1er mandamiento: no impugne lo que no le ataña

 

La cuestión que se plantea es en qué medida es posible para un propietario impugnar acuerdos de comunidad, por considerar que se dan los requisitos del artículo 18 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal (LPH) respecto a los acuerdos impugnables, por considerar contrario a la ley el acuerdo adoptado, cuando aparece como legitimado por haber salvado su voto en junta de propietarios y estar al corriente, pero el acuerdo no le afectaba en modo alguno, ni directa ni indirectamente. 

A este respecto hay que recordar que el apartado 1 del citado precepto establece como susceptibles de ser impugnados aquellos que sean, contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios, los gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios, y los que supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho. Y a continuación, el apartado 2 establece una regla de legitimación y un requisito de procedibilidad: la primera limita la posibilidad de impugnar a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto; el segundo condiciona la impugnación a que el propietario esté al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o lasa haya consignado judicialmente, salvo que la impugnación se refiriera al establecimiento o alteración de las cuotas de participación. 

El problema que se plantea es el de la legitimación activa para impugnar, algo para lo que no basta el cumplimiento de los requisitos anteriores, sino que es necesario que exista una adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende, de forma que si no se da esa adecuación no hay legitimación. Se trata de una cuestión preliminar al fondo del asunto, aunque íntimamente ligada a él, que por su propia naturaleza puede y debe ser examinada de oficio por el tribunal aunque no haya sido invocado ni haya sido objeto de debate, ya que los derechos subjetivos no existen en abstracto sino en cuanto pertenecientes a un determinado sujeto, que es el único que puede exigir su efectividad mediante el ejercicio de la correspondiente acción procesal. 

A la distinción entre legitimación y existencia del derecho controvertido se refiere la STS 144/2019, de 6 de marzo, en un supuesto en el que la cuestión jurídica controvertida radicaba en si el actor tenía o no legitimación activa para impugnar los acuerdos adoptados en junta de propietarios sobre la contribución de los sótanos a los gastos de la comunidad, cuando el actor no tenía ninguna propiedad en dichos sótanos, sino una vivienda, de manera que los acuerdos no le afectaban. 

No hay que perder de vista los antecedentes, en particular la reincidencia del actor, pero la respuesta es muy clara al margen de esos antecedentes, y, después de recordarle que en una sentencia anterior ya le habían advertido de que tenía la facultad de actuar en su propio nombre en el proceso, pero que no podía sustentar su acción en el hecho de que se hubiera privado indebidamente del derecho a votar a algún copropietario, que sería el único legitimado para hacerlo, y carecía de legitimación activa porque no podía actuar en beneficio de otros propietarios, que no habían impugnado el acuerdo de la Junta y, por consiguiente, habían mostrado su conformidad con lo decidido, señala:

 

¾      Que de la referida doctrina jurisprudencial se deducía que el propietario impugnante debe respetar el dictado del artículo 18 LPH, pero partiendo de la necesidad de que el acuerdo le perjudique de alguna manera, aún indirectamente.

 

¾     Que en el caso examinado no constaba perjuicio alguno para el demandante dado que, no era copropietario del sótano, no le afectaba negativamente el pago de cuotas por los comuneros del sótano, loque realidad le beneficiaba porque potenciaba las arcas de la comunidad, y, de hecho, en el recurso de casación no había dedicado ni un razonamiento al pretendido perjuicio personal que le causaba el acuerdo impugnado, alegando que actuaba en aras a la seguridad jurídica y por la confianza en las relaciones comunitarias, un argumento que rechaza la sala, dado que con dicha impugnación no se pretendía preservar el orden jurídico sino obstaculizar, sin causa justificada, el pacífico funcionamiento de la comunidad de propietarios.

 

¾   Que en consecuencia debe rechazarse el recurso de casación, puesto que el demandante no es titular, ni lo pretende siquiera, del objeto litigioso.

 No sé si será el primer mandamiento para evaluar la impugnación de juntas, pero sin duda es relevante: no impugne lo que no le atañe.

 

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

Las fórmulas sacramentales en el orden del día de la convocatoria de juntas generales de propietarios

 

No hay fórmulas sacramentales en el orden del día de las juntas generales de propietarios, vaya por delante, y aunque, lógicamente, hay que observar unos requisitos mínimos para asegurar que todos los propietarios han podido tener conocimiento de los temas a tratar, para poder participar y votar a favor o en contra de lo que se acuerde, no es posible ni es deseable agotar, o tratar de que se agoten, las posibilidades de lo que pueda ocurrir en el curso del debate, por medio de una puntillosa redacción del punto del orden del día.

El problema se suscita cuando hay una controversia en el seno de la comunidad, y se suscita la polémica sobre el alcance del acuerdo que se pueda adoptar por razón de la redacción del punto en el orden del día en el que se trate, cuyo contenido se considera insuficiente para cumplir con los requisitos de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal (LPH). Dicha insuficiencia se esgrime, bien en la misma junta, para tratar de limitar el alcance del acuerdo que se quiera adoptar, porque podría ser motivo de impugnación y se amenaza con ella, bien como motivo de impugnación, de adoptarse finalmente el acuerdo, o de excepción frente a la reclamación de la comunidad. 

Lo que dice la ley (artículo 16.2 LPH) respecto de la convocatoria en cuanto a este extremo es que debe contener una «indicación de los asuntos a tratar», y ello no exige de «adiciones superfluas o fórmulas sacramentales que no aportarían nada esencial a la expresión de voluntad de la junta», como señala la STS núm. 422/2016, de 24 de junio.

 Trata esta sentencia de un supuesto en el que se excepciona la «falta de legitimación activa ad causam de la parte actora», por no existir acuerdo de la junta de propietarios que autorizase expresamente al presidente para iniciar acciones judiciales. Se argumentaba que aunque, en virtud del artículo 13.3 LPH, el presidente ostentaba legitimación ad procesum, de conformidad con el artículo 14 e) LPH la legitimación ad causam requería del previo acuerdo de autorización de la junta, que es en la que reside exclusivamente la facultad de tomar decisiones como órgano supremo y deliberante de la comunidad, no constando dicha autorización porque, aunque se solicitó, el administrador no incluyó ese punto en el orden del día de la junta, tal y como acreditaba el acta de la misma. 

El punto del orden del día se refería a la aprobación, si procedía, del cerramiento de las terrazas de la fachada que daban a determinadas zona (al puerto y a la zona ajardinada) y, en su caso, la aprobación del tipo de cierre; y lo que señala la sentencia de la Audiencia que conoció de la apelación, es que dicho punto del orden del día autorizaba la adopción de un acuerdo de no autorización de esos cierres, como el que finalmente se adoptó, en el que también se autorizó el ejercicio de acciones judiciales por parte de la comunidad contra los propietarios que hubieran realizado obras sin autorización, existiendo, en consecuencia, una «conexión indudable» entre el acuerdo adoptado y el punto del orden del día. Añadía, en consonancia con el argumento de primera instancia, que al no estar afectado ese acuerdo de nulidad radical ni haber sido impugnado, dicho acuerdo debía entenderse válido por cuanto los posibles defectos habrían sanado con el transcurso del plazo de caducidad. 

Pues bien, lo que señala la referida sentencia 422/2016 del Tribunal Supremo, es:

 1º) Que la LPH solo exige expresamenmte el acuerdo previo para que el presidente pueda ejercitar acciones judiciales en defensa de la comunidad de propietarios en los supuestos de acción de cesación de actividades prohibidas por los estatutos que resulten dañosas para la finca (artículo 7.2 LPH) y de reclamación de cuotas impagadas (artículo 21 LPH); pero es pacífica la doctrina jurisprudencial que declara la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta, salvo que los estatutos expresamente dispongan lo contrario o el presidente actúe en calidad de copropietario. 

2º) Que dado el orden del día, que incluía la aprobación, si procediera, del cerramiento de las terrazas de la fachada que daban al puerto y al jardín, y dado el desarrollo de la junta, en la que, por mayoría, no se aprobó el cierre de las indicadas terrazas y se acordó el ejercicio, por la comunidad, de las acciones legales pertinentes para que se restituyeran a su estado original, había de entenderse suficientemente cumplido el requisito de la autorización expresa al presidente de la comunidad para demandar al recurrente, ya que lo contrario hubiera supuesto exigir adiciones superfluas o fórmulas sacramentales que no aportarían nada esencial a la expresión de la voluntad de la junta. 

«In claris non fit interpretatio» (en las cosas claras no se hace interpretación) podría decirse, pero no sería del todo correcto porque eso ya es en sí una interpretación, que depende de las circunstancias de cada caso, que hay que examinar, interpretar y valorar, en cada caso.

 

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

Sobre la proscripción de comportarse como el perro del hortelano en el uso de la cosa común

 

Son varias las razones que llevan a tener que compartir la propiedad de una cosa o un derecho, como son numerosas las controversias que pueden derivarse de dicha situación de «pro indiviso», y de una mala comprensión de los derechos, obligaciones y limitaciones que nacen de ella.

La regulación se contiene en los artículos 394 y 398 del Código Civil (CC). El primero de ellos establece que «Cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho»; el segundo que «Para la administración y mejor disfrute de la cosa común serán obligatorios los acuerdos de la mayoría de los partícipes. No habrá mayoría sino cuando el acuerdo esté tomado por los partícipes que representen la mayor cantidad de los intereses que constituyan el objeto de la comunidad. Si no resultare mayoría, o el acuerdo de ésta fuere gravemente perjudicial a los interesados en la cosa común, el Juez proveerá, a instancia de parte, lo que corresponda, incluso nombrar un administrador. Cuando parte de la cosa perteneciere privadamente a un partícipe o a algunos de ellos y otra fuere común, sólo a ésta será aplicable la disposición anterior». Si no hay acuerdo, ¿hay que acudir al juez para desempatar?

Dando por supuesto que no existe contrato que regule ese uso, porque en tal caso habría que estar a lo en él dispuesto (ex artículo 392 CC), las cuestiones que se plantean son, si ese uso debe ser proporcional a la cuota en la propiedad que tenga un comunero, y en qué medida puede tratar de limitarse ese uso por uno de los partícipes a otro u otros.

Respecto a la primera cuestión, el artículo 394 CC permite a cada comunero utilizar la cosa común de manera plena sin exigir que sea proporcional a su cuota. Doctrina y jurisprudencia se refieren a él como «uso solidario», y significa que, mientras que un comunero respete las restricciones indicadas en el propio artículo 394 CC, los demás no pueden impedir su uso, aunque sea superior a su cuota, aunque sea exclusivo incluso, ni ejercitar acciones dirigidas a restringirlo, impedirlo, o reclamar indemnizaciones por ese «exceso» de uso respecto de su cuota de participación.

Los límites de del artículo 394 CC -que el uso por cada comunero de la cosa común sea «conforme a su destino» y que no «impida a los copartícipes utilizarla según su derecho»-, no plantean especiales problemas de interpretación, ese «destino» será el pactado expresa o tácitamente por los comuneros, o el que sea conforme a la naturaleza de la cosa en común, y, desde luego, es sin duda contrario a derecho que un comunero utilice la cosa común de un modo excluyente, impidiendo el ejercicio por otro u otros partícipes de su igual facultad de uso solidario de la totalidad de la cosa común. Otra cosa será la prueba de esos hechos.

La relación entre el uso solidario y el interés de la comunidad a que se refiere el artículo 398 CC, y la posibilidad de establecer limitaciones por mayoría a ese uso solidario en «interés de la comunidad», plantea, sin embargo, mayores dificultades interpretativas.

Claro que hay supuestos en los que habrá presumir que el «interés de la comunidad» coincide con el de la mayoría, y podrá considerarse ilícito el uso al margen de la reglamentación establecida por esa mayoría. Piénsese en el supuesto, nada infrecuente, de una comunidad hereditaria sobre una vivienda, que es indivisible, en la que la convivencia entre los coherederos es imposible, haciendo también imposible el goce y disfrute solidario por todos los partícipes. Se trata de un supuesto al que se refiere la STS núm. 700/2015, de 9 de diciembre, que se refiere a resoluciones similares anteriores, y que termina estableciendo unos turnos alternos y sucesivos fijados por sorteo, en proporción a la cuota de cada partícipe, cuota con la que contribuirían a los gastos.

Pero no es esa la regla general. La regla general, como señala la STS núm. 93/2016, de 19 de febrero, es que, «la supresión permanente de la facultad de uso solidario de la cosa común requerirá el acuerdo unánime de los comuneros. La mayoría sólo podrá impedir el ejercicio de dicha facultad temporalmente, en términos en que tal impedimento pueda calificarse de “acto de administración” en el sentido del artículo 398.1 CC --en los mismos términos, para mantener la consistencia valorativa, en los que pueda considerarse “acto de administración”, competencia de la mayoría, el arrendamiento a tercero de la cosa común--; y sometido ese acuerdo mayoritario al control judicial de lo “gravemente perjudicial a los interesados en la cosa común" que prevé el párrafo tercero del mismo artículo 398 CC».

Debe en consecuencia rechazarse toda pretensión de un comunero de limitar el ejercicio por otro de la facultad de uso solidario, cuando el concreto uso de que se trate beneficie a este y no cause a aquél ningún perjuicio relevante, señalando la Sala, en la última de las sentencias citadas, que debe reiterar la doctrina de que, «respecto del uso por los comuneros de la cosa o el derecho común, regiría a todas luces —aun si el artículo 394 CC no existiera— la regla o máxima jurídica “quod tibi non nocet et alii prodest non prohibetur” O por expresarlo de un modo más clásico y castizo: el Derecho no ampara que, a ese respecto, los comuneros se comporten como “el perro del hortelano”».

Régimen de las innovaciones o mejoras no exigibles en una comunidad de propietarios.

Hasta la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, el régimen para las nuevas instalaciones, servicios o mejoras en el ámbito de una comunidad de propietarios venía establecido por el artículo 11 LPH. Dicho precepto partía de su no exigibilidad, si dichas innovaciones o mejoras no eran necesarias para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble, según su naturaleza y características, sin perjuicio de establecer la posibilidad de que, pese a no ser exigibles, pudieran ser aprobados, conforme a la mayoría prevista en cada supuesto por el artículo 17 LPH, en cuyo caso preveía la posibilidad de que el disidente no quedara obligado al pago de los gastos, ni de realización ni de mantenimiento, aun cuando no s ele pudiera privar de la mejora o ventaja.

La citada Ley 8/2013, cuya finalidad en este ámbito era remover los obstáculos que podía suponer el régimen de mayorías de la ley de propiedad horizontal para la adopción de acuerdos que permitieran intervenciones de rehabilitación y regeneración urbanas, por el papel que podía jugar en la recuperación económica, ayudando al sector de la construcción, la derogación del citado artículo 11, y la distinción de dos regímenes separados, según se tratara de obras exigibles o no:

- Por un lado, da una nueva redacción al artículo 10 LPH, que, si bien ya se refería a la obligación de la comunidad de realización de las obras necesarias para el sostenimiento y conservación del inmueble, de forma que reuniera las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad, ahora establece el carácter obligatorio de determinadas obras, que no precisarán de acuerdo de junta para su aprobación, sustrayéndolo así a la voluntad de la junta de propietarios, aun cuando impliquen una modificación del título constitutivo, debiendo limitarse la junta a aprobar la derrama que sea necesaria, su reparto y condiciones de pago.

- Por otro lado, se introduce un apartado 4 al artículo 17 LPH, que se refiere a las innovaciones o mejoras no exigibles, con la siguiente redacción:

“Ningún propietario podrá exigir nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble, según su naturaleza y características. No obstante, cuando por el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, se adopten válidamente acuerdos, para realizar innovaciones, nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble, no exigibles y cuya cuota de instalación exceda del importe de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes, el disidente no resultará obligado, ni se modificará su cuota, incluso en el caso de que no pueda privársele de la mejora o ventaja. Si el disidente desea, en cualquier tiempo, participar de las ventajas de la innovación, habrá de abonar su cuota en los gastos de realización y mantenimiento, debidamente actualizados mediante la aplicación del correspondiente interés legal. No podrán realizarse innovaciones que hagan inservible alguna parte del edificio para el uso y disfrute de un propietario, si no consta su consentimiento expreso.”

Según lo dispuesto en este precepto, como antes hacía el artículo 11 LPH ningún propietario puede exigir innovaciones que no sean exigibles, debiendo ser acordada su introducción en junta de propietarios, siendo la finalidad del precepto facilitar la introducción de esas mejoras o innovaciones útiles o de simple recreo que una mayoría de propietarios desea introducir permitiendo a cambio la posibilidad de no participar en ella, ni en su coste de instalación ni de mantenimiento, siempre y cuando la cuota de instalación exceda del importe de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes, y aun cuando no se pueda privar al disidente de la mejora o ventaja.

La nueva redacción del precepto plantea muchas cuestiones, como son, entre otras, la forma de computar la mayoría necesaria para adoptar un acuerdo que implique una innovación o mejora no exigible, qué debe entenderse por disidente a efectos de eximirse, o qué significa que la cuota de instalación no exceda del límite de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes.   

Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, y frente a la remisión genérica que se realizaba con anterioridad al régimen de mayorías previsto en el artículo 17 LPH para cada supuesto, lo que implicaba que era posible aprobar innovaciones o mejoras no exigibles por mayoría simple, cuando no implicara una modificación del título constitutivo, lo que exigía la unanimidad, o por la mayoría cualificada que se indicaba en cada caso, tras la reforma se exige para esas mismas mejoras una doble mayoría cualificada de tres quintas partes del total de propietarios y de cuotas de participación. A los efectos de integrar dicha mayoría, tal y como establece el artículo 17.8 LPH, una vez aprobado se pondría en marcha el proceso de recuento del voto ausente, computándose como favorables los votos de aquellos propietarios ausentes de la junta, debidamente citados, que una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al del artículo 9 LPH, no manifiesten su discrepancia mediante una comunicación por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción, a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, en el plazo de 30 días naturales, a efectos de ser considerado disidente. El resultado debe ser comunicado a todos los propietarios. Es verdad que el artículo 17.8 LPH excluye el voto presunto en aquellos supuestos expresamente previstos en los que no se puede repercutir el coste de los servicios a aquellos propietarios que no hubiesen votado expresamente en la junta a favor del acuerdo, pero el único supuesto así previsto es el del artículo 17.1 LPH (telecomunicaciones y nuevos suministros energéticos), porque el artículo 17.4 (mejoras o innovaciones) solo excluye a quien disienta expresamente, bien en la junta, bien en el plazo de 30 días a partir de que sea informado del acuerdo adoptado. (En contra SAP Guipúzcoa de 30/06/2017, que afirma la exclusión del voto presunto en el caso de los acuerdos del artículo 17.4 LPH, tras la Ley 8/2013, de 26 de junio).

Respecto a quién deba considerarse como disidente, si bien se venía sosteniendo por el Tribunal Supremo (STS núm. 259/1981, de 10 de junio), con referencia al primitivo articulo 10 LPH, que no se le podía dar la consideración de disidente a quien se limitaba a manifestar su disconformidad con el acuerdo de junta, pero no acreditaba haberlo impugnado judicialmente en tiempo y forma, se considera ahora innecesario el ejercicio por el disidente de la acción de impugnación de los acuerdos comunitarios aprobatorios de la innovación o mejora pues, como señala la SAP Las Palmas, Secc. 11, núm. 1/2010, de 11 de enero, “se parte precisamente de la validez de los acuerdos adoptados sobre la realización de tales obras pero que, en la medida en que fueren obras innecesarias y su importe exceda de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes, el disidente no vendría obligado a su abono.” La SAP Murcia (Sección 2ª) núm. 342/2007, de 21 de noviembre, en un supuesto en el que se pide la exoneración del pago de una derrama para una mejora no exigible, en aplicación del artículo 11.2 LPH, rechaza considerarlo como tal por cuanto “el concepto de disidente implica, (aparte de la naturaleza de las obras) que el comunero se haya opuesto a la mejora por ejecutar, en el plazo recogido en la Ley, que no es otro que el de tres meses que aparece en la sentencia impugnada,” en relación al artículo plazo de caducidad del artículo 18 LPH, pero hay que entenderlo bien. Disidente es todo aquel que manifiesta su oposición expresa al acuerdo por el que en la junta se aprueba el acuerdo de ejecución de obras de innovación o mejora, bien sea en la misma junta o en el plazo de 30 días naturales siguientes a la notificación de dicho acuerdo, si estuvo ausente de la junta. Ahora bien, si por ejemplo la junta entiende que las obras no constituyen una mejora o innovación sino que son necesarias, no bastará con la simple manifestación de disidencia, sino que habrá que impugnar judicialmente el acuerdo sobre la naturaleza necesaria de dichas obras, porque los acuerdos que entrañan infracción de la LPH no son nulos, sino anulables, lo que significa que pueden ser sanados por el simple transcurso del plazo de caducidad de la acción de impugnación previsto en el artículo 18 la LPH. Después será demasiado tarde para oponerse a las consecuencias derivadas de dicho acuerdo, y mientras que se resuelve la impugnación vendrá obligado a contribuir, salvo que el juez acuerde la suspensión del acuerdo impugnado.

En cuanto a qué es lo que significa que la cuota de instalación no exceda del límite de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes, como establece el artículo 17.4 LPH a efectos de no quedar obligado, hay que tener en cuenta que, tal y como señala la STS 280/2016, de 28 de abril, “el sistema de mayorías se establece en la LPH en función de la naturaleza de los acuerdos a adoptar y el quorum no varía en relación con la forma de financiación interna, dado que mediante cuotas ordinarias o extraordinarias se puede afrontar el pago de obras de conservación o de obras que excedan del mero mantenimiento.” Esto significa, que hay que contabilizar la totalidad del importe de la obra propuesta, con independencia de cómo y cuándo se produzcan los pagos de dicha obra, sin que el hecho de que se prorratee la obra, o los pagos, distribuyéndolo a lo largo de dos o más años, o incluso que se financie en todo o en parte con cargo al fondo de reserva (lo que por otra parte sería inadmisible, dados el fin de dicho fondo, que viene restringido pro el artículo 9.1.f  LPH), cambie la naturaleza de la obra ni impida la posibilidad de no quedar obligado.

La problemática excede con mucho de lo expuesto, que son unas simples pinceladas, la complejidad de la materia es evidente, y la casuística amplísima, lo que exige un examen pormenorizado de cada asunto. Nada nuevo, tratándose de Derecho, y propiedad horizontal.

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

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Autorización tácita de la comunidad de propietarios para la realización de obras en elementos comunes

Ya nos hemos referido en varias ocasiones a las obras que tantas veces se realizan en una comunidad de propietarios, que pueden afectar a elementos comunes del edificio, tales como la fachada, la cubierta, terrazas, ocupación del patio interior o del rellano de la escalera, etc., o puede afectar exclusivamente a elementos privativos de la vivienda o local, al desarrollarse en el interior del mismo y no afectar a elementos comunes, y al régimen de comunicación y aprobación.

Pero la cuestión que ahora se plantea es el régimen de prescripción para la reclamación en el seno de una comunidad de propietarios – de la comunidad contra un propietario, que será el supuesto más común, o viceversa - para la restauración de los elementos alterados a su estado original, lo que plantea problemas complejos, relacionados con la dificultad de discernir si las obras realizadas afectan o no a elementos comunes, con el tiempo en que ha podido ser conocida la realización de dichas obras, y con la posibilidad de que exista una autorización tácita para su realización, especialmente si las obras no han podido, razonablemente, pasar desapercibidas.

Respecto a este tema la jurisprudencia mayoritaria se inclina por resolver que la autorización de la comunidad de propietarios para la realización de obras que afecten elementos comunes, por unanimidad o por la mayoría que en cada caso se requiera, precisa con carácter general de un consentimiento expreso, aun cuando exista la posibilidad de un consentimiento tácito que habrá que acreditar, lo que impide que el propietario que ha realizado esa obras sin el mismo pueda consolidar la situación, porque la afectación de un elemento común, aun en el caso de ser conocido por la comunidad, lo es a título de precario, y la comunidad puede, en cualquier momento, instar al propietario, incluso judicialmente, a la reposición de los elementos a su estado anterior.

Así, la SAP de Murcia (Sección 2ª) núm. 345/2005, de 21 de diciembre, en un supuesto en el que habían transcurrido doce años desde el cerramiento de un patio interior con carpintería metálica, y se opone por los demandados el conocimiento del cerramiento, y la existencia de autorización tácita, afirma, con cita de las SSTS de 7 de octubre de 1986 y 11 de julio de 1994, que no se pueden identificar consentimiento y mero conocimiento, al ser el primero un mero acto receptivo, que es indispensable para poder actuar, frente al acto valorativo de manifestación expresa o tácita de voluntad que es el segundo, y señala que “existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta basada en los usos sociales y del tráfico, que ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna; en definitiva se trata de los hechos concluyentes ("facta concludentia") y como tales inequívocos que sin ser medio directo del interno sentir lo da a conocer sin asomo de duda, de suerte, que el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia”.

Y en el mismo sentido la más reciente STS núm. 135/2012, de 29 de febrero, confirma dicha doctrina, al señalar que el consentimiento que debe ser otorgado para considerar lícitamente realizadas obras que afectan a elementos comunes en edificios en régimen de propiedad horizontal puede ser tácito, pero reitera que “conocimiento” no equivale a “consentimiento” como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica que sirva de justificación para no obtener los consentimientos que son exigibles legalmente, afirmando que “ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio como una tácita manifestación de ese consentimiento. Por ello deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de estas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento (SSTS de 23 de octubre de 2008 [RC n.º 1332/2003] y 5 de noviembre de 2008 [RC n.º 1971/2003] 26 de noviembre de 2010 [RC n.º 2401/2005]).”

En todo caso, la autorización dada por la comunidad de propietarios a algún o algunos propietarios, ya sea de forma tácita o expresa, para la realización de determinadas alteraciones en elementos comunes no concede a los restantes propietarios una especie de derecho para realizar alteraciones distintas en la cosa común, y tanto es así que en el caso de que la comunidad de propietarios concediera arbitrariamente autorización para realizar algunas alteraciones, y no para ejecutar otras, lo que justificaría sería la anulación de las autorizaciones dadas a esos propietarios, pero no otorgaría a los restantes una especie de cheque en blanco para que pudieran realizar alteraciones distintas de las autorizadas por la comunidad [SAP Cantabria (Sección 4ª) núm. 108/2008, de 6 de febrero]. Y ello es así porque, como recuerda el Tribunal Supremo (STS 423/2011, de 20 de junio), “no existe igualdad en la ilegalidad, sino a través de mecanismos de teoría general del derecho como son la exigencia de la buena fe en el ejercicio de los derechos, la proscripción del abuso del derecho, y la aplicación de la equidad como criterio dulcificador del rigor de la eficacia de la norma jurídica que resultaría de su automática aplicación conforme a su propio tenor, o incluso introduciendo criterios de exégesis de la norma conforme a la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada”; es decir, que no puede alegarse el agravio comparativo que supone la tolerancia de la comunidad hacia determinadas obras para justificar las propias, con base en la existencia de un supuesto abuso de derecho -doctrina que es de aplicación excepcional -  porque ni el principio de igualdad ni la equidad pueden servir para eludir la aplicación de la norma de la unanimidad en los acuerdos que afectan al título constitutivo, fuera de los casos de probado abuso en la pretensión de la Comunidad, para lo cual tendría que acreditarse la generalización de la conducta de la Comunidad en otros casos en que se han permitido obras similares.

Es decir, que lo que se exige con carácter general es un consentimiento expreso, sin perjuicio de lo cual cabe la posibilidad de un consentimiento tácito, lo que, en una cuestión como la alteración de elementos comunes, exige la realidad de un acto que ponga de relieve el deseo o voluntad del agente, exigiendo que sea claro, terminante e inequívoco, sin que la jurisprudencia considere como tal la no interposición de la demanda durante años, un silencio que no puede convertirse en autorización, y ello porque el conocimiento no es equiparable a consentimiento.

Por supuesto que ello puede dar lugar a problemas para determinar en qué medida existe o no autorización tácita por parte de la comunidad de propietarios para la realización de determinadas obras, e inseguridad jurídica, tanto para el que las ejecuta como para la comunidad, y desde este punto de vista parece acertada la previsión del Código Civil de Cataluña, cuando en su artículo 36, apartado 3 quiere evitar la discrepancia sobre si el conocimiento es autorización estableciendo la presunción de que hay consentimiento expreso de la comunidad cuando han transcurrido seis años desde la realización de la obra, siempre que sea notoria, con dos excepciones, que la obra afecte a la solidez del edificio o que comporte la ocupación de elementos comunes.

No parece mala solución, que podría exportarse al resto del territorio común, pero mientras que ello sucede (y la verdad sea dicha, aun cuando ello suceda, porque se trata de una presunción que lo único que ocasiona es una inversión de la carga de la prueba), habrá que seguir examinando caso por caso, para ver en qué medida existe o no ese consentimiento tácito de la comunidad para la realización de unas obras.

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

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Contribución de locales al pago de gastos de comunidad cuando no lo han hecho antes

Establece el artículo 3 de la Ley 49/1964 de Propiedad Horizontal (LPH) que, en el régimen de propiedad establecido en el artículo 396 CC, corresponde a cada piso o local, junto al derecho singular y exclusivo de propiedad sobre ese espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, la copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes, conforme a la cuota de participación asignada a cada piso o local con relación al total del valor del inmueble, que servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad.

La atribución de esa copropiedad en los elementos comunes de un inmueble conlleva (artículo 395 CC) la obligación de todos los copropietarios de contribuir a los gastos de conservación de la cosa o derecho común, lo que en el régimen de propiedad horizontal se concreta en el artículo 9.1.e LPH que establece una de las obligaciones de mayor relevancia para los copropietarios respecto de la comunidad, que es el deber de “contribuir, con arreglo a la cuota de participación o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización.”

Dicho precepto plantea varias cuestiones, que nos vamos a plantear especialmente respecto de los locales comerciales, como, qué es un gasto no susceptible de individualización, en qué medida dicho gasto debe estar previsto para que sea obligado, quienes están obligados al pago de dichos gastos, y qué ocurre si durante un tiempo se ha venido aplicando un régimen distinto al previsto legalmente, excluyendo a los locales comerciales del pago de los gastos de comunidad que le correspondan. 

1.   La primera cuestión que se plantea es quienes están obligados a estos gastos y qué implica la premisa de que afecten al conjunto de la comunidad, y no estén individualizados ni sean susceptibles de serlo.

Respecto de este punto hay que tener en cuenta la previsión del artículo 9.2 LPH cuando establece que “para la aplicación de las reglas del apartado anterior se reputarán generales, los gastos que no sean imputables a uno o varios pisos, sin que la no utilización de un servicio exima del cumplimiento de las obligaciones correspondientes.”, lo que significa que, frente a la excepción de que el gasto esté individualizado o sea individualizable, y sea imputable a uno o a varios pisos, al margen del uso que pueda hacerse del servicio costeado con el mismo, ha de imputarse el gasto a la totalidad de los miembros de la comunidad al prevalecer la “generalidad” de tales gastos frente a la excepción, especialmente si afectan a elementos comunes del inmueble, aunque de ellos no se sirvan todos los propietarios.

Un ejemplo común es el gasto ocasionado por la instalación de un ascensor, un gasto al que los locales comerciales suelen rechazar contribuir alegando que no hacen uso del mismo, al amparo de exoneraciones genéricas de gastos que afectan a los locales comerciales en las cláusulas estatutarias, con apoyo en el no uso del servicio.

Se trata de una excepción a la regla general, que pueda quedar exento el propietario de un piso o local de la obligación de contribuir a un determinado gasto, siempre que sea un gasto individualizable y siempre que dicha excepción aparezca recogida en el título constitutivo o, en su caso, en los estatutos de la comunidad, o que así se haya decidido en junta de propietarios, y mediante acuerdo tomado por unanimidad puesto que afecta al título constitutivo de la comunidad.

Pues bien, la cuestión es que es indiferente que el local no haga uso del mismo a los efectos de tener que participar en el coste de su instalación cuando dicho servicio no existe, y deben participar en el coste de dicha instalación con base en la obligación legal de realizar las obras necesarias para garantizar los ajustes razonables en materia de accesibilidad (art. 10 LPH), y también en la utilidad económica que le supone al participar en la parte correspondiente del incremento del valor que para el inmueble supone dicha instalación; otra cosa será la reforma del ascensor o su sustitución por otro, o el gasto de mantenimiento ordinario, que es individualizable respecto de los propietarios de las viviendas que son quienes hacen  uso de dicha instalación, y en el que no participarán los locales comerciales sin acceso al zaguán de entrada.

Otro caso típico es el de los gastos de conservación y mantenimiento ordinario de los elementos comunes que tienen asignados exclusiva uno o varios propietarios, que son imputables a los beneficiarios de ese uso o derecho, como son los garajes que aparecen en el título constitutivo como elemento común del edificio, pero en el que no todos los propietarios tienen asignado el disfrute de una plaza; o el caso inverso, propietarios de plazas de garaje que no lo son de viviendas en el mismo edificio. Habrá que atribuirlos a unos u otros, o a todos, en la medida en que sean individualizables o no, y siempre que no exista una exoneración.

2.  Premisa necesaria es que debe tratarse de gastos previsibles, en el sentido de que hayan sido debatidos, aprobados, y reflejados en el presupuesto de la comunidad.

A este respecto hay que recordar que el artículo 21 LPH establece que “las obligaciones a que se refieren los apartados e) y f) del artículo 9 deberán cumplirse por el propietario de la vivienda o local en el tiempo y forma determinados por la Junta.”, órgano soberano de la comunidad de propietarios a quien corresponde (artículo 14 LPH) la aprobación del plan de gastos e ingresos previsibles y de las cuentas correspondientes, y la aprobación de los presupuestos y la ejecución de todas las obras de reparación de la finca, ya sean ordinarias o extraordinarias.

El concepto de gastos generales respecto de los que existe el deber de contribuir se refiere tanto a los ordinarios, sean fijos o no, como los extraordinarios ocasionados reparaciones y similares, como las mejoras no exigibles acordados con los requisitos legales, quedando afectado el piso o local correspondiente al pago de esos gastos, siempre que hayan sido aprobados por la junta de propietarios, o ratificados a posteriori si la urgencia requería una actuación inmediata.

Es por eso que, como establece el propio artículo 9.e LPH, los créditos a favor de la comunidad derivados de la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales correspondientes a las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y los tres años anteriores tienen la condición de preferentes a efectos del artículo 1.923 CC, y que el adquirente de una vivienda o local en régimen de propiedad horizontal, incluso con título inscrito en el Registro de la Propiedad, responde con el propio inmueble adquirido de las cantidades adeudadas a la comunidad de propietarios para el sostenimiento de los gastos generales por los anteriores titulares hasta el límite de los que resulten imputables a la parte vencida de la anualidad en la cual tenga lugar la adquisición y a los tres años naturales anteriores, estando el piso o local estará legalmente afecto al cumplimiento de esta obligación.

3.  La última cuestión que nos planteábamos es, qué ocurre si por ignorancia, inercia, u otra razón no se ha venido exigiendo a los locales comerciales que están en una división horizontal que contribuyan en aquellos gastos generales, no individualizables, que les correspondan afrontar conforme a su cuota de participación en el edificio.

La premisa es que existe una previsión en el título constitutivo, escritura de división horizontal o estatutos) que contiene una exoneración general a los locales comerciales de la obligación de contribuir a los gastos de escalera o de garaje con base en el no uso de los servicios comunes. Otra premisa es, por supuesto, que no haya habido un acuerdo de comunidad, que debe ser adoptado por unanimidad al afectar al título constitutivo, que les exoneren de cualesquiera otros gastos.

La STS 124/2013, de 26 de febrero, reiterando doctrina jurisprudencial anterior,  rechaza la aplicación de la doctrina de los actos propios al supuesto de una comunidad que nunca ha cobrado gastos de comunidad a un local comercial, pese a que la exoneración de contribuir a ellos no era total, señalando que “a tenor del apartado e) del artículo 9 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal , constituye una de las obligaciones de los propietarios sometidos al régimen de la propiedad horizontal “Contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización.” Las sentencias citadas por el recurrente establecen en materia de propiedad horizontal que la tolerancia de la comunidad consistente en no exigir a determinados copropietarios que contribuyan al sostenimiento del inmueble en el modo previsto en las normas comunitarias, no supone un acto capaz de modificar el título constitutivo de la comunidad de propietarios. La jurisprudencia de esta Sala ha declarado además, de modo reiterado que la exención, en favor de algún copropietario de su participación en los gastos comunitarios debe ser aprobado de modo unánime en junta de propietarios (SSTS 20 de febrero de 2012 [RC 1083/2009], 8 de noviembre de 2011, [RC 2207/2008]).”

En definitiva, que conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, no se puede considerar que el silencio de la comunidad, que ha permitido que durante un tiempo los propietarios de los locales comerciales no hicieran frente a los gastos comunitarios en el modo fijado en los estatutos de la comunidad de propietarios, tenga la entidad necesaria para expresar un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir un derecho, capaz de alterar el título o estatuto de la comunidad cuando para ello, como se ha señalado, resulta necesario un acuerdo unánime de la comunidad de propietarios.

Queda claro pues que, no existiendo ese acuerdo de exoneración total, serán exigibles esos gastos a los locales comerciales, previa aprobación en junta de propietarios del presupuesto de ingresos y gastos que los incluya en el reparto.

José Ignacio Martínez Pallarés

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