding share of participation in the common elements of the property , so that an obligation of the owners with regard to the community, such as that at issue in the main proceedings, must be regarded as a freely assumed legal obligation, without any impact on the fact that the owners concerned have not participated in or opposed the adoption of this agreement since, when acquiring and retaining the co-owner status of a property, each co-owner consents to submit to all the provisions of the act governing the corresponding horizontally owned property and to the agreements approved by the general meeting of owners.

 ―    That the action before the referring court concerns the enforcement of an obligation to pay the contribution of the persons concerned to the charges of the property in which they are owned and the amount of which was fixed by the general meeting of owners, and, consequently, must be regarded as not having as its object a real real estate right, but a provision of services within the meaning of Article 4(1)(b) of that regulation.

 In conclusion of all the foregoing, the Court (First Chamber) states that:

 

1)     'Article7(1)(a) of Regulation (EU) No 1215/2012 of the European Parliament and of the Council of 12 December 2012 on jurisdiction, the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters must be interpreted as meaning that a dispute having the object of a payment obligation arising from an agreement of the general meeting of owners of a community in horizontally property which has no legal personality and which has been constituted in particular by law to exercise certain rights, which has been approved by the majority of its members band which binds all its members, belongs to the area of 'contractual matters' , within the meaning of this provision.

 

2)      Article 4(1)(b) of Regulation (EC) No 593/2008 of the European Parliament and of the Council of 17 June 2008, on the law applicable to contractual obligations (Rome I), it must be interpreted as meaning that a dispute, such as that raised in the main proceedings, which concerns an obligation to pay resulting from an agreement of the general meeting of owners of a community in horizontally property, relating to the costs of maintaining the common elements of that property, must be considered a dispute relating to a contract for the provision of services, within the meaning of that provision'.

 In short, the Court of Justice of the European Union declares the jurisdiction of the courts of place in which the property is located in the face of the general jurisdiction of the defendant's domicile, which is certainly good news for the communities of owners of any country belonging to the Union which, otherwise, would have had to face a serious problem in these cases of claiming quotas to persons, national or foreign, domiciled in other countries.

 

José Ignacio Martínez Pallarés

Cláusula suelo, novación, transacción: nuevos medios, nuevas formas.

 

Ya tuve ocasión de referirme en la entrada de 19-7-2020 «Cláusula suelo, novación , transacción y titulares llamativos» a las consecuencias que podía tener la STJUE (Sala 4ª) de 9 de julio de 2020, en el asunto C-452/2018, que tenía por objeto una cuestión prejudicial sobre la validez o no de la renegociación en torno a una cláusula suelo, y al revuelo mediático que suele acompañar a dichas resoluciones, tan gozoso para algunos como injustificado para otros en tantas ocasiones, como era el caso, porque nada nuevo decía que no hubiera sido dicho ya.

Decíamos que la cuestión trataba, en definitiva, sobre si es posible que las partes —consumidor y entidad financiera— negocien para modificar una cláusula de un contrato que potencialmente puede ser considerada abusiva, como la cláusula suelo, para eliminar esa abusividad, y transar las consecuencias jurídicas y económicas en los términos más convenientes a sus intereses.

Y decíamos que por supuesto que sí, que eso es precisamente lo que había dicho citada sentencia del TJUE, que permitía la renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que las cláusulas de ese acuerdo transaccional hubieran sido negociadas individualmente y la renuncia del consumidor procediera de un consentimiento libre e informado, en el sentido de comprender las consecuencias jurídicas y económicas que para él se derivaban de ese acuerdo, extremo fáctico que correspondía comprobar al juez nacional.

Y también decíamos que no otra cosa es lo que tenía dicho el Tribunal Supremo en la citada sentencia de la Sala 1ª núm. 205/2018, de 11 de abril, cuando señalaba que la transacción sobre esa materia no contravenía en principio la ley, por ser materia disponible, sin perjuicio de que la validez de esa transacción pudiera ser revisada a la luz de las normas que regulan los contratos con consumidores, comprobando que se había observado la transparencia exigible.

La reciente STS de Pleno, núm. 581/2020, de 5 de noviembre, que ha sido reiterada por la STS núm. 692/2020, de 28 de diciembre, reiteran la validez de dichos acuerdos cuando se den las circunstancias referidas —aun cuando en los casos concretos no se daban por exceder claramente de la materia objeto de controversia—, y es preciso felicitarse por varias razones.

¾  Porque cuando se llega al punto de que las audiencias previas de los procesos por cláusula suelo y gastos se suceden en intervalos de cinco minutos, y los abogados son intercambiables porque solo tienen que subir al estrado y decir que se ratifican, solo cabe constatar el fracaso de un sistema que ha conducido a un cuello de botella inasumible; un sistema que estimula a las entidades financieras a oponerse sistemáticamente a las demandas, porque es para ellos un coste evaluable y descontable, como ya traté en «Cláusula suelo, costas procesales, y RDL 1/ 2017 de protección de los consumidores: expectativas ponderadas y realidad»).

 

¾  Porque es posible entender los intereses que pueden existir en poco menos que se defienda y hasta proclame la incapacidad / inhabilidad de un sujeto, por ser consumidor, para negociar y transar, porque a unos excusa el trabajo de alegar y probar, permitiendo la presentación y defensa seriada de demandas fruto del trabajo estajanovista de legiones de jóvenes abogados a bajo coste, y a otros, una vez que lo concreto se ha disuelto en una categoría, el trabajo de decir el derecho en el caso concreto, el ejercicio efectivo de la jurisdicción.

Comprensible, digo, pero inaceptable, porque, como decía en la citada entrada sobre las costas procesales, esta «fiesta» la estamos pagando entre todos, y está resultando muy cara.

Pues bien, de las citadas sentencias del TJUE y del Tribunal Supremo es posible observar unas exigencias que deben traducirse, esencialmente por las entidades financieras, pero también por su clientela, sean consumidores o no, en unas pautas que garanticen la transparencia y efectividad de los acuerdos y, al tiempo y como consecuencia, reduzcan de forma natural la litigación.

Admitida la posibilidad de que una cláusula potencialmente abusiva pueda ser modificada por las partes para eliminar su abusividad, y admitida la posibilidad de negociar la novación y las consecuencias de la misma, incluida la renuncia al ejercicio de acciones judiciales, con la condición de que exista una negociación individualizada o se cumpla con las condiciones que aseguran la transparencia exigible, la cuestión es en definitiva garantizar que una u otra han existido realmente, algo que desde luego no garantiza la redacción manuscrita de la cláusula suelo por el consumidor, una idea peregrina donde las haya.

La transacción no es sino un contrato y, como todos los contratos, puede ser declarada su nulidad si no cumplen los requisitos esenciales para su existencia que, en particular, se refiere a la validez del consentimiento prestado por un consumidor en un contrato transaccional con una entidad financiera como fruto de una negociación sobre la cláusula de un contrato cuya nulidad podría ser eventualmente declarada y cuyas consecuencias económicas son perfectamente evaluables, y lo que cada uno da, retiene o promete  para evitar la provocación de un pleito, o dar fin al ya nacido.

Antes de llegar a ese punto la evaluación previa de las posiciones es esencial, y si a las entidades financieras les es exigible el cumplimiento efectivo y real de la obligación de implantar un sistema de reclamación previa y de facilitar obligatoriamente el recálculo del préstamo una vez eliminada la cláusula abusiva que les exigía el RDL 1/2017, acepten o no la reclamación —porque se trata de permitir la evaluación de las posiciones y ser transparente—, los consumidores harían bien en asesorarse con carácter previo de todas las opciones para la solución del conflicto, que no se reducen a la judicial aunque siempre se desarrollen a la sombra de la misma.

En este sentido el reconocimiento expreso que hace el Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia de 15 de diciembre de 2020 de que hay mucho más que la mediación entre los sistemas alternativos de resolución de conflictos —sin que ello implique menoscabo alguno de la mediación salvo para sus devotos— y del papel esencial que deben jugar las profesiones jurídicas es no solo un soplo de aire fresco sino un estímulo muy positivo para quienes intentamos trabajar en esa línea.

La solución pasa por reformas que permitan un conocimiento temprano de los hechos relevantes que permitan una correcta evaluación de las posiciones —en este sentido sería importante que se exigiera a las entidades financiera un estricto cumplimiento del RDL 1/2017—, o por el uso de recursos que permitan esa evaluación, y por una reforma menos tímida de  nuestro sistema de costas procesales, que es ahora mismo un indudable estímulo positivo tanto para llegar a pleito como para esquivar acuerdos parciales que perjudican el beneficio de una estimación parcial, y para que las entidades financieras provoquen el colapso judicial mediante la oposición sistemática a las reclamaciones; seguro que les sale más barato, aún pagando las costas procesales, que implantar un sistema de reclamación previa eficaz.

Son necesarias reformas, y es necesario cambiar dinámicas para garantizar que los acuerdos a los que se llega son informados, transparentes y eficaces, y tener claro que, sin menospreciar el recurso táctico a la «persuasión», negociar es mucho más que un intercambio de amenazas y contra-amenazas, y defender mucho más que ir a juicio.

 

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado