Pandemia y crisis económica. Sobre la exigibilidad de lo pactado en contrato y la cláusula rebus sic stantibus.

En poco más de una década, y sin haber podido todavía suturar las heridas abiertas en el tejido económico, y en la misma sociedad, por la pasada crisis económica de 2008 fruto de la especulación, del endeudamiento y del pinchazo de la burbuja inmobiliaria, estamos de nuevo inmersos en una nueva crisis económica, fruto esta vez de la pandemia por el COVID19.

Las consecuencias de aquella crisis ya las conocemos, a la borrachera de un crédito casi sin restricciones que alimentaba la espiral especulativa sucedió inevitablemente, tras el pinchazo de la burbuja inmobiliaria, la resaca de un endeudamiento en ocasiones inasumible, y unas restricciones al flujo de crédito hacia particulares y empresas —los Estados continuaron gozando de barra libre— que acabó con las posibilidades de tantos de ellos de cumplir con sus obligaciones contractuales arrastrando a otros en su caída, como fichas de dominó.

Las consecuencias de esta están por ver, aunque se anticipa que podrían ser aún más devastadoras, y foros habrá donde se trate y en todo caso lo viviremos si Dios quiere, pero en este foro vamos a llamar la atención sobre un fenómeno común a ambas: ante la previsible imposibilidad de cumplir con lo pactado en los contratos en curso al declararse la pandemia y decretarse el confinamiento, con la consecuente «hibernación» de la economía —un término supongo acuñado por quien desconoce cómo funciona, la economía, y además ha visto pocas películas de viajes espaciales— se vuelve la mirada a la cláusula rebus sic stantibus, como un límite a la exigibilidad de lo acordado.

Qué es la cláusula rebus sic stantibus, si existe un cuerpo cierto de doctrina sobre su aplicabilidad, cuándo es posible su invocación, y si la crisis económica lo justifica, y que esperar cuando estás esperando la siguiente crisis, van a ser los temas que vamos a tratar.

Acerca de la caducidad de la acción de nulidad de los Swaps en la jurisprudencial del Tribunal Supremo. ¿Un salto en el vacío?

ACERCA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DE LOS SWAPS

EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO.

¿UN SALTO EN EL VACIO?

Artículo publicado en la sección de doctrina del Diario La Ley.

Por

José Ignacio Martínez Pallarés

Doctorando en Derecho en la Universidad de Murcia

Abogado

RESUMEN: Consolidada la doctrina sobre la nulidad de los contratos de swaps por error vicio del consentimiento, se produce un salto en el vacío del Tribunal Supremo al identificar el día en que el cliente debió salir del error con el de la primera liquidación negativa, en aplicación de una doctrina elaborada por el mismo Tribunal para supuestos completamente distintos, salvo por la complejidad, como son determinados contratos bancarios, financieros y de inversión de tracto único y duración indefinida.

SUMARIO: I. El contrato de permuta financiera o swap. Concepto y naturaleza. II. Exigencia de información y nulidad por vicio del consentimiento. III. La caducidad de la acción de nulidad en la doctrina del Tribunal Supremo, ¿un salto en el vacío? III.1 Introducción. III.2 Sentencias sobre las que se construye la doctrina del Tribunal Supremo sobre el inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción. III.3 Aplicación a los swap, por el Tribunal Supremo, de su propia doctrina sobre el inicio del cómputo de caducidad.  IV. Conclusiones.   

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El aval en garantía de cantidades anticipadas para la compraventa de vivienda en construcción, un requisito resolutorio

Cuando hay una compraventa de vivienda futura o en construcción, en la que por el comprador se hacen pagos a cuenta a la promotora-vendedora, a veces muy importantes, sin que todavía exista la vivienda que es objeto del contrato, la disposición adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación, en la redacción dada por el apartado 2 de la disposición final 3ª de la Ley 20/2015, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades financieras, en vigor desde el 1 de enero de 2016, y que supuso la derogación de la Ley 57/1968 de 27 de julio, que hasta entonces regulaba las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y al igual que ésta, establece la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen, desde la obtención de la licencia de edificación – lo que es una novedad respecto al régimen anterior -, la devolución de las cantidades entregadas por los adquirentes, incluidos los impuestos aplicables, más el interés legal del dinero hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro de caución, o aval solidario, prestado por entidad de crédito, “para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda.”

Como consecuencia de esa obligación legal de garantizar los pagos a cuenta nacen una pluralidad de relaciones jurídicas, promotor-comprador, promotor-avalista y comprador-avalista, que suscitan múltiples preguntas, muy interesantes, como es si es precisa o no la resolución previa del contrato de compraventa [que tratamos en “Aval de la Ley 57/1968, y resolución previa del contrato de compraventa de vivienda“] o cual es el ámbito subjetivo de protección de ese seguro o aval [que tratamos en ”Ámbito subjetivo de protección de los avales en garantía de cantidades anticipadas en la venta de vivienda sobre plano o en construcción”], entre otras muchas que se pueden plantear a tenor de la nueva regulación dada a esta materia.

Pero lo que ahora nos planteamos es si la existencia de ese aval es un requisito esencial del contrato de compraventa, esto es, si es posible para el comprador exigir la resolución de un contrato privado de compraventa de vivienda de futura construcción por no haber cumplido la entidad promotora - vendedora su obligación de constituir las garantías previstas para el percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

La resolución unilateral por la comunidad de propietarios del contrato de mantenimiento de ascensores

La cuestión que se plantea se refiere a los contratos de mantenimiento de ascensores celebrados entre una empresa mantenedora y una comunidad de propietarios, que suelen concertarse por un tiempo determinado – antes eran frecuentes los plazos de 10 años, siendo lo habitual ahora mismo plazos de 5 y 3 años - al final del cual el contrato se renueva automáticamente por periodos de igual duración, salvo que una de las partes comunique a la otra la decisión de no renovarlo con una determinada antelación (30 o 60 días), pactándose en el mismo contrato normalmente la posibilidad de resolución unilateral, o las consecuencias de una resolución unilateral por cualquiera de las partes antes de su fecha de terminación, acordando a tales efectos una indemnización; un supuesto típico es que se acuerda que la parte que lo dé por finalizado, debe abonar a la otra una indemnización por daños del 50% de la cantidad pendiente de facturar por el tiempo de mantenimiento restante hasta la fecha de finalización, basada en la última factura incrementada con los descuentos porcentuales que suelen acordarse con el cliente sobre el precio “base” fijado por la empresa mantenedora en atención a la duración del contrato.

Si es posible o no esa cancelación anticipada, si depende o no de la condición que tenga la parte contratante del servicio, si es lícita la cláusula en la que se pacta esa indemnización, si cabe o no su moderación judicial, y es posible que la empresa mantenedora reclame otros daños al margen de lo pactado contractualmente son algunas de las cuestiones que nos podemos plantear.

Resolución de compraventa de vivienda por denegación de subrogación en hipoteca

Lo normal en la compraventa de una vivienda, con muy contadas excepciones, es que el comprador tenga que recurrir a un préstamo hipotecario para financiar la compra, y como también es habitual que, previamente, el promotor haya tenido que hacer lo propio para financiar la construcción, en el préstamo hipotecario al promotor se recogen la condiciones de la subrogación de los futuros compradores en el préstamo hipotecario de la vivienda. Los promotores ofertan esa financiación a los posibles compradores, para ayudarles a decidirse, y los compradores, en la confianza de que cuentan con esa financiación, adquieren la vivienda, anticipan pagos a cuenta, y asumen la obligación de otorgar escritura de compraventa, y de subrogación hipotecaria, esencial para hacer pago del resto del precio.

Ahora bien, lo que en tiempo de bonanza no constituía un problema especial porque, ante la expectativa de crecimiento del precio de la vivienda, las entidades bancaria facilitaban el acceso al crédito casi sin restricciones, alimentando la espiral de precios, se convirtió en una pesadilla cuando pinchó la burbuja inmobiliaria, empeoró la situación de las economías familiares, y se impusieron fuertes restricciones al flujo de crédito hacia los particulares, restricciones que persisten, y que pueden colocar al comprador en una situación comprometida, obligado contractualmente al otorgamiento de escritura y pago del resto del precio, e imposibilitado para hacerlo al denegarle la entidad bancaria la subrogación en el préstamo hipotecario de la vivienda, y no poder encontrar otra financiación.

La cuestión que se puede plantear es si es posible para el comprador desistir del contrato, o resolverlo, en caso de que la entidad bancaria rechace su subrogación, en atención a lo pactado, o en aplicación de la doctrina de la imposibilidad sobrevenida o de la regla rebus sic stantibus.

Condición de consumidor o no de un fiador o avalista, a efectos de control de abusividad de cláusulas financieras.

La Banca, para la concesión de crédito en cualquiera de sus formas (préstamo, crédito, descuento, etc.) exige del cliente ciertas garantías personales que aseguren el buen fin de la operación; en primer lugar la del propio del cliente con el que concierta la operación, basada en su solvencia personal, pero también es muy frecuente que junto a ella aparezca el aval o fianza, por medio de la cual un tercero responderá en los mismos términos que el deudor principal, constituyéndose normalmente como una obligación accesoria de la obligación principal garantizada, que aparece inserta en una cláusula adicional al contrato principal, aunque a veces se recoge en un contrato separado.

El contrato de fianza aparece regulado con carácter principal en el Código Civil, que lo define en el artículo 1.822 cuando dispone que “Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste.”, es decir, que en caso de incumplimiento el acreedor principal debe dirigirse en primer lugar contra el deudor, y después contra el fiador, que es el denominado beneficio de orden, beneficio que no existe cuando dicha obligación se haya pactado como solidaria, como ocurre de forma generalizada en las operaciones bancarias, en cuyo caso el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de ellos, deudores o fiadores, o contra todos ellos simultáneamente, contemplándose además la renuncia a los beneficios de excusión (art. 1.830 CC) y de división (art. 1.837 CC). Ahora bien, la fianza, al ser un contrato accesorio, será mercantil, como dispone el artículo 439 del Código de Comercio, cuando lo sea la obligación que garantiza, “aun cuando el fiador no sea comerciante.”, por lo que como los contratos bancarios son siempre mercantiles también lo serán los afianzamientos de estos contratos. Así lo señalaba la SAP Barcelona (Secc.16ª) núm. 3/2010, de 8 de enero cuando afirmaba que “Como es sabido, la naturaleza mercantil del contrato bancario de descuento es indiscutible (SSTS 4 y 10 de diciembre de 2007); en su consecuencia, idéntica naturaleza reviste el afianzamiento de aquél, por imperativo del artículo 439 CCom.” 

La cuestión que se plantea es si esa mercantilidad del afianzamiento opera al margen de cuál sea la condición del fiador y/o de cual sea su vinculación con el deudor de las operaciones garantizadas, y si ello impide la aplicación de la normativa protectora de consumidores a los fiadores, singularmente para la declaración de abusividad de cláusulas como las referidas a intereses de mora, pacto de liquidez, vencimiento anticipado o cláusula suelo, por ejemplo.

El debate surge cuando en el negocio jurídico, junto al empresario o profesional que aparece como deudor principal, intervienen otras personas como avalistas o fiadores, que en muchas ocasiones pueden intervenir en la operación como parte del ejercicio de su actividad profesional o empresarial, pero en otras muchas es posible que sean completamente ajenas a dicha operación, al menos desde la perspectiva de su actividad, empleo o profesión.

Tradicionalmente se ha venido entendiendo que es necesario atender a la naturaleza y características del contrato principal celebrado entre las partes en relación con la actividad empresarial o profesional de la mismas, de manera que, si tiene por objeto o está relacionado con la actividad habitual de quien aparece como titular del contrato principal su carácter se extiende al resto de otros posibles intervinientes, como los fiadores; es decir, en el caso de un operación de préstamo o crédito para financiar la actividad empresarial la relación se enmarca en esa actividad, aunque junto a la empresa aparezcan como deudoras terceras personas – administradores, socios o incluso terceros ajenos - que no pueden invocar esa ajenidad para desvirtuar respecto de ellos el carácter empresarial o profesional de la operación, porque una misma operación no puede ser al mismo tiempo empresarial y de consumo, en función de la condición de cada partícipe, sino que la relación contractual es una y la misma para todos, y su caracterización depende del contenido obligacional en relación con la actividad habitual del destinatario del contrato principal. Y el mismo razonamiento se ha venido aplicando en el caso del contrato de fianza o aval, como contratos accesorios, con respecto a los cuales se sea venido considerando que seguían a la operación principal, de forma que, si el contrato principal se celebraba entre empresarios o profesionales, la fianza o aval tenía la misma condición, aunque el fiador o avalista fuera completamente ajeno a la actividad en el marco de la cual se celebró el negocio principal garantizado.

En este sentido, por ejemplo, la SAP Pontevedra (Sección 1ª) 319/2015, de 24 de septiembre, que en un supuesto en el que el demandante, en su condición de hipotecante no deudora y fiadora solidaria en un préstamo destinado a la refinanciación del pasivo de una empresa, argumenta que el control de contenido de las cláusulas insertas en el contrato de préstamo hipotecario puede extenderse también a los fiadores cuando ostentan la condición de consumidores o usuarios, rechaza tal argumentación señalando que “En el caso se está ante un préstamo concertado por una persona jurídica en el marco de su actividad empresarial. La accesoriedad de la fianza respecto del contrato principal no extiende el control de contenido ni el de transparencia a las obligaciones del fiador en relación con la operación garantizada, criterio que ya asumimos en nuestra sentencia de 12.11.2014, en línea con lo razonado por otros órganos provinciales (cfr. sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa 16.04.2015, Secc.2ª).” Y en idéntico sentido, por ejemplo, el Auto nº77/2015, de la AP Valencia (Sección 6ª), de 17de abril, que, citando el Auto nº295/2014 de la AP Barcelona (Sección 16ª), de 5 de diciembre, afirma de una forma muy explícita que “La circunstancia de que quien intervino en el contrato en calidad de fiadora sea una persona física no modifica las anteriores conclusiones porque lo relevante, a los efectos de excluir el contrato de la legislación protectora en materia de consumo, es la condición de no consumidor del prestatario y la naturaleza de la operación financiera, que nítidamente está destinada a servir al tráfico o giro de la empresa prestataria, aparte de que la obligación asumida por el fiador es meramente accesoria de la principal y el mismo ostenta una condición jurídica idéntica, desde la perspectiva de las obligaciones frente al prestamista, a la de aquel obligado principal Ello justifica que no sea de recibo la aplicación al contrato de un régimen jurídico distinto según se pretenda su cumplimiento frente al obligado principal o frente a los fiadores"

Conforme a esta concepción, prácticamente unánime, siendo la fianza una obligación accesoria, las cuestiones que se puedan plantear en torno a la abusividad de las cláusulas deben referirse a la obligación principal, y si ésta ha sido contraída por una mercantil o por un profesional en el ejercicio de su actividad, sin tener por tanto la condición de consumidores, los fiadores o avalistas de esa operación – aun cuando intervinieran por la única razón de la imposición de la entidad de crédito, y de la relación familiar o de amistad con el deudor principal, sin ser administradores, ni socios, ni trabajadores, ni partícipes en los beneficios del mismo -  tampoco pueden ser considerados como tal, y no les resulta de aplicación la normativa protectora de consumidores, ni el cuerpo de doctrina – comunitaria y nacional - elaborado en torno a las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, ni en un procedimiento de ejecución pueden alegar, en base al artículo 695.1.4ª LEC, el carácter abusivo de las cláusulas del contrato que sea fundamento de la ejecución, o que determine la cantidad exigible.

Las cosas, sin embargo, han cambiado recientemente tras el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de noviembre de 2015, en el asunto C-74/15, caso Dumitru Tarcau y Ileana Tarcau contra Banca Comerciala Intesa Sanpaolo România SA y otros, con ocasión de la concreta respuesta dada en una petición de decisión prejudicial - relacionada con la aplicabilidad de la Directiva 93/13 a los contratos accesorios (garantía o fianza) a un contrato de crédito cuyo beneficiario es una sociedad mercantil, cuando dichos fiadores son personas físicas sin relación alguna con la actividad de la sociedad, y actuaron con un propósito ajeno a su actividad profesional -, que introduce importantes matices a la hora de abordar esta cuestión.

A este respecto el TJUE, tras recordar que la referida Directiva se aplica, según resulta de sus artículos 1, apartado 1, y 3, apartado 1, a las cláusulas de “los contratos celebrados entre profesionales y consumidores” que “no se hayan negociado individualmente” (sentencia Šiba, C‑537/13, EU:C:2015:14, apartado 19), y que según señala el décimo considerando de la Directiva 93/13, las normas uniformes sobre cláusulas abusivas deben aplicarse a “todos los contratos” celebrados entre un profesional y un consumidor según los define el artículo 2, letras b) y c), de dicha Directiva (sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C‑488/11, EU:C:2013:341, apartado 29, así como Šiba, C‑537/13, EU:C:2015:14, apartado 20), hace unas afirmaciones que contradicen frontalmente la interpretación que hemos dicho se venía haciendo por nuestros tribunales, al señalar que "el objeto del contrato carece de pertinencia para definir el ámbito de aplicación de dicha Directiva", y que “la Directiva 93/13 define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional (véanse las sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C‑488/11, EU:C:2013:341, apartado 30, así como Šiba, C‑537/13, EU:C:2015:14, apartado 21)”, señalando el citado Auto a continuación que:

-       “(24) Dicho criterio responde a la idea que sustenta el sistema de protección establecido por la referida Directiva, a saber, que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (véanse las sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C‑488/11, EU:C:2013:341, apartado 31, así como Šiba, C‑537/13, EU:C:2015:14, apartado 22).

-       (25) Dicha protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor. Tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero. Ese compromiso comporta para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar.

-       (26) En cuanto a si puede considerarse «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13, una persona física que se compromete a garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a una entidad bancaria en el marco de un contrato de crédito, procede señalar que si bien tal contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza [véase, en el contexto de la Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales (DO L 372, p. 31), la sentencia Dietzinger, C‑45/96, EU:C:1998:111, apartado 18], se presenta como un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza.

-       (27) A este respecto, procede recordar que el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo (véase la sentencia Costea, C‑110/14, EU:C:2015:538, apartado 21). Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión.

-       (28) Corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de «consumidor» en el sentido de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Costea, C‑110/14, EU:C:2015:538, apartados 22 y 23).

-       (29) De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado.”

La conclusión y respuesta dada por el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas es que la Directiva 93/13 puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad.

Y la respuesta y conclusión a la cuestión que nos planteábamos es que la mercantilidad del afianzamiento no  opera al margen de cuál sea la condición del fiador y/o de su vinculación con el deudor de las operaciones principales garantizadas, y que no es lo mismo si quien interviene en el contrato como fiador de una mercantil ha actuado en virtud de su relación previa con tal sociedad (administrador, socio o partícipe, etc.), en cuyo caso seguiría el régimen mercantil de la misma y no le sería de aplicación la normativa protectora de los consumidores – por ejemplo, SAP Murcia (Sección 1ª) núm. 219/2016,de 6 de junio, que rechaza dicha protección a los administradores avalistas - , o bien en virtud de una intervención puramente privada y sin vínculos funcionales con la citada sociedad (relación familiar, de amistad, y de carácter gratuito, sin percibir nada a cambio), en cuyo caso deben ser considerados consumidores a los efectos de la protección de la Directiva 93/13 y demás normativa y cuerpo de doctrina de protección de consumidores, en orden al control efectivo de la abusividad de las cláusulas del contrato.

La diferencia puede ser sustancial, en cuanto a la exigibilidad e importe de lo exigido a los fiadores - esos abuelos, padres, hermanos o amigos que hacen el favor de constituirse en avalistas o fiadores, y a los que se reclama como si fuera la misma empresa -  y siempre va a merecer la pena pedir que un profesional examine el caso.

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

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Proceso monitorio para la reclamación de deudas, y documentación inicial exigible.

La introducción en nuestro derecho positivo del proceso monitorio se produce inicialmente como consecuencia de una iniciativa legislativa popular que provocó la modificación de la Ley de Propiedad Horizontal por Ley 8/1999, de 6 de abril, cuyo artículo 17 dio una nueva redacción al artículo 21 LPH que reguló por vez primera en nuestro Ordenamiento dicho proceso; posteriormente se incorporó con carácter general al proceso civil en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y ello debido a la recomendación de la Unión Europea de 12 de mayo de 1995 que dicta la Directiva 2000/35/CE por la que se proponen determinadas directrices de lucha contra la morosidad en las operaciones mercantiles, medidas entre las que se cita la introducción de un proceso judicial ágil y rápido que se configura como un instrumento jurídico para la rápida y eficaz protección del crédito dinerario, en virtud del cual se requiere al deudor para que pague la cantidad reclamada que aparece suficientemente documentada, al tiempo que se le dan al deudor demandado las garantías necesarias para el pleno conocimiento de la deuda que se le reclama, permitiéndole contestar y oponerse al requerimiento, dando razón de su oposición al pago, pues, de lo contrario, se considera lo suficientemente justificada la deuda reclamada como para  despachar ejecución sobre sus bienes.

La Exposición de Motivos de la LEC (XIX) describe el proceso monitorio como un procedimiento destinado a otorgar protección rápida y eficaz al crédito dinerario líquido de muchos justiciables y, en especial, del que surge del tráfico mercantil de profesionales y de la pequeña y mediana empresa, siempre que el derecho de crédito que se reclama reúna las formalidades legales previstas, siendo un punto clave de este proceso, como advierte la misma exposición de motivos, que “con la solicitud se aporten documentos de los que resulte una base de buena apariencia jurídica de la deuda.”

Cuales puedan ser esos documentos que permiten iniciar este expeditivo proceso para el cobro de deudas o, más bien, si, dados los amplios términos en que se expresa nuestra LEC, es válido a tales efectos cualquier documento en que aparezca reflejada una deuda, es la cuestión que ahora nos ocupa.

Arrendamiento con opción de compra, forma y plazo para el ejercicio de la opción.

El contrato  de opción de compra no está específicamente regulado en nuestro Ordenamiento Jurídico, salvo en el Reglamento Hipotecario (artículo 14) para referirse a las condiciones para su inscripción en el Registro de la Propiedad, por lo que se trata de un contrato atípico en el que para su regulación y efectos hay que remitirse esencialmente a la voluntad de las partes, y también a la regulación general de obligaciones y contratos, y a la especifica del contrato de compraventa, de nuestro Código Civil; pero se entiende comúnmente como contrato  de opción de compra  aquel convenio en virtud del cual una parte concede a otra la facultad exclusiva de decidir la celebración o no de otro contrato principal de compraventa, que habrá de realizarse en un plazo cierto, y en unas determinadas condiciones, pudiendo también ir acompañado del pago de una prima por el optante, que sería el precio de la concesión de esa opción, de modo que constituyen elementos esenciales de este contrato la concesión al optante de la facultad de decidir unilateralmente la realización o no de una compra, la determinación del objeto de esa compra, el precio estipulado para la futura adquisición, y la concreción del plazo para el ejercicio de la opción, siendo por el contrario un elemento accesorio el precio de la opción.

No es infrecuente en la práctica que el otorgamiento de dicha opción de compra aparezca en una cláusula inserta en un contrato de arrendamiento urbano, en la que el arrendador–concedente u optatario, otorga al arrendatario–optante la facultad exclusiva de prestar su consentimiento en el plazo contractualmente señalado, plazo que es vinculante para el concedente, quien no puede retirarla durante el plazo aludido, y una vez ejercitada la opción oportunamente se extingue y queda consumada y se perfecciona automáticamente el contrato de compraventa, sometido a su propia regulación contenida en los artículos 1.445 y siguientes del Código Civil, aunque ni la cosa ni el precio se hayan entregado (artículo 1.450 CC), sin que el concedente pueda hacer nada para frustrar su efectividad, pues basta para la perfección de la compraventa con que el optante le haya comunicado la voluntad de ejercitar la opción, sin ningún otro tipo de actividad.

Las cuestiones que se pueden plantear son muchas, y la casuística puede ser muy variada, estando como estamos ante un contrato atípico en el que la principal fuente de regulación es la voluntad de las partes, pero básicamente están referidas a la forma de ejercicio de la opción, y al plazo para su ejercicio, particularmente cuando aparece unido a un contrato de arrendamiento.

Respecto a la forma de ejercicio válido del derecho de opción, se exige que el optante, mediante una declaración de voluntad de carácter recepticia, manifieste al optatario – concedente su decisión de celebrar el contrato principal, notificando su voluntad positiva en tal sentido dentro del plazo pactado para hacer valer la opción, para que, sin necesidad de ninguna otra actividad, se tenga por consumada la opción y se perfeccione el contrato de compraventa. Esa declaración de voluntad puede, en principio, realizarse de cualquier forma, siempre que llegue a conocimiento del optatario – concedente, sin que se exija un especial formalismo, sin perjuicio, claro está, de los problemas de prueba que la forma utilizada (teléfono, SMS, whassapp…) pueda ocasionar, pero si se ha pactado expresamente una determinada forma de realizar esa comunicación – es frecuente, y aconsejable, pactar que deba realizarse de forma fehaciente - habrá que estar a la misma para que surta efectos.

En este sentido es muy clara y taxativa, por ejemplo, la STS núm. 616/2011, de 6 de septiembre, con cita de la misma Sala, STS núm. 47/2011, de 4 de febrero, cuando rechaza que haya que estar a otra cosa o interpretación que no sea la literalidad del contrato, que “reflejaba con toda evidencia la intención de las partes de exigir una notificación en forma fehaciente y no cualquier otra…”, sin que pueda afirmarse que el contrato haya quedado en cuanto a su cumplimiento al “arbitrio del concedente u optatario, pues habría bastado al optante comunicar su intención de ejercicio del derecho de opción, de modo fehaciente y dentro del plazo concedido, para que la compraventa se hubiera perfeccionado; por las mismas razones, carece de sentido la invocación como infringido del artículo 1258 del mismo código , según el cual los contratos obligan, además de a lo expresamente pactado, a todas las consecuencias que sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, pues precisamente lo expresamente pactado es que, con la finalidad de que no se pudieran suscitar dudas al respecto, el ejercicio de la opción se notificara al concedente de modo fehaciente, lo que comporta una exigencia inexcusable como esta Sala ha señalado, en sentencia núm. 47/2011, de 4 febrero , al resolver sobre un supuesto similar al ahora planteado.” No puede olvidarse a este respecto que el artículo 1.091 CC establece que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos, por lo que si se ha pactado que la comunicación debe realizarse de forma fehaciente, dicha exigencia deviene inexcusable.

En este punto hay que señalar que no es infrecuente en la práctica cotidiana encontrar contratos de opción de compra en los que se viene a señalar una especie de doble plazo, al señalar un plazo para el ejercicio del derecho de opción, y al tiempo imponer una comunicación anticipada de que se va a ejercer esa opción, a veces combinado con la obligación de otorgamiento de escritura y pago antes del vencimiento del plazo de la opción, obviando que esa comunicación significa de hecho el verdadero ejercicio de la opción, un concepto que no hay que confundir con la consumación del contrato de compraventa, una vez otorgada la escritura pública correspondiente, con lo que se crea una contradicción en los plazos (tanto para el ejercicio como para la consumación), por no tener claros los conceptos, que puede devenir en conflicto. Por supuesto también cabe la posibilidad de que se pacte expresamente que el ejercicio del derecho de opción vaya acompañado del pago o consignación del precio, total o parcial - supuestos a los que se refieren, por ejemplo, las SSTS de 24 de febrero de 1989 y de 3 de febrero de 1992 – y así deberá realizarse para que se entienda válidamente ejercitada la opción, siempre que conste de forma clara y expresa que esa es la voluntad de los contratantes.     

Y en este punto también hay que advertir que esa literalidad en el cumplimento de lo pactado tampoco puede llevarse a un extremo absurdo, y así lo afirma por ejemplo la STS núm. 137/2011, de 7 de marzo, cuando declara ejercitado en tiempo y forma el derecho de opción de compra, pese a que el pago aplazado que había que realizar en el momento de ejercitar la opción no se realizó por medio de un “pagaré bancario, pagadero a dieciocho meses de la fecha de ejercicio del derecho, avalado por una entidad bancaria de primera fila”, que es lo que se había estipulado expresamente en el contrato, sino que se ofertó por el optante instrumentarlo mediante cheques bancarios, y ello porque, dice el TS, “aunque haya de partirse de las expresiones escritas, la interpretación de la relación creada no puede anclarse en su sentido riguroso o gramatical y ha de indagarse la intencionalidad, es decir lo que en realidad quisieron las partes al contratar ( sentencia de 21 abril 1993 , que cita las de 20 abril 1944 y 14 enero 1964 ). En igual sentido, la sentencia de 30 noviembre 2005 añade que «el artículo 1.281 del Código Civil recoge y proclama las grandes normas de la hermenéutica contractual, que doctrinalmente se pueden resumir en tres principios esenciales, como son: a) el principio de tomar en cuenta la voluntad común de las partes contratantes; b) el principio de la autorresponsabilidad de dichas partes contratantes; y c) el principio de la confianza y de la buena fe )»”; y, entendiendo el TS que la intención de las partes al celebrar el contrato de opción era garantizar al tiempo de su ejercicio el efectivo pago  del precio pactado, y que el mismo quedaba absolutamente garantizado con la entrega de cheques bancarios, estimó válidamente ejercitado el derecho de opción, aun cuando no hubiera sido con absoluta sujeción a la literalidad de lo pactado.

Respecto al plazo para el ejercicio de la opción hay que señalar, en primer lugar, que debe ser un plazo cierto, porque no puede quedar al arbitrio del contratante si celebra o no el contrato por tiempo indefinido o indeterminado, y que, por la misma razón, es un plazo de caducidad, por lo que la falta de tal comunicación en el plazo pactado hace caducar el derecho que nació únicamente para su ejercicio dentro de ese plazo, sin que el mismo admita interrupción. En este sentido es muy clara la STS núm. 638/2008, de 2 de julio, cuando señala que “La vigencia de la opción únicamente durante un tiempo determinado e inexorable es consustancial a su propia naturaleza pues de no ser así quedaría a voluntad del optante de modo indefinido la posibilidad de perfeccionar la compraventa; y la particularidad que tal derecho de opción supone respecto de lo previsto en el artículo 1.256 del Código Civil («la validez y cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno solo de los contratantes») se convertiría en un definitivo desconocimiento de tal principio elemental de la contratación. Así ha de entenderse que incluso la falta por el concedente u optatario a las obligaciones propias del contrato de opción no releva al optante de la necesidad de que, en caso de estar interesado en el ejercicio de la opción, dirija a aquél la oportuna comunicación recepticia dentro del plazo previsto perfeccionando así la compraventa en los términos pactados. La falta de tal comunicación - como ha ocurrido en el caso - cualquiera que hubiera sido la actuación del optatario, hace caducar el derecho que nació únicamente para su ejercicio dentro de un plazo…En definitiva, el plazo de caducidad no quedó interrumpido y el optante debió manifestar dentro de él su voluntad de perfeccionar la compraventa, sin perjuicio de las consecuencias que habrían de derivarse de la actuación de la otra parte que había transmitido a tercero el mismo bien como consecuencia de distinto negocio jurídico.”

Íntimamente relacionado con este punto se plantea la cuestión de la caducidad del plazo para el ejercicio de la opción, cuando la misma aparece inserta en un contrato de arrendamiento, y dicho plazo para el ejercicio de la opción aparece referido o vinculado al plazo pactado para el contrato de contrato de arrendamiento, de vivienda o de local comercial, dada la regulación de los mismos por una ley especial, como es la Ley de Arrendamientos Urbanos, y dada la existencia de un sistema de prórroga legal del contrato de arrendamiento, forzosa o tácita; y la cuestión que se plantea es si el plazo para el ejercicio de la opción comprende las prórrogas forzosas, o tácitas, como consecuencia de la aplicación de la LAU, o, por el contrario, se limita al plazo inicialmente pactado con independencia de esas prórrogas.

Pues bien, las mismas razones que se refieren al carácter esencial para el contrato de la existencia un plazo cierto, que es de caducidad, conducen a afirmar que el plazo para el ejercicio de la opción, cuando el mismo se haya vinculado al plazo pactado para la duración del arriendo se refiere a este plazo, sin incluir las posibles prórrogas legales – en el caso de viviendas -, y claro está, tampoco las tácitas.

En este sentido se ha manifestado por ejemplo la SAP Jaén (Secc. 1ª) núm. 91/2003, de 3 de abril, que acoge la sentencia de Instancia cuando afirma que “teniendo en cuenta que este contrato de opción de compra estaba integrado en otro de arrendamiento de vivienda, llega a la conclusión de que el plazo era el de duración del contrato de arrendamiento (1 año) y no alcanza, ese plazo, a la prórroga del mismo, y en consecuencia estima que cuando el actor quiso ejercitar el contrato éste había caducado.”; y ello porque, el contrato de opción de compra puede ser autónomo e independiente o ir unido a otro, como el de arrendamiento, pero, como señala la SAP Madrid (Secc. 12ª), de 17 de noviembre de 1997, “cualquiera que sea la naturaleza jurídica de esta modalidad de arrendamiento al que se incorpora una opción de compra en una de sus cláusulas, la jurisprudencia los configura como una relación compleja o mixta en la que los distintos elementos que la forman aparecen entrelazados e inseparablemente unidos por la voluntad de las partes y a la que le es de aplicación la normativa general contenida en el Código Civil y en ningún caso las de la Ley de Arrendamientos Urbanos, porque ni el objeto del contrato ni su contenido obligacional responden a los supuestos que contempla la ley especial (Ss. 19-enero- 66, 12-junio-86, 29-diciembre-86, 20-abril-89, 25-mayo-92 y 26-enero-94)…”. Y es que, como señala la SAP Málaga (Secc.5ª) núm. 57/2007, de 7 de febrero, no se puede confundir la prorroga prevista de forma especial por la LAU para los contratos de arrendamientos y únicamente para éstos, con el periodo estipulado para la opción, porque con carácter general  los contratos tienen la duración que libremente se estipula por las partes, en virtud del principio de libertad de pacto que establece el artículo 1.255 CC, y sólo de forma especial y para el supuesto del contrato de arrendamiento de vivienda, se prorrogará éste una vez vencido, al amparo del artículo 9 LAU, hasta alcanzar el mínimo legalmente establecido en favor del arrendatario de tres años, sin que esa prórroga forzosa alcance ni se extienda al contrato de opción, por lo que declara la sentencia – en el supuesto concreto a que se refiere - una vez “vencido el contrato a los dos años de la duración pactada en la cláusula cuarta del mismo, terminaba el plazo para el ejercicio de la opción, con independencia de la prorroga legal que sólo afectaría al arrendamiento.”

Se trata de un tema interesante, que plantea más cuestiones y aspectos que aquellos a los que nos hemos querido aproximar someramente en esta entrada, y en el que la casuística y la problemática son muy variadas, como consecuencia de las tan variadas circunstancias en que se pacta una opción de compra, y de las tan variadas formas en que se plasma, por razón de la ausencia de regulación y del principio de libertad de pactos que rige este contrato, respetando en todo caso, eso sí, los que hemos identificado como requisitos básicos y esenciales para su validez, que no dejan de presentar su propia casuística y problemas.

Si tiene la más mínima duda, bien sea para revisar el contrato antes de firmarlo, o para interpretar el que ya está firmado y conocer sus opciones, lo más prudente es que consulte a un profesional – abogado – de su confianza, porque se puede estar jugando mucho.

José Ignacio Martínez Pallarés

Consecuencias de la nulidad de la cláusula suelo: la reliquidación de la deuda, algo más que la simple devolución de intereses.

Ya me he referido en varias ocasiones a la cláusula suelo en los préstamos hipotecarios, y a su posible nulidad, partiendo de la licitud a priori a dichas cláusulas, conforme establece expresamente la STS 241/2013, de 9 de mayo, siempre que se cumplan una serie de requisitos y condiciones que incluye un doble filtro, de inclusión de dicha cláusula y de transparencia, lo  que en la práctica supone que en muchos supuestos es posible para los consumidores obtener la nulidad de dicha cláusula; y también tuve ocasión de referirme, si bien es cierto que solo  tangencialmente, a los efectos de la declaración nulidad de la cláusula suelo,  y digo tangencialmente porque apenas le dediqué un párrafo en un artículo que estaba dedicado fundamentalmente al debate entre las distintas Audiencias Provinciales sobre el alcance de la declaración de irretroactividad que realizó la citada STS 241/2013 en el fundamento de derecho decimoséptimo (puntos 277 y ss), debate al que vino a poner fin – solo de momento, a la espera de lo que decida el TJUE – la STS 139/2015, de 25 de marzo, que limitaba el alcance de la retroactividad de la declaración de nulidad de la cláusula.

Ahora bien, la cuestión que ahora se plantea es cuales son exactamente los efectos de esa declaración de nulidad, si es posible limitarlos a la devolución de los intereses cobrados de más como consecuencia de la aplicación de esa cláusula suelo, o si implica algo más.

Pena convencional en el contrato de compraventa, moderación y daños y perjuicios.

La cuestión que se plantea se refiere a aquellos contratos de compraventa de vivienda, en los que existen entregas a cuenta del precio final, a veces bastante importantes, que contienen una estipulación, que es casi una cláusula de estilo, en la que se establece que el incumplimiento por el comprador de su obligación de comparecer al otorgamiento de la escritura pública cuando así sea requerido por la vendedora facultará a esta para resolver el contrato, con derecho a percibir una pena convencional igual a las cantidades hasta entonces satisfechas por el comprador. Esto nos llevó a plantearnos en otras entradas, en primer lugar, si cabía la posibilidad de alegar enriquecimiento injusto contra quien resuelve el contrato de compraventa, y se queda con la vivienda y con las cantidades entregadas a cuenta, y en segundo lugar si era posible, y en qué condiciones la declaración de abusividad de la cláusula penal, y cuáles eran sus consecuencias; pero lo que ahora nos planteamos es, cuando no sea posible esa declaración de abusividad, si es de aplicación en todo caso la pena pactada, o cabe su moderación judicial, y en qué casos, y, además, si es posible reclamar otros daños y perjuicios, además o acumuladamente a la pena convencional pactada.

Resolución de contrato de compraventa, abusividad de la pena convencional y consecuencias.

La cuestión que se plantea se refiere a  aquellos contratos de compraventa de vivienda, en los que existen entregas a cuenta del precio final, a veces bastante importantes, que contienen una cláusula en la que se pacta que el incumplimiento por el comprador de sus obligaciones de pago aplazado, o de su obligación de comparecer al otorgamiento de la escritura pública cuando así sea requerido por la vendedora, facultará a esta para resolver el contrato, con derecho a percibir una pena convencional igual a las cantidades hasta entonces satisfechas por el comprador; y si en otra ocasión nos planteábamos si era posible la alegación de enriquecimiento injusto de quién resuelve el contrato de compraventa, y se queda con la vivienda y con las cantidades entregadas a cuenta, lo que nos planteamos en esta ocasión es si es posible y en qué condiciones, en su caso, cabe oponer la declaración de abusividad de la cláusula, y sus consecuencias.

Hay que tener en cuenta que normalmente, cuando se trata de contratos con promotoras, no se trata normalmente de una cláusula negociada individualmente por la parte compradora consumidora, que se puede considerar como una cláusula fijada en exclusivo beneficio de la promotora vendedora, y que dicha penalización puede causar un importante desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes, al contemplarse solo para el caso de incumplimiento del comprador y consistir, en ocasiones, en una indemnización desproporcionadamente alta en comparación con los posibles daños y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento, y desproporcionada también respecto a la penalización caso de incumplimiento de la promotora vendedora, que suele limitarse a la devolución de lo entregado e intereses al tipo pactado.

Esta cuestión viene resuelta en SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, y de 21 de abril de 2014,  reiterada por la reciente STS de 21 de enero de 2016, que se refieren al control de abusividad y, por tanto, a la nulidad o validez de la referida cláusula penal, siendo los puntos fundamentales de la doctrina jurisprudencial establecida en esas sentencias los siguientes:

Resolución de contrato de compraventa, pena convencional, y enriquecimiento injusto.

La cuestión que se plantea se refiere a  aquellos contratos de compraventa de vivienda, en los que existen entregas a cuenta del precio final, que contienen una estipulación, que es casi una cláusula de estilo, en la que se establece que el incumplimiento por el comprador de la obligación de pago de cualquiera de los plazos pactados, o de su obligación de comparecer al otorgamiento de la escritura pública, y pago del resto del precio, cuando así sea requerido por la vendedora, facultará a esta para resolver el contrato, con derecho a percibir una pena convencional (pactada) igual a las cantidades hasta entonces satisfechas por el comprador;

A veces las cantidades entregadas a cuenta, cuando se ejercita la acción de resolución de ese contrato por el vendedor como consecuencia del incumplimiento, pueden ser muy importantes, siendo el resultado del ejercicio y éxito de esa acción que el vendedor se queda con la vivienda que era objeto del contrato y con las cantidades entregadas a cuenta del precio (normalmente el 100%, aunque a veces, particularmente cuando el precio del inmueble seguía una tendencia alcista, se han señalado otros porcentajes inferiores) lo que puede llevar a plantearse al comprador, que no quiere o no puede cumplir, si puede alegar / oponer el enriquecimiento injusto del vendedor para oponerse a esa pretensión.

La contratación de SWAP por empresarios o profesionales

Ya nos hemos referido en este mismo blog, a propósito del SWAP y su nulidad por error vicio del consentimiento, al concepto de SWAP (contrato de permuta financiera, seguro de cobertura de tipos de interés, etc.), qué tipo de instrumento financiero es y cómo está regulado, así como a cuales son las exigencias de información en la venta de este tipo de productos,  a la entidad financiera que los comercializa, para que le sea de aplicación  la doctrina del Tribunal Supremo sobre el error vicio del consentimiento para pedir la nulidad del contrato, y la devolución de las liquidaciones realizadas por la entidad financiera, que a veces pueden alcanzar cantidades ruinosas dependiendo del capital nocional y tipo de interés sobre los que se haya contratado, y también he tenido la oportunidad de referirme a la incidencia de las condiciones personales en la contratación de productos financieros, a propósito de la STJUE de 3 de septiembre de 2015, en el asunto C-110/14 (Costea v. Volksbank), sobre la consideración como consumidor – y la consecuente aplicación de la legislación protectora de los mismos – a quienes por tener la condición personal de profesionales es posible presumirles una especial cualificación y conocimientos que impedirían su consideración como consumidor.

Pero la cuestión que ahora nos planteamos es distinta, la cuestión es si solo las personas físicas en las que concurre la condición de consumidores, aun cuando quepa presumirles una cualificación especial pos su condición de profesionales, son merecedores de la protección que la legislación y el abundante cuerpo de doctrina jurisprudencial - Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 491/2015, de 15 de septiembre; SSTS 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio; 387/2014, de 8 de julio; 458/2014, de 8 de septiembre; 460/2014, de 10 de septiembre; 110/2015, de 26 de febrero; 563/2015, de 15 de octubre; 547/2015, de 20 de octubre; 562/2015, de 27 de octubre; 595/2015, de 30 de octubre; 588/2015, de 10 de noviembre; 623/2015, de 24 de noviembre; 675/2015, de 25 de noviembre; 631/2015, de 26 de noviembre; 676/2015, de 30 de noviembre; 670/2015, de 9 de diciembre; 691/2015, de 10 de diciembre; 692/2015, de 10 de diciembre; y 742/2015, de 18 de diciembre - han venido conformando, o, por el contrario, dicha protección es extensible a empresarios en los que no concurre dicha condición de consumidores y que, además, parecen a priori disponer del debido conocimiento o asesoramiento.

Por supuesto lo primero que hay que tener en cuenta es que tanto la normativa aplicable, Ley 24/88, de 28 de julio, de Mercado de Valores (hoy Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores, aprobado por RD Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación, y la Directiva MIFID 2004/39/CE directamente antes de su transposición, así como la jurisprudencia que ha interpretado esa normativa, y sin perjuicio de concurrir en ocasiones con el carácter de consumidor del contratante del producto, se refiere al alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en relación con los “clientes” no profesionales de los mercados financieros, es decir, los clientes minoristas, que es un concepto distinto de consumidor; pero ocurre que aun teniendo esa condición cabe la posibilidad de que el cliente pueda tener los conocimientos y la experiencia suficientes en materia financiera, bien personalmente, a través de su órgano de administración en el caso de tratarse de una sociedad mercantil, bien a través de su asesoría económico contable interna, en caso de contar con ella; y hay que recordar que lo que vicia el consentimiento por error no es el incumplimiento de la entidad financiera del deber de informar del art. 79 bis 3 LMV, pues el cliente podría tener ese conocimiento por sus propios medios, sino el desconocimiento de los concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, que es un error esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación.

Pues bien, a este supuesto se refieren las recientes SSTS 633/2015, de 13 de noviembre,  y 742/2015, de 18 de diciembre, en unos supuestos en lo que por sociedades mercantiles se solicita la declaración de nulidad de los contratos de Swap concertados con entidades financieras, por la información insuficiente facilitada por dichas entidades, teniendo conocimiento del alto riesgo que representaba ese producto, y del elevado coste que les iba a suponer cuando los tipos de interés comenzaron a bajar, viéndose igualmente sorprendidas por la cantidad exorbitante exigida como coste de cancelación anticipada del contrato. 

Se trataba en el primero de esos supuestos de una empresa inmobiliaria, razón por la que tanto en primera como en segunda instancia se desestimó la demanda de nulidad al entender que el error no era excusable, al no poder aceptar que su administrador afirmara no haber entendido el producto, al presumirle un trato habitual con productos bancarios, además de concurrir a la concertación del contrato con el contable de la empresa, licenciado en económicas; en el segundo caso, en el que la demanda de nulidad también fue desestimada en primera y segunda instancia, la mercantil había contratado con anterioridad otros productos bancarios de importante cuantía, y además, como en el caso anterior, en la fase precontractual el administrador estuvo acompañado del contable de la empresa, licenciado en económicas, con lo que no cabía presumir su desconocimiento sobre el producto que estaba contratando. En ambos casos, se dice, solo se reclamó cuando las liquidaciones pasaron a ser (siempre) negativas. 

Pues bien, en este tipo de contratos sobre productos financieros complejos y de riesgo, la normativa reguladora del mercado de valores es fundamental para determinar si el error es sustancial y excusable, puesto que establece para las empresas que operan en el mercado financiero una obligación de información a los clientes con estándares de claridad e imparcialidad muy elevados, y determina los extremos sobre los que ha de versar tal información (fundamentalmente, naturaleza y riesgos del producto, y posibles conflictos de interés). Por tanto, si no se da esa información y el cliente incurre en error sobre esos extremos sobre los que debió ser informado, el error puede considerarse sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento, y a estos efectos señalan las citadas SSTS que:

1.- El suministro de una información inadecuada e insuficiente por la entidad bancaria hace presuponer la existencia del error en un cliente que no sea un experto en el mercado de productos financieros, y el hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil no supone necesariamente ese carácter experto, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos.

2.- Tampoco lo supone el hecho de que los administradores realizaran la contratación con la asistencia del contable de la empresa, aun cuando fuera licenciado en económicas, porque no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa que pueden tener quienes trabajan en el departamento de contabilidad de una empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable.

3.- Además, la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad, por lo que es la entidad financiera o empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone la normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, y buscar por su cuenta asesoramiento experto externo como un requisito de diligencia exigible.

Y es que, respecto de la excusabilidad del error, conforme viene señalando reiterada jurisprudencia, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones esenciales o relevantes para ella, cuando la información sea fácilmente accesible; pero la diligencia debe apreciarse teniendo en cuenta las concretas circunstancias de las personas, y la diligencia exigible para eludir el error es menor cuando se trata de una persona inexperta que contrata con otra experta, en este caso en mercados financiero y productos financieros, como es el caso de Bancos y empresas de servicios de inversión, en el que al experto se le imponen unas específicas obligaciones informativas tanto por la normativa general como por la específica del mercado financiero, sin que quepa presumir, por tratarse de una empresa la otra parte contratante, que sus administradores o representantes o empleados encargados de la contabilidad tengan esos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera que les permita evaluar por sí mismos el riesgo real inherente a ese tipo de operaciones.

Por tanto, y respondiendo a la pregunta que nos formulábamos, la protección que brinda nuestra legislación y cuerpo, ya ciertamente extenso, de doctrina jurisprudencial, es extensible a los empresarios que contratan estos productos como el Swap, siempre que se hayan incumplido los requisitos exigibles para su comercialización, sin que quepa presumir de dicha condición que sus administradores, ni tampoco sus servicios de asesoría contable y económica, dispongan de los conocimientos suficientes en materia financiera y de productos de inversión, complejos como el que nos ocupa, que les otorguen la condición de expertos y conviertan el error en inexcusable impidiendo reclamar la declaración de su nulidad.

José Ignacio Martínez Pallarés
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