La contratación de SWAP por empresarios o profesionales

Ya nos hemos referido en este mismo blog, a propósito del SWAP y su nulidad por error vicio del consentimiento, al concepto de SWAP (contrato de permuta financiera, seguro de cobertura de tipos de interés, etc.), qué tipo de instrumento financiero es y cómo está regulado, así como a cuales son las exigencias de información en la venta de este tipo de productos,  a la entidad financiera que los comercializa, para que le sea de aplicación  la doctrina del Tribunal Supremo sobre el error vicio del consentimiento para pedir la nulidad del contrato, y la devolución de las liquidaciones realizadas por la entidad financiera, que a veces pueden alcanzar cantidades ruinosas dependiendo del capital nocional y tipo de interés sobre los que se haya contratado, y también he tenido la oportunidad de referirme a la incidencia de las condiciones personales en la contratación de productos financieros, a propósito de la STJUE de 3 de septiembre de 2015, en el asunto C-110/14 (Costea v. Volksbank), sobre la consideración como consumidor – y la consecuente aplicación de la legislación protectora de los mismos – a quienes por tener la condición personal de profesionales es posible presumirles una especial cualificación y conocimientos que impedirían su consideración como consumidor.

Pero la cuestión que ahora nos planteamos es distinta, la cuestión es si solo las personas físicas en las que concurre la condición de consumidores, aun cuando quepa presumirles una cualificación especial pos su condición de profesionales, son merecedores de la protección que la legislación y el abundante cuerpo de doctrina jurisprudencial - Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 491/2015, de 15 de septiembre; SSTS 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio; 387/2014, de 8 de julio; 458/2014, de 8 de septiembre; 460/2014, de 10 de septiembre; 110/2015, de 26 de febrero; 563/2015, de 15 de octubre; 547/2015, de 20 de octubre; 562/2015, de 27 de octubre; 595/2015, de 30 de octubre; 588/2015, de 10 de noviembre; 623/2015, de 24 de noviembre; 675/2015, de 25 de noviembre; 631/2015, de 26 de noviembre; 676/2015, de 30 de noviembre; 670/2015, de 9 de diciembre; 691/2015, de 10 de diciembre; 692/2015, de 10 de diciembre; y 742/2015, de 18 de diciembre - han venido conformando, o, por el contrario, dicha protección es extensible a empresarios en los que no concurre dicha condición de consumidores y que, además, parecen a priori disponer del debido conocimiento o asesoramiento.

Por supuesto lo primero que hay que tener en cuenta es que tanto la normativa aplicable, Ley 24/88, de 28 de julio, de Mercado de Valores (hoy Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores, aprobado por RD Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación, y la Directiva MIFID 2004/39/CE directamente antes de su transposición, así como la jurisprudencia que ha interpretado esa normativa, y sin perjuicio de concurrir en ocasiones con el carácter de consumidor del contratante del producto, se refiere al alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en relación con los “clientes” no profesionales de los mercados financieros, es decir, los clientes minoristas, que es un concepto distinto de consumidor; pero ocurre que aun teniendo esa condición cabe la posibilidad de que el cliente pueda tener los conocimientos y la experiencia suficientes en materia financiera, bien personalmente, a través de su órgano de administración en el caso de tratarse de una sociedad mercantil, bien a través de su asesoría económico contable interna, en caso de contar con ella; y hay que recordar que lo que vicia el consentimiento por error no es el incumplimiento de la entidad financiera del deber de informar del art. 79 bis 3 LMV, pues el cliente podría tener ese conocimiento por sus propios medios, sino el desconocimiento de los concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, que es un error esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación.

Pues bien, a este supuesto se refieren las recientes SSTS 633/2015, de 13 de noviembre,  y 742/2015, de 18 de diciembre, en unos supuestos en lo que por sociedades mercantiles se solicita la declaración de nulidad de los contratos de Swap concertados con entidades financieras, por la información insuficiente facilitada por dichas entidades, teniendo conocimiento del alto riesgo que representaba ese producto, y del elevado coste que les iba a suponer cuando los tipos de interés comenzaron a bajar, viéndose igualmente sorprendidas por la cantidad exorbitante exigida como coste de cancelación anticipada del contrato. 

Se trataba en el primero de esos supuestos de una empresa inmobiliaria, razón por la que tanto en primera como en segunda instancia se desestimó la demanda de nulidad al entender que el error no era excusable, al no poder aceptar que su administrador afirmara no haber entendido el producto, al presumirle un trato habitual con productos bancarios, además de concurrir a la concertación del contrato con el contable de la empresa, licenciado en económicas; en el segundo caso, en el que la demanda de nulidad también fue desestimada en primera y segunda instancia, la mercantil había contratado con anterioridad otros productos bancarios de importante cuantía, y además, como en el caso anterior, en la fase precontractual el administrador estuvo acompañado del contable de la empresa, licenciado en económicas, con lo que no cabía presumir su desconocimiento sobre el producto que estaba contratando. En ambos casos, se dice, solo se reclamó cuando las liquidaciones pasaron a ser (siempre) negativas. 

Pues bien, en este tipo de contratos sobre productos financieros complejos y de riesgo, la normativa reguladora del mercado de valores es fundamental para determinar si el error es sustancial y excusable, puesto que establece para las empresas que operan en el mercado financiero una obligación de información a los clientes con estándares de claridad e imparcialidad muy elevados, y determina los extremos sobre los que ha de versar tal información (fundamentalmente, naturaleza y riesgos del producto, y posibles conflictos de interés). Por tanto, si no se da esa información y el cliente incurre en error sobre esos extremos sobre los que debió ser informado, el error puede considerarse sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento, y a estos efectos señalan las citadas SSTS que:

1.- El suministro de una información inadecuada e insuficiente por la entidad bancaria hace presuponer la existencia del error en un cliente que no sea un experto en el mercado de productos financieros, y el hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil no supone necesariamente ese carácter experto, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos.

2.- Tampoco lo supone el hecho de que los administradores realizaran la contratación con la asistencia del contable de la empresa, aun cuando fuera licenciado en económicas, porque no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa que pueden tener quienes trabajan en el departamento de contabilidad de una empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable.

3.- Además, la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad, por lo que es la entidad financiera o empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone la normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, y buscar por su cuenta asesoramiento experto externo como un requisito de diligencia exigible.

Y es que, respecto de la excusabilidad del error, conforme viene señalando reiterada jurisprudencia, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones esenciales o relevantes para ella, cuando la información sea fácilmente accesible; pero la diligencia debe apreciarse teniendo en cuenta las concretas circunstancias de las personas, y la diligencia exigible para eludir el error es menor cuando se trata de una persona inexperta que contrata con otra experta, en este caso en mercados financiero y productos financieros, como es el caso de Bancos y empresas de servicios de inversión, en el que al experto se le imponen unas específicas obligaciones informativas tanto por la normativa general como por la específica del mercado financiero, sin que quepa presumir, por tratarse de una empresa la otra parte contratante, que sus administradores o representantes o empleados encargados de la contabilidad tengan esos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera que les permita evaluar por sí mismos el riesgo real inherente a ese tipo de operaciones.

Por tanto, y respondiendo a la pregunta que nos formulábamos, la protección que brinda nuestra legislación y cuerpo, ya ciertamente extenso, de doctrina jurisprudencial, es extensible a los empresarios que contratan estos productos como el Swap, siempre que se hayan incumplido los requisitos exigibles para su comercialización, sin que quepa presumir de dicha condición que sus administradores, ni tampoco sus servicios de asesoría contable y económica, dispongan de los conocimientos suficientes en materia financiera y de productos de inversión, complejos como el que nos ocupa, que les otorguen la condición de expertos y conviertan el error en inexcusable impidiendo reclamar la declaración de su nulidad.

José Ignacio Martínez Pallarés
www.masabogado.com

Exigencias de información en la venta de SWAP, y nulidad por vicio del consentimiento

Nos referíamos hace un tiempo, a propósito del SWAP y su nulidad por error vicio del consentimiento, al concepto de SWAP, o contrato de permuta financiera, y tratábamos de dar respuesta a algunas de las cuestiones que se plantean en torno al mismo, como qué tipo de instrumento financiero es, cual es su regulación, en qué condiciones y con qué requisitos se puede ofertar, y en qué medida le es de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo sobre el error vicio del consentimiento para pedir la nulidad del contrato, y la devolución de las liquidaciones realizadas por la entidad financiera.

A este respecto nos referíamos a la normativa aplicable, Ley 24/88, de 28 de julio, de Mercado de Valores (hoy Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores, aprobado por RD Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en caso de que el cliente hubiese actuado como consumidor, la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios aprobada por RD Legislativo 1/2007, así como a las exigencias que había supuesto la Directiva MIFID 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros; y nos referíamos a las últimas – en ese momento - sentencias en esta materia, las SSTS 840/2013, de 20 de enero (RJ 2014/781), y 385/2014, de 7 de julio (JUR 2014/188254), en relación con el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera, señalando que, tratándose de clientes minoristas, la entidad debe informarles, antes de la perfección del contrato, de los riesgos de la operación especulativa, no bastando con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que debe incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados y, añadíamos, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y experiencia del cliente en materia financiera, para precisar qué tipo de información se le ha de proporcionar en relación con el producto de que se trate, y realizar una evaluación de la conveniencia y, en su caso, de la idoneidad del producto, teniendo en cuenta que el incumplimiento de ese deber de información podía influir en la válida formación del contrato; concluíamos, por fin, que lo que vicia el consentimiento por error no es el incumplimiento de la entidad financiera del deber de informar del art. 79 bis 3 LMV, pues el cliente podría tener ese conocimiento por sus propios medios, sino el desconocimiento de los concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, que es un error esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación, y que por eso la ausencia del test de conveniencia o de idoneidad no determinan por sí sola la existencia del error como vicio del consentimiento, pero sí permite presumirlo.

Con posterioridad se han dictado numerosas sentencias por el Tribunal Supremo que, partiendo de la citada STS 840/2013, de 20 de enero de 2014, de Pleno, han fijado en muy poco tiempo un más que considerable cuerpo de doctrina sobre el error vicio del consentimiento en el contrato de permuta financiera o "swap", como son las SSTS 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio y 387/2014, de 8 de julio, 458/2014, de 8 de septiembre, 460/2014, de 10 de septiembre, 110/2015, de 26 de febrero,  491/2015, de 15 de septiembre, 535/2015 y 563/2015, ambas de 15 de octubre, 547/15, de 20 de octubre, 549/15, de 22 de octubre, y la STS 595/2015, de 30 de octubre (JUR 2015/262393), entre otras, señalando esta última:

- A la trascendencia del amplio elenco de incumplimientos por la entidad financiera de sus obligaciones legales de estudio del perfil del cliente, de la adecuación del producto a sus condiciones profesionales y económicas y de los deberes de información precontractual, dada cuenta la desnaturalización que en el proceso de comercialización por las entidades financieras ha sufrido el SWAP (que se ha llegado a vender como un seguro de cobertura de hipoteca)  al advertir que  “posiblemente una de las cuestiones por las que el contrato de permuta financiera ha adquirido un gran protagonismo litigioso es porque se ha desnaturalizado su concepción original, ya que el swap era un figura que se utilizaba como instrumento de reestructuración financiera de grandes empresas o como cobertura de las relaciones económicas entre éstas y organismos internacionales, mientras que de unos años a esta parte ha pasado a ser comercializada de forma masiva entre clientes minoristas, fundamentalmente entre personas físicas y pequeñas y medianas empresas. Por eso, partiendo de la base de que profesionalidad y confianza son los elementos imprescindibles de la relación de clientela en el mercado financiero, en este tipo de contratos es exigible un estricto deber de información: el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de forma que le resulte comprensible, asegurándose de que el cliente entiende, sobre todo, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro.”

- Que las reglas para la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero, son: “1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo. 2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap. 3. La información - que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMV) - es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información. 4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente. 5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap cuanto si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.”

Pues bien, siendo muy interesante la apreciación sobre la desnaturalización de la comercialización de los swaps a efectos de la exigencia de las reglas que enumera a continuación la anterior sentencia, más interesante, y didáctica, es la más reciente STS núm. 633/2015, de 13 de noviembre (JUR 2015/270928), tanto por la argumentación con que revoca las dictadas en primera y segunda instancia, que acogen una serie de argumentos reiterativos de las entidades financieras para defender la validez de los contratos [la SAP Barcelona núm. 105/2012, de 21 de febrero (JUR 2012/120001), aparte descartar el engaño por parte de la entidad financiera, afirmaba que no era posible apreciar que el error padecido por el demandante fuera excusable, por cuanto pudo ser evitado mediante el “empleo de una diligencia media o regular, mediante la simple lectura del contenido del contrato suscrito, integrado por cláusulas redactadas de manera concreta, clara, y sencilla, con posibilidad de compresión directa”, dado que la demandante era una inmobiliaria, que su administrador había contado con el asesoramiento contable de la empresa, y que los primeros años el cliente no se planteó la nulidad del contrato porque las liquidaciones le eran favorables] como porque, partiendo de la desnaturalización en la comercialización de este producto, ya señalada, y el elevado estándar legal en el cumplimiento del deber de información a las empresas que lo comercializan,  enumera de forma muy precisa cual es esa información exigible, un deber que es tanto más intenso cuanto menor es la capacidad del cliente para obtener esa información por sí mismo:

1º. Debe informar al cliente de que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que el Banco (o la empresa de servicios de inversión) se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, sus intereses son contrapuestos, porque para el Banco, el contrato de swap solo será beneficioso si su pronóstico sobre la evolución del tipo de interés de referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida.

2º. Debe también informarle de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente. El banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente.

3º. Debe suministrar al cliente una información clara y correcta sobre la forma de calcular el coste de cancelación anticipada de los productos, una información que es esencial por cuanto que la cancelación anticipada no es una eventualidad anormal en el contrato de swap, desde el momento en que en el mismo se prevé esa posibilidad.

4º. Debe informar en términos claros de los posibles desequilibrios entre las cargas que para el cliente supone que el tipo de interés de referencia baje y las que para el banco supone que este tipo suba, puesto que constituyen un factor fundamental para que el cliente pueda comprender y calibrar los riesgos del negocio, el reparto real de riesgos entre ambas partes.

5º. Debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo ilimitado no sólo es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados puede ser un riesgo real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del capital nocional.

En definitiva, y a efectos de la nulidad del contrato, cuando no existe la obligación de informar, no puede imputarse el error a la conducta omisiva de una de las partes porque no facilitó la información a la contraria, pero eso no ocurre en la contratación de este tipo de productos financieros derivados y complejos, como es el SWAP, para la que el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato; y no es suficiente que el contrato suscrito esté integrado por “cláusulas redactadas de manera concreta, clara y sencilla, con posibilidad de comprensión directa”- como acogía la citada SAP Barcelona -, porque eso es un requisito de su incorporación al contrato, pero no supone el cumplimiento de la obligación de información que es exigible sobre esos determinados extremos, a la que nos hemos referido; y no es exigible - y oponible como una falta de diligencia - a los clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión, como ya señaló la STS 244/2013,de 18 de abril (RJ 2013/3387), y reitera ahora esta STS  633/2015, que sean ellos quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y buscar por su cuenta asesoramiento experto externo a la empresa de inversión que le asesora y vende el swap, porque es justo al revés, el cliente debe poder confiar en que esa entidad de servicios de inversión no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante.

No es que esta STS 633/2015 diga nada nuevo respecto al cuerpo de doctrina formado en el Tribunal Supremo respecto a este producto, pero sí que es de agradecer la sistematización que, de forma tan pedagógica, realiza de la información que es exigible para su comercialización evitando el error excusable, causa de nulidad por error vicio del consentimiento, y aunque reconoce que habrá graduaciones en función del tipo de cliente, de su capacidad para obtener esa información, limita bastante la posibilidad de reducir ese nivel de exigencia siempre que falte una formación muy específica en mercados financieros y de inversión.

A ver si en algunos juzgados y Audiencias se van enterando, se entienden bien los requisitos exigibles, y dejan de acogerse argumentos esgrimidos por las entidades financieras como los acogidos por la revocada SAP de Barcelona citada.

Incidencia de las condiciones personales en la nulidad en la contratación de productos financieros

En este mismo blog me he referido en varias ocasiones a algunos temas relacionados con productos financieros, como a la cláusula suelo en la contratación de préstamos hipotecarios, y a los contratos de cobertura de tipo de interés, permuta financiera o SWAPS, un producto financiero derivado complejo, como también lo son las hipotecas multidivisa, que estarían sujetas a las mismas exigencias de información por las entidades financieras, y también me he referido a su posible nulidad en determinadas circunstancias, como la infracción de la legislación sobre condiciones generales de la contratación y sobre protección de consumidores y usuarios, o por infracción del principio de transparencia real a que se refiere la STS 241/2013, de 9 de mayo, o por la existencia de error vicio en el consentimiento que da lugar a la declaración de esa nulidad.

Pero la cuestión que ahora se plantea es si influyen, y en qué medida pueden hacerlo, las condiciones personales del contratante a la hora de apreciar la nulidad por falta de transparencia o por vicio del consentimiento de una cláusula suelo en la contratación de una hipoteca, de un contrato de cobertura de tipo de interés, o de una hipoteca multidivisa, entre otros productos financieros, y todo ello al hilo de la reciente STJUE, por razón de una cuestión prejudicial planteada por un juzgado de Rumanía, que era la siguiente: “¿Debe interpretarse el artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con la definición del concepto de “consumidor”, en el sentido de que incluye o, por el contrario, de que excluye de tal definición a una persona física que ejerce la abogacía y celebra un contrato de crédito con un banco, sin que se especifique el destino del crédito, figurando expresamente, en el marco de dicho contrato, la condición de garante hipotecario del bufete de esa persona física?”

Las cuestiones que se plantean son por tanto dos, si la condición de abogado en ejercicio  – y el mismo razonamiento cabría aplicar a otras profesiones o trabajos a los que cabe presumir una especial cualificación y conocimientos, o a la simple posesión de esos conocimientos -  puede impedir en determinados casos su consideración como consumidor y, por tanto, la aplicación de la legislación protectora de los mismos, y en qué medida puede influir dicha condición en la apreciación de la existencia de error vicio del consentimiento en la contratación de esos productos financieros.

A este respecto, cabe señalar que, como señala el considerando décimo de la Directiva 93/13 del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, las normas uniformes sobre las cláusulas abusivas deben aplicarse a todos los contratos celebrados entre un “consumidor” y un “profesional”, siendo estos dos conceptos que vienen definidos en el artículo 2, letras b), y c), de la misma Directiva, conforme al cual es “consumidor” toda persona física que, en los contratos regulados por la citada Directiva, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional, y es “profesional” toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la Directiva 93/13, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada. En el mismo sentido, como no puede ser de otra forma, los artículos 3 y 4 del RD Legislativo 1/2007, de 176 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, cuando señalan que son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, así como las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial, y empresarios (o profesionales) todas las personas físicas o jurídicas, privadas o públicas, que actúen con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Por tanto, la citada Directiva 93/13 – y nuestro TRLGDCU - define los contratos a los que se aplica por referencia a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, y ese es un criterio que responde a la idea que sustenta el sistema de protección establecido por dicha Directiva, a saber, que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas. A ello hay que añadir, como hace la STJUE de 3 de septiembre de 2015 que, “Como el Abogado General ha señalado en los puntos 28 a 33 de sus conclusiones, el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13, tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga.”

La citada STJUE de 3 de septiembre de 2015 concluye y declara que “El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse «consumidor» con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado.”, careciendo de relevancia alguna quién fuera el garante de esa operación.

¿Significa la consideración como consumidor del abogado – o de otro trabajador o profesional cualificado equivalente en relación con los conocimientos concretos sobre los productos financieros cuya nulidad se pretende – que dicha condición es indiferente a la hora de valorar la existencia de falta de transparencia, o de vicio error del consentimiento en la contratación de productos financieros?

Pues así lo considera la SAP de Cáceres (Sección 1ª) núm. 166/2014, de 7 de julio (AC 2014/1242), se refiere a un supuesto de petición de nulidad de una cláusula suelo en un caso de subrogación de un consumidor en un préstamo hipotecario concedido a una sociedad promotora, en el que en dicho consumidor concurre la circunstancia de ser licenciado en Derecho y abogado en ejercicio – sin mayores especificaciones en cuanto su especialidad  - y declara la nulidad de dicha cláusula señalando que el demandante suscribió el contrato en su condición de consumidor, no de abogado para su actividad profesional, y que “la condición profesional que pudiera tener el consumidor no excluye los estándares de transparencia e información que deben presidir este tipo de cláusulas ni el que puedan entenderse viciadas de abusividad estipulaciones de los referidos negocios jurídicos.” Y en el mismo sentido se pronuncia la SAP La Rioja (Sección 1ª) núm. 128/2015, de 26 de mayo (AC 2015/1011), en un supuesto en el que, sin negarle la condición de consumidor, se alega – en primera instancia – la condición de abogado del demandante y que por tanto pudo comprender todas las condiciones del préstamo, incluyendo la cláusula suelo cuya nulidad se pretende, afirma, partiendo como la sentencia de instancia de la consideración del actor como “consumidor medio”, que el mismo “no pudo conocer las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula que se inserta al final de una cláusula de siete páginas con múltiples referencias a las oscilaciones del tipo de interés, que hace que el cliente se centre en el diferencial que es lo que normalmente determina la decisión de contratar.”, concluyendo que dicha cláusula no supera el segundo filtro o control de transparencia y es abusiva.

En sentido contrario, sin embargo, se pronuncia la SAP A Coruña (Sección 4ª) núm. 79/2015, de 12 de marzo (JUR 2015/105304) que, partiendo de la licitud y validez de la cláusula suelo, aun cuando se trate de una condición general del contrato pre-redactada e impuesta por el Banco, siempre que se cumplan con el requisito de superar el doble control de incorporación y transparencia, declara que hubo comprensión e información clara y suficiente para ser transparente la cláusula suelo incorporada al contrato a que se refiere, e incide para ello en la condición de administrador único del demandante de una sociedad mercantil dedicada a la construcción y compraventa inmobiliaria, conocedora por tanto y habituada a este tipo de contratos para la financiación de sus proyectos, y no para negarle en el contrato litigioso su cualidad de consumidor al demandante, que la tenía, sino como una prueba valorable de su perfecto conocimiento de la cláusula suelo y de su real alcance, señalando que “Ciertamente no cabe la esquizofrenia de separar los conocimientos en una misma persona, según su condición de administrador o de consumidor.”

En relación con los conocimientos sobre el producto contrato un caso curioso es el de la SAP Madrid (Sección 11ª) núm. 234/2015, de 22 de julio (JUR 2015/201999), en un supuesto de petición de nulidad parcial de una hipoteca multidivisa, en el que con base en la STS 840/2013, de 20 de enero (RJ 2014/781), se señala que lo relevante para decidir si ha existido error vicio no es, en sí mismo, si se cumplieron o no las obligaciones de información que afectaban a la entidad bancaria, sino si al contratar el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, porque aunque la omisión del deber de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento que vicia el consentimiento, como tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente los  tiene; a tales efectos se aportó por la entidad demandada el perfil del cliente en Linkedin como multi-titulado superior por Universidades extranjeras con un CV lleno de referencias a actividades de dirección empresarial, manejo de cinco idiomas, titulado en Reino Unido y trabajando Nueva York… que el cliente demandante tuvo que reconocer y demostrar que era falso para que el tribunal concluyera que no concurrían los elementos necesarios para que tuviera el perfil de cliente experto, y terminar declarando esa nulidad parcial.

No ocurre lo mismo sin embargo con el supuesto a que se refiere la STS (Sala de lo Civil) núm. 323/2015, de 30 de junio (RJ 2015/2662), que confirma la SAP Madrid (Sección 19ª) núm. 259/2013, de 17 de julio (AC 2013/1588) declara la improcedencia de la petición de nulidad de un préstamo hipotecario multidivisa, en primer lugar porque la solicitud de dicho préstamo estaba vinculada a las actividades inmobiliarias del demandante por lo que “La consecuencia que se extrae de lo anterior es que los demandantes no ostentaron, en esta relación jurídica, la condición jurídica de consumidores, pues no actuaban «en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional», como exige el art. 3 del TRLCU., no siendo suficiente ser persona física para quedar incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del TRLGDCU; pero es que además, por lo que ahora nos interesa y en relación con la alegación de la existencia de defecto de información y error vicio del consentimiento, se reconoce que la entidad financiera incumplió las obligaciones que le venían impuestas por el artículo 79 bis LMV (ya hemos dicho que la hipoteca multidivisa es considerada un producto financiero derivado complejo), pero en este caso se considera acreditado “que concurren elementos que permiten otorgar a los demandantes el perfil de clientes expertos. Son profesionales de elevada cualificación (ejecutiva, la esposa, y abogado y empresario, el marido), y el cónyuge que, por sí mismo y como representante de su esposa, llevó a cabo la contratación del producto, es especialista en Derecho bancario y en concreto en hipotecas multidivisa, que es justamente el producto cuya contratación se pretende anular por error vicio.”, estando justificado a través de las peticiones cursadas al Banco para el cambio de divisa su conocimiento de la mecánica del producto contratado, señalando esta STS 232/2015 que “ser cliente minorista implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos .. Pero no significa, como pretenden los recurrentes, que el cliente sea necesariamente un "ignorante financiero", pues puede ocurrir que clientes que no reúnan los rigurosos requisitos que la normativa MiFID exige para ser considerado como cliente profesional tengan, por su profesión o experiencia, conocimientos profundos de estos instrumentos financieros complejos que les permitan conocer la naturaleza del producto que contratan y los riesgos asociados a él, incluso en el caso de no recibir la información a que la normativa MiFID obliga a estas empresas.”, como considera acreditado ocurre en este caso.

Las conclusiones a la que podemos llegar son, por tanto, dos:

1.- En primer lugar, que nada impide  la consideración como consumidor de un abogado, juez, notario, economista, administrador societario de una promotora, o cualesquiera otros trabajadores o profesionales a los que por razón de su profesión quepa atribuir unos especiales conocimientos en el producto contratado cuya nulidad, total o parcial, se pretende, cuando actúen como tales consumidores, pero ello no obsta a que se pueda admitir y valorar por los tribunales esa cualificación, conocimientos y experiencia especiales, como argumento para rechazar, tanto al existencia de un incumplimiento de la obligación de transparencia real por la entidad financiera, como de un error vicio del consentimiento susceptible de producir la nulidad pretendida; hay por supuesto excepciones, como las SSAP de Cáceres y La Rioja citada, pero tal vez habría que hablar de supuestas excepciones, puesto que no se justifica que en tales casos los abogados implicados tuvieran especiales conocimientos en la materia de que se trataba, y en caso de tenerlos, como señala la SAP A Coruña citada, tal vez hubieran tenido que reconocer que “Ciertamente no cabe la esquizofrenia de separar los conocimientos en una misma persona, según su condición de administrador (abogado en este caso) o de consumidor.”

Como siempre cada caso es cada caso, y hay que atender a las circunstancias concretas del mismo, y a los precedentes existentes en la provincia de que se trate en relación con dicho supuesto, para evaluar las posibilidades de que pueda prosperar una pretensión de nulidad.

2.- En segundo lugar…. que hay que tener mucho ojito cómo se publicita uno.

Algunas causas de nulidad, o no, de un SWAP (o contrato de permuta financiera)

Ya me he referido con anterioridad, en este mismo foro, al SWAP y a su posible nulidad por error, como vicio del consentimiento, y en el mismo, tras examinar su concepto, ya nos referíamos a litigiosidad que ha suscitado este instrumento financiero en los últimos años, planteándonos, y tratando de dar respuesta, a cuestiones tales como qué tipo de instrumento financiero es, cual es su regulación, en qué condiciones se puede ofertar y qué requisitos deben cumplirse en cada caso, y en qué medida le es de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo sobre el error vicio del consentimiento para pedir la nulidad del contrato, y la devolución de las liquidaciones realizadas por la entidad financiera. Y tras examinar la jurisprudencia existente al respecto, en particular las SSTS 840/2013, de 20 de enero (RJ 2014/781), y 385/2014, de 7 de julio (JUR 2014/188254), concluíamos que como doctrina general, a grandes rasgos, podíamos afirmar que lo que vicia el consentimiento por error no es el incumplimiento de la entidad financiera del deber de informar del art. 79 bis 3 LMV, pues el cliente podría tener ese conocimiento por sí mismo, sino el desconocimiento de los concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, que pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba – que ha de abarcar tanto el carácter aleatorio del negocio como la entidad de los riesgos asumidos - era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

También afirmábamos que después, como siempre, hay examinar caso por caso, y a dos cuestiones muy concretas, prácticas e interesantes, se refiere una reciente STS cuando se plantea, en primer lugar, si es posible imputar el error vicio en el consentimiento al incumplimiento por la entidad financiera del deber de informar acerca de la previsible evolución de los tipos de interés, y en segundo lugar si un elemento, en principio no esencial del contrato, como es el coste de la cancelación anticipada, puede considerarse como un error que vicia el consentimiento y es susceptible de producir la nulidad, ya no de la cláusula, sino de todo el contrato.

Hay que señalar, con carácter previo, que en el momento en que se concertaron los contratos de Swap objeto de la acción de nulidad a que se refiere esta STS 491/2015, era de aplicación la regulación legal del Mercado de Valores anterior a la transposición dela Directiva 2004/39/CE, conocida como Directiva MiFID, realizada por operada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y siguientes de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV), pero también hay que reconocer que el marco legal anterior, aplicable al caso, ya contemplaba una exigente regulación de la información que se debía suministrar sobre la naturaleza del producto y el riesgo que se asume al contratar estos productos, obligando a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos habían de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas, como afirma la STS 460/2014, de 10 de diciembre (RJ 2014/5304) “son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.” A este respecto el artículo 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de "asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...] ", y el art. 5 del anexo del RD 629/1993, que recogía el código general de conducta de los mercados de valores, exigía, por ejemplo, que "1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

En relación con el alcance de estas exigencias, de suministrar “toda la información de que dispongan”, y con su incumplimiento para fundar el error como vicio del consentimiento - que además de relevante ha de ser excusable, es decir, no imputable a quien lo sufre -  se alegaba por la demandante en el proceso que da lugar a esta STS 491/2015 el defecto de información, por un lado  sobre la evolución de los tipos de interés, achacando a la entidad demandada no haberle facilitado los estudios que sobre la evolución de los mercados pudiera disponer, y, por otro lado, sobre el coste de la cancelación del Swap.

1. Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, la falta de información sobre la evolución de los mercados y de los tipos de interés, la citada STS 491/2015 rechaza el error vicio en la contratación de los Swaps, tanto en atención a la naturaleza de dicho contrato, como por lo acaecido durante el tiempo en que estuvieron vigentes los cuatros Swaps contratados cuya nulidad se solicitaba, en atención a un supuesto deber  de la Entidad financiera de informar acerca de las previsiones del mercado, y señala que:

- “En primer lugar, la incertidumbre acerca de la evolución del mercado es connatural al componente aleatorio del contrato de Swap, en el que las liquidaciones a favor o en contra del cliente van a depender de la evolución de los tipos de interés escogidos como referencia.”

En este mismo sentido ya se había pronunciado antes la STS núm. 683/2012, de 21 noviembre (RJ 2012\11052), en un supuesto en el que estaba muy claro el componente especulativo – no de cobertura - de la operaciones contratadas por una sociedad mercantil con la esperanza de obtener un beneficio, que sería correlativo a la pérdida que sufriría el Banco, puesto que se apuesta contra el mismo con base en la futura variación del índice utilizado; en esta sentencia señalaba nuestro Tribunal Supremo que de esta naturaleza especulativa de la operación ya tenía conocimiento la demandante, al haber sido informada por la entidad de crédito en lo esencial de los riesgos inherentes a una operación de estas características, señalando en cuanto al error por omisión de información referida a la fluctuación al alza que sufrió el Euribor - el índice con base en cuya variación se apostaba - , que no existían datos que permitieran imputar a la entidad de crédito “una ocultación maliciosa de tal información, en cuyo caso debería hablarse de dolo omisivo…” , como error provocado por uno de los contratantes.

A este respecto hay que señalar que la realidad es que pueden existir, y de hecho existen, análisis e informes sobre la posible evolución de los tipos de interés, pero se trata de previsiones que, por un lado, pueden ser discrepantes entre diferentes analistas y que, por lo tanto, no tienen el suficiente grado de certeza para fundamentar ese dolo omisivo, y, por otro lado, no parece razonable exigir a la entidad financiera que facilite al inversor que apuesta contra ella especulando con la futura evolución del tipo de referencia, que le facilite toda la información de que disponga sobre esa posible evolución, cuando además, en caso de que esas predicciones resultaran finalmente erróneas, se le podría reclamar por haberla facilitado.

Tal vez por eso la STS núm. 110/2015, de 26 febrero (RJ 2015\953) afirma que “En consecuencia, como se declaró en la  STS de 7 de julio de 2014  (RJ 2014, 4313) , rec. nº 1520/2012, lo relevante no es si la información debía incluir o no la posible evolución de los tipos de interés, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía (según se concreta en el  artículo 64.2   del  RD 217/2008  (RCL 2008, 407)  ), y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía, lo que debía hacerse por medio del test de idoneidad.”

- Y añade la STS 491/2015, con base en los hechos declarados probados, que “Por otra parte, si analizamos las liquidaciones practicadas en cada uno de los sucesivos Swaps, se constata que las primeras fueron a favor del cliente, por lo que difícilmente el banco le pudo ocultar una información decisiva sobre la evolución de los tipos de intereses que fuera a perjudicarle. Y las liquidaciones sucesivas se fueron alternando a favor del cliente y del banco, sin que existan diferencias muy significativas. De tal forma que, propiamente, respecto de esta cuestión no existió ningún error relevante que pudiera constituir vicio del consentimiento. Como ya apuntamos en el fundamento jurídico anterior, es muy difícil apreciarlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, pues la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.”

La cuestión respecto a la primera cuestión que nos planteábamos es, por tanto, como concluye esta sentencia del Tribunal Supremo, que “Mientras la demandante, al tiempo de concertar los Swaps, se hubiera podido representar correctamente el reseñado carácter aleatorio del contrato y la entidad de los riesgos asumidos, como así fue, la eventual representación equivocada de cuál sería el resultado como consecuencia de la evolución futura de los tipos de interés no tiene la consideración de error.”

2. Respecto a la segunda cuestión que nos planteábamos, la falta de información por parte de la entidad demandada sobre el coste de la cancelación del contrato de Swap, como causa de un error vicio del consentimiento capaz de generar la nulidad del contrato, la STS 41/2014, de 17 de febrero (RJ 2014/1862), en un supuesto en el que el contrato de swap se concierta inicialmente como un contrato de cobertura de un préstamo hipotecario que termina concertándose finalmente con otra entidad financiera, por lo que adquiere carácter autónomo, y en el que el coste de cancelación está en torno a los noventa y tres mil euros, tras recordar que, como recordó la ya citada STS 683/2012, “un elemental respeto a la seriedad de la contratación y, al fin, a la palabra dada impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide los contratos y pueda quien dice haberlo sufrido quedar desvinculado de ellos.”, señala a continuación que, entre las exigencias para que quepa hablar de error vicio, se encuentra la referida a su esencialidad, en el sentido de que ha de proyectarse sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de la celebración del contrato, y en este caso , a la vista de las concretas circunstancias recogidas en la sentencia recurrida, es decir, los hechos probados, concluye  que “…no cabe entender que un defecto de oportuna información sobre el coste de la cancelación anticipada de la operación financiera fuese la causa de un error esencial, en el sentido expuesto, y, por ello, con entidad para provocar la anulación de todo el contrato. Entre otras razones, porque el ordenamiento posibilita depurar el defecto con remedios específicos que pueden operar sobre la propia cláusula o sobre sus efectos.”

No es esta sin embargo la solución a la que llega la reciente STS 491/2015, de 15 de septiembre, en un supuesto en el que el coste de cancelación estaba en torno a los doscientos cincuenta mil euros, cuando señala como hechos probados que consta que del propio contrato no cabía deducir cuánto podía costarle al cliente cancelar anticipadamente el Swap, que ni siquiera los empleados del banco que comercializaban el producto sabían cómo operaba la regla para el cálculo del coste de cancelación, y que los antecedentes con anteriores contratos de Swap justificaban que el cliente no pudiera un coste de cancelación anticipada tan elevado.

Afirma esta sentencia que “Cuando un contrato de las características del Swap, que se concierta por un tiempo determinado y tiene ese componente aleatorio, prevé la posible resolución anticipada a instancia de una de las partes, es lógico que para el cliente el coste de la eventual cancelación pueda formar parte de las condiciones o circunstancias que inciden sustancialmente en la causa del negocio. La información que el cliente necesita conocer para representarse de forma adecuada las características del producto (el Swap de intereses que concertaba en cada caso) y sus concretos riesgos, no tiene por qué quedar limitada a la eventual onerosidad de las liquidaciones negativas, sino que también podría alcanzar al coste que le podría suponer al cliente, por ejemplo en un periodo de bajada de intereses, la cancelación del Swap, cuando dicho coste sea muy elevado e imprevisible para el cliente.”; y señala que, aun cuando el cálculo del coste de cancelación pueda depender de factores que no se conocen en el momento de la firma del contrato, y por ello no pueda cuantificarse de antemano con detalle, al menos sí debía facilitar una referencia genérica y aproximada que permitiera al cliente hacerse una idea de cuánto podría costarle esa cancelación y, con ello, el riesgo que asume, concluyendo que “en el presente caso, las circunstancias acreditadas en la instancia, de las cuales hemos dejado constancia en el primer fundamento jurídico, ponen en evidencia el carácter esencial del defecto de representación sobre el coste de cancelación, por la cuantía del coste y su razonable imprevisibilidad para el cliente. No podemos negar que el conocimiento de este eventual coste de cancelación fuera relevante a la hora de concertar el Swap. Formaba parte de los riesgo de la contratación del producto, … Es comprensible que al cliente le sorprendiera el importe de esta penalización, que difícilmente podía haberse representado de antemano, cuando firmó el contrato, y que al hacer muy gravoso el desistimiento podría haber tenido una incidencia relevante a la hora de prestar consentimiento al contrato.”, por lo que existió error vicio en su contratación que afecta a un elemento esencial del negocio, los riesgos de la cancelación anticipada, puesto que está justificado que era imposible que pudiera imaginarse un coste tan oneroso.

Queda claro, pues, que hay supuestos, en principio muy similares, en los que es posible llegar a soluciones no solo distintas sino absolutamente contradictorias, y que, a veces, son las concretas circunstancias de cada caso, los hechos que quedan acreditados, los que en buena parte permiten decantar el resultado en uno u otro sentido, por lo que, como siempre, y como también concluíamos en el artículo (post) al principio citado, hay examinar al detalle caso por caso.

El SWAP y su nulidad por error vicio del consentimiento

La palabra “swap”  significa literalmente permuta, cambio o canje y, aunque no tiene por qué limitarse al ámbito de los contratos financieros, lo cierto es que, por su “popularización” estos últimos años, cuando oímos hablar de un “swap” lo identificamos inmediatamente con ese ámbito, y entendemos que se refiere a una permuta financiera, es decir, a un contrato que,  desde el punto de vista jurídico, ha sido calificado como atípico, basado en la autonomía de la voluntad (art. 1.255 CC y art. 50 CCom), autónomo, consensual, bilateral, sinalagmático, aleatorio o especulativo, de tracto sucesivo, y de duración determinada, y que, desde el punto de vista de su objeto, se refiere al intercambio de flujos monetarios calculados en relación con un activo subyacente, en función de un índice fijado como referencia, ya sea un tipo de interés, la tasa de inflación, el precio de una materia prima, o la cotización de una divisa. Es un juego de suma cero, ya que lo que gana una parte lo pierde la otra, y puede contratarse bien como cobertura, para protegerse frente a un riesgo, como p.ej. (típico) la subida del tipo de interés pactado para una hipoteca – la misma subida del tipo pactado para la hipoteca, por la que pagaríamos más intereses, nos haría ganar un dinero con el swap que la compensaría -, bien con una finalidad puramente especulativa, para obtener un lucro gracias al resultado del contrato.

Dada la litigiosidad que ha suscitado este instrumento financiero en los últimos años, consecuencia, a veces, de una defectuosa comercialización del producto, como si se tratara de un seguro – y no lo es -  de cobertura de tipos de interés, las cuestiones que se nos plantean son, qué tipo de instrumento financiero es, cual es su regulación, en qué condiciones se puede ofertar y qué requisitos debe cumplir en cada caso, y en qué medida le es de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo sobre el error vicio del consentimiento para pedir la nulidad del contrato, y la devolución de las liquidaciones realizadas por la entidad financiera.

En primer lugar hay que señalar que el legislador ha considerado los “swap” como un “instrumento financiero derivado”, esto es, un instrumento que incorpora un riesgo, que puede ser positivo o negativo, relativo a un activo subyacente, y que al separar ese riesgo del subyacente (normalmente un capital denominado nocional, o nominal), permite que el sujeto que lo contrata pueda compensar un riesgo de signo contrario, o bien asumir un riesgo adicional, sin necesidad de adquirir el activo subyacente; y es considerado además como un “producto complejo”, por contraposición a los "productos no complejos", como resulta del art. 79 bis 8 en relación con el art. 2.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores (LMV).

¿Y cuál es la normativa aplicable a las permutas financieras que nos servirá de presupuesto para evaluar la conducta de la entidad oferente de ese producto en la fase previa a la firma del contrato? Pues, tratándose de un instrumento financiero complejo, para su comercialización debe observarse fundamentalmente la normativa protectora prevista en la citada Ley de Mercado de Valores, además de la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en caso de que el cliente hubiese actuado como consumidor, la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios aprobada por RD Legislativo 1/2007.

A este respecto hay que señalar que la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (conocida por su acrónimo en inglés, MIFID, - Markets in Financial Instruments Directive-), si bien entró en vigor a partir del 1 de mayo de 2004, no exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007, plazo que, como es habitual, no se cumplió por España ya que la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la LMV, que traspuso al ordenamiento interno las disposiciones de la Directiva MIFID, no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de ese año, con lo que el régimen aplicable estará en función de la fecha del contrato:

-    Los contratos de permuta financiera anteriores al 1/11/2007 se rigen por el contenido primitivo del art. 79 LMV, así como por el artículo 16 del derogado RD 629/1993 sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

-    Las permutas financieras contratadas entre el 1/11/2007 y el 21/12/2007 se sujetan directamente a las normas de la Directiva MIFID, y

-    Las permutas posteriores a 21/12/2007 – que son las que ahora nos interesan - se rigen por los art. 78 y siguientes LMV, en su redacción vigente tras su reforma parcial por la Ley 47/2007 para incorporar dicha Directiva, y normativa de desarrollo, en particular el RD 217/2008.

Como declara la STS 840/2013, de 20 de enero (RJ 2014/781), y ha reiterado recientemente la STS 385/2014, de 7 de julio (JUR 2014/188254), en relación con el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera, y en relación con la legislación vigente, tratándose de clientes minoristas, esto es, los que no son profesionales conforme al art. 78 bis LMV, la entidad debe informarles, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe del art. 7 CC, y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que debe incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias; así lo establece el art. 79 bis, apartados 2 y 3 LMV, y el art. 64.2 RD 217/2008, que regula con mayor detalle este deber de información, señalando que “En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.  b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse. c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero. d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento".

Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y experiencia del cliente en materia financiera, para precisar qué tipo de información se le ha de proporcionar en relación con el producto de que se trate, y realizar una evaluación de la conveniencia y, en su caso, de la idoneidad del producto, lo cual, como señala la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48, SL y otros contra Bankinter y otros (TJCE 2013/142) – puntos 52 y 53 – no va a depender de la naturaleza del producto financiero, sino de la forma en que el mismo es ofrecido al cliente o posible cliente, entendiéndose que una recomendación es personalizada si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales, no formando parte de dicho concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público en general. Así:

-          La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme al art. 79 bis 7 LMV, cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento, en los que la entidad opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada; este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera para determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado en general o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa.

-          La entidad financiera debe realizar al cliente un test de idoneidad, conforme al art. 79 bis 6 LMV, cuando se prestan servicios que sí conllevan un asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada; en tales casos la entidad debe realizar un examen completo del cliente que suma el test de conveniencia un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Del incumplimiento de estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas pero, por lo que ahora nos interesa, vamos a referirnos a cómo influye sobre la válida formación del contrato en la medida en que pueda suponer un error como vicio del consentimiento, que pueda dar lugar a su nulidad.

La regulación del error como vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se contiene en el art. 1.266 en relación con el art. 1.265, y en los arts. 1.300 y ss CC. Sobre esta normativa legal la Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que se ha hecho eco en otras ocasiones en que se ha tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap (SSTS 683/2012, de 21 de noviembre (RJ 2012/11052), y 626/2013, de 29 de octubre (RJ 2013/8053), y señala que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea, lo que debe interpretarse de forma razonablemente rigurosa, dado el principio general de obligación de cumplimiento de los contratos.

La citada STS 385/2014, de 7 de julio, acogiendo la doctrina elaborada por la STS 840/2013 que fijó, tras analizar la reiterada doctrina de la Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento del deber de información en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento financiero, la resume – en su FD 4º - en los siguientes puntos:

“1.- El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2.- El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3.- La información - que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMV) - es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4.- El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5.- En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap cuanto si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.”

Dicho de otro modo, lo que vicia el consentimiento por error no es el incumplimiento de la entidad financiera del deber de informar del art. 79 bis 3 LMV, pues el cliente podría tener ese conocimiento por sus propios medios, sino el desconocimiento de los concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, que pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba – que ha de abarcar tanto el carácter aleatorio del negocio como la entidad de los riesgos asumidos - era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. Por eso la ausencia del test de conveniencia o de idoneidad no determina por sí sola la existencia del error como vicio del consentimiento, pero sí permite presumirlo.

Esta es, a grandes rasgos, la regulación y la doctrina del Tribunal Supremo sobre el error como vicio del consentimiento en la contratación de swap, que permite solicitar la nulidad del contrato y la devolución de las cantidades giradas por la entidad financiera; después, como siempre, habrá que examinar caso por caso.