Voluntariedad versus mandatory mediation. Redireccionando para reiniciar la mediación.

Artículo doctrinal publicado en la revista jurídica Práctica de Tribunales nº 142, enero-febrero: La eficacia probatoria de los documentos públicos y privados. Editorial Wolters Kluwer

SUMARIO: I.- INTRODUCCIÓN: LOS SISTEMAS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS. II.- LA MEDIACIÓN, FILOSOFÍA Y PRÁCTICA. 1. Principios filosóficos de la mediación. La voluntariedad. 2. Desarrollo de la mediación obligatoria. 2.1. Estados Unidos y Gran Bretaña: la mandatory mediation. 2.2. Situación de la mediación en Europa: reiniciando la Directiva 52/2008/UE. III.- LA MEDIACIÓN EN ESPAÑA Y LA VOLUNTARIEDAD. 1. El anteproyecto de ley de 2011. 2. La Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. 3. El anteproyecto de ley de impulso de la mediación: hacia la mandatory mediation. IV.- REDIRECCIONAR PARA REINICIAR LA MEDIACIÓN. V.- CONCLUSIONES.  BIBLIOGRAFÍA.

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Nulidad de la primera citación o emplazamiento en la dirección electrónica habilitada única.

La Dirección Electrónica Habilitada (DEH) es una dirección electrónica en la que cualquier persona puede recibir las notificaciones administrativas que por vía telemática puedan realizar las Administraciones Públicas, a la cual hay asociado un buzón electrónico en el que cada titular puede recibir las notificaciones electrónicas de aquellos procedimientos a los que voluntariamente decida suscribirse, salvo que esté obligada a su uso, en cuyo caso es asignada de oficio.

Entre las Administraciones está la de Justicia, y entre los obligados a tener una DEH las personas jurídicas y comunidades de propietarios, por lo que cuando se iniciaba un proceso judicial contra ellas los juzgados practicaban la citación o emplazamiento en ese buzón electrónico, suscrito o asignado de oficio. Ello tenía como consecuencia que había quien no tenía conocimiento de la existencia de ese proceso, que seguía su curso con la sociedad o comunidad declarada en rebeldía, en ocasiones hasta sentencia, sin haber tenido oportunidad de defenderse.

Pues bien, el pasado 29 de mayo el secretario general de la Administración de Justicia, comunicó a todos los secretarios de gobierno de los tribunales superiores de justicia, la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo su obligación de notificar la citación o primer emplazamiento a las sociedades y demás personas jurídicas demandadas —y también a los entes sin personalidad jurídica con capacidad para ser parte, ex artículo 6.1,5º LEC, como son las comunidades de propietarios— de forma presencial en su domicilio, y no de manera telemática.

El incidente extraordinario de oposición a la ejecución hipotecaria por abusividad de la DT4ª de la Ley 1/2013, tras la STJUE de 29 de octubre de 2015.

En enero de 2014 publicaba una entrada en este mismo blog, un comentario crítico a la Ley 1/2013, de medidas para la protección de deudores hipotecarios  en el que me referí a las dudas que sobre su constitucionalidad habían suscitado siempre los procedimientos de ejecución hipotecaria, tanto el de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como el de la Ley Hipotecaria, por las graves limitaciones para el ejercicio del derecho de defensa del deudor hipotecario, y a cómo esas dudas habían sido despejadas por el ATC 113/2011, de 19 de julio (RTC 2011/113), que inadmitió a trámite la cuestión de inconstitucionalidad de los artículos 579, 695 y 698 LEC, y por la STC 41/1981, de 18 de diciembre (RTC 1981/41) respecto al procedimiento sumario hipotecario, hasta que la STJUE de 14/03/2013, en el asunto C-415/11 falló que la Directiva comunitaria 93/13/CEE se oponía a la legislación española que no permitía al deudor oponer en juicio ejecutivo la existencia de cláusulas abusivas en el contrato, ni al Juez entrar a conocer del fondo del asunto, ni permitía al juez que conocía del procedimiento ordinario adoptar una medida efectiva respecto de la ejecución hipotecaria.

Y en dicho comentario crítico nos referíamos también a las medidas legislativas adoptadas para paliar el problema del impago de créditos hipotecarios para adquisición de vivienda habitual, a raíz de dicha STJUE, como el RDL 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, el RDL 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, y la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, en la que se centraba el artículo, que terminábamos con una dura crítica a su disposición transitoria cuarta, sobre el régimen transitorio en los procesos de ejecución, puesto que en la misma se establecía un plazo preclusivo de un mes desde la entrada en vigor de la Ley – que se produjo el 15 de mayo de 2013 - para formular, en aquellos procesos en marcha en los que ya hubiera transcurrido el plazo de oposición de diez días previsto en el artículo 556.1 LEC, un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las nuevas causas de oposición previstas en el artículo 557.1.7ª y artículo. 695.1.4ª LEC – la existencia de cláusulas abusivas en el préstamo hipotecario -; y decíamos que se trataba a todas luces de un plazo cicatero e insuficiente, del que además no se informó, salvo a través de la publicación de la Ley en el BOE, para que llegara a conocimiento de todos aquellos que estando incursos en un procedimiento de ejecución, optaron por quedar en rebeldía, y no estaban asistidos de un abogado que pudiera estudiar si existía alguna cláusula abusiva y era posible iniciar ese incidente extraordinario de oposición en plazo; y apuntábamos como soluciones que se podían y debían haber adoptado, pero que no hubo voluntad para hacerlo, que se hubiera establecido un plazo a partir de la notificación personal a todos y cada uno de los ejecutados, a los personados a través de su representación procesal, y al resto directamente a través del propio juzgado, quedando el proceso paralizado mientras tanto, a fin de que pudieran asesorarse debidamente, y recurrir en su caso.

Pues bien, la STJUE de 29 de octubre de 2015, en el asunto C-8/14 que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de Primera Instancia nº4 de Martorell (Barcelona) mediante auto de 28 de octubre de 2013, en el asunto BBVA, S.A. y Pedro Peñalva, ha venido a dar la razón a todos los que criticamos en su momento esa disposición transitoria, y a avalar la solución que, como conclusión, ya apuntaba en la entrada antes mencionada. 

Qué es lo que dice esa sentencia, por qué, y qué consecuencias puede tener para algunos consumidores sujetos de un proceso de ejecución hipotecaria, son los temas que ahora nos van a ocupar.

Exención de las comunidades de propietarios del pago de tasas judiciales.

Me refería en una entrada a las implicaciones que para la reclamación judicial del pago de cuotas de comunidad había tenido la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, que establecía el pago de tasas para permitir el acceso a la Administración de Justicia (BOE 21/11/2012), en vigor desde el 17 de diciembre pasado, y en otra entrada posterior a los efectos indeseados de dicha Ley, que estaba afectando gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva, aunque poco más de dos meses después de su publicación se hubieran querido suavizar algunos aspectos de la misma mediante la publicación en el BOE del Real Decreto Ley 3/2013, de 22 de febrero que, aunque porfiaba en su exposición de motivos en la legitimidad de la configuración de la tasa, y en que las tasas, en abstracto y por sí mismas, no se consideran lesivas de derecho alguno, reconocía también que “podrían llegar a darse casos concretos e individualizados en los que la cuantía fijada en la tasa resultara excesiva,” por lo que introdujo una distinción entre personas físicas y jurídicas, al limitar la tasa variable del artículo 7 a las personas jurídicas, y limitar la aplicable a las personas físicas en el nuevo apartado 3 del artículo ocho que del RDL al 0,1% con el límite de 2.000 €. ¿Qué ocurre tras la publicación en el BOE el pasado 28 de febrero del Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social?

Proceso monitorio, comunidades y tasa judicial II

Me refería en una entrada anterior en este blog a las implicaciones que para la reclamación judicial del pago de cuotas de comunidad había tenido la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia (BOE 21/11/2012), en vigor desde el 17 de diciembre pasado, tras la publicación de la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, que se aprobaba el modelo 696 de autoliquidación (BOE 15/12/2012), y ello como parte del debate sobre el derecho, también de las comunidades, de acceder a la justicia, que es un componente básico del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.

No ha tenido que pasar mucho tiempo para que, puestos de manifiesto algunos efectos indeseados de la Ley de tasas, que ya se había dicho por muchos autores, abogados e instituciones que se iban a producir, y que de hecho se estaban produciendo, afectando gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva, se haya querido suavizar algunos aspectos de la misma, y el 23 de febrero de 2013, poco más de dos meses después de la entrada en vigor de la Ley, se publicó en el BOE el Real Decreto Ley 3/2013, de 22 de febrero que modifica el régimen de las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia. Dicha disposición, como dice su exposición de motivos, parte de la legitimidad de la configuración de la tasa, pero reconoce que pese a que las tasas, en abstracto y por sí mismas, no se consideran lesivas de derecho alguno, podrían llegar a darse casos concretos e individualizados en los que la cuantía fijada en la tasa resultara excesiva, por lo que introduce algunas modificaciones con el fin de evitar que dicha cuantía pueda generar esos llamados efectos indeseados, que no es otra cosa que indefensión; una de esas modificaciones afecta a las comunidades de propietarios, y quiere significar un pequeño alivio, absolutamente insuficiente como vamos a ver.

Ejecución provisional e insolvencia del ejecutante

Dice la exposición de motivos de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil (LEC), en su apartado I, que “El derecho de todos a una tutela judicial efectiva, expresado en el artículo 24.1 CE, coincide con el anhelo y la necesidad social de una Justicia civil nueva, caracterizada por la efectividad….Justicia civil efectiva significa, por consustancial al concepto de Justicia, plenitud de garantías procesales. Pero tiene que significar, a la vez, una respuesta judicial más pronta, mucho más cercana en el tiempo a las demandas de tutela, y con mayor capacidad de transformación real de las cosas.”. Pues bien, si hay una institución procesal que recoge ese deseo del legislador, es la ejecución provisional que, presentada como una innovación radical y como una decidida opción legislativa por la confianza en la Administración de Justicia, y en particular por la que se imparte en Primera Instancia, permite  la ejecución provisional de las sentencias de condena dictadas en ese grado jurisdiccional – salvo que sean inejecutables o no contengan pronunciamiento de condena - aun cuando no sean firmes por haber sido recurridas en apelación, sin necesidad de prestar fianza ni caución.

Si se trata de la ejecución provisional de una sentencia de condena dineraria, en la que no se permite la oposición a la ejecución, sino solo a aquellas actuaciones ejecutivas concretas del procedimiento de apremio que puedan causar una situación imposible de restaurar o de compensar económicamente mediante el resarcimiento de daños y perjuicios (art. 528.3 LEC), surge el peligro de que quien se haya beneficiado de ella no sea luego capaz de devolver lo que haya percibido, si se revoca la sentencia provisionalmente ejecutada, lo que no ocurría con la LEC 1881 que exigía al solicitante una caución suficiente, lo que implicaba limitar la ejecución provisional a quienes dispusieran de recursos económicos suficientes para prestarla.

La cuestión que se plantea es, entonces, si es posible denegar el despacho de ejecución provisional de sentencia de condena dineraria por el riesgo de insolvencia del ejecutante, o, en su defecto, si una vez consignado en la Cuenta de Consignaciones del Juzgado el importe por el que se ha despachado la ejecución provisional hay que hacer entrega del mismo al ejecutante o puede quedar allí depositado  hasta que la sentencia adquiera firmeza.

Es comprensible el temor que puede generar ese riesgo de insolvencia para los intereses del que es ejecutado provisionalmente, pero, además de que nadie puede garantizar que quien es solvente o insolvente en un momento determinado, siga en igual condición al final del proceso, cuando sea firme la sentencia, la LEC 1/2000 no solo no contempla trámite alguno para debatir y declarar ese riesgo o situación de insolvencia, no solo no hace mención alguna a la capacidad económica de quién obtiene una sentencia favorable, a efectos de ejecución provisional, salvo, indirectamente, cuando en el trámite de contestación a la oposición a la petición de ejecución provisional de sentencia no dineraria – por razón del art. 528.2.2ª - se prevé - art. 529.3 -que, además de alegar cuanto proceda, pueda ofrecer caución suficiente en dinero efectivo o aval a primer requerimiento, es que su Exposición de motivos dice, expresamente, que se ha ponderado ese riesgo de insolvencia, y que la nueva regulación supondrá muchos más beneficios que perjuicios, y su art. 526 dispone que “…quien haya obtenido un pronunciamiento a su favor en sentencia de condena dictada en primera instancia podrá, sin simultánea prestación de caución, pedir y obtener su ejecución provisional…”

La respuesta a la primera cuestión es, por tanto, que no se podrá denegar el despacho de ejecución provisional por ese riesgo de insolvencia, sino que, conforme al art. 526 LEC, debe despacharse, obligatoriamente, porque solo se podrá denegar en los supuestos, tasados, – que no tienen nada que ver con la solvencia del ejecutante - de sentencias meramente declarativas o constitutivas (art. 521), sentencias que no contengan un pronunciamiento de condena (art. 517, art. 524.2 y art. 526), o cuando se trate de sentencias que dispongan o permitan la inscripción o la cancelación de asientos en Registros públicos, en que solo procederá la anotación preventiva mientras no sean firmes, o aun siéndolo, no hayan transcurrido los plazos indicados por esta Ley para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía (art. 524.4), y en los supuestos expresamente excluidos por el art. 525 LEC (arts. 526 y 527.3).

Y la respuesta a la segunda cuestión es que sí, que debe entregarse obligatoriamente el importe consignado – o el producto del proceso de ejecución - al ejecutante provisional, sin que exista justificación legal alguna para retenerlo en la cuenta de consignaciones del Juzgado; es que no se trata de una medida cautelar sobre el “humo de un buen derecho”, sino de la ejecución – provisional - de un título judicial, por lo que serían improcedentes las alegaciones o consideraciones en torno a si están o no suficientemente garantizadas las cantidades que se entreguen, si se ha garantizado mediante su consignación o por medio de avales el cumplimiento del fallo, o las especulaciones sobre la solvencia o insolvencia de las partes: es una sentencia, y si es provisionalmente ejecutable, y así se solicita, debe llevarse a efecto en sus propios términos, como parte que es del derecho a la tutela judicial efectiva.

Si la expresa exclusión de garantías o caución, la inexistencia de ningún trámite para alegar y acreditar esa insolvencia, el hecho de que se haya ponderado ese riesgo en la EM-LEC, y la obligación de despachar ejecución (art. 527.3 LEC) no permiten otra conclusión, a mayor abundancia, el Art. 524.3 LEC establece que “En la ejecución provisional de las sentencias de condena, las partes dispondrán de los mismos derechos y facultades procesales que en la ordinaria.” , lo que implica - art. 634 LEC - la entrega directa al ejecutante de los bienes embargados que sean 1º Dinero efectivo 2º Saldos de cuentas corrientes. 3º Divisas…;  y, a mayor abundancia, el art. 531 LEC establece que el Secretario judicial suspenderá la ejecución provisional “cuando el ejecutado pusiere a disposición del Juzgado, para su entrega al ejecutante,…la cantidad a la que hubiere sido condenado, más los intereses correspondientes y las costas por los que se despachó ejecución”, y solo una vez liquidados aquéllos y tasadas éstas, se decidirá sobre la continuación o el archivo de la ejecución.

La verdad es que poco le pueden importar al ejecutado las consideraciones estadísticas, a que se refiere la EM-LC, acerca de que ese peligro de insolvencia sea mínimo respecto de quienes disponen a su favor de una sentencia provisionalmente ejecutable, y hay que admitir que las opciones de que dispone si, tras la revocación de la sentencia de primera instancia, el ejecutante no le reintegra las cantidades abonadas - reguladas en los arts. 533 y 534 LEC - con ser interesantes, puesto que le remiten, no a un proceso declarativo para la compensación económica de lo provisionalmente ejecutado, sino, según los casos, a la vía de apremio o al procedimiento de ejecución ante el mismo tribunal que conoció de la ejecución provisional, resultarán absolutamente ineficaces cuando el ejecutante provisional sea insolvente.

Es cierto, y podrá gustar más o menos, pero es lo que está previsto legalmente y, a pesar de ese riesgo de insolvencia, parece bastante claro que el juzgado no podrá denegar en ningún caso el despacho de ejecución provisional por dicha causa, sino que deberá llevarlo a efecto y entregar el importe consignado, u obtenido en el proceso de ejecución, al ejecutante provisional.

José Ignacio Martínez Pallarés
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Un problema de tiempo

Dice el artículo 429.2 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil  (LEC), Ley 1/2000 de 7 de enero, que “Una vez admitidas las pruebas pertinentes y útiles se procederá a señalar la fecha del juicio, que deberá celebrarse en el plazo de un mes desde la conclusión de la audiencia.”

Debo aclarar que en un procedimiento judicial ordinario, de los que conocen los juzgados y tribunales encargados de la jurisdicción civil, una vez interpuesta la demanda y contestada la demanda, o una vez transcurrido el plazo para hacerlo, el Secretario judicial debe convocar a las partes en litigio, dentro del tercer día, a una audiencia, que debe celebrarse en el plazo de veinte días desde la convocatoria, al objeto de intentar un acuerdo o transacción que ponga fin al proceso (lo que a estas alturas suele ser imposible), examinar las cuestiones procesales que pudieran impedir la continuación del proceso hasta su terminación mediante sentencia, fijar con precisión el objeto del proceso y los extremos, de hecho o de derecho, sobre los que exista controversia y, en su caso, proponer y admitir la prueba.

Se trata de una Ley nacida con el laudable propósito de conseguir una mayor efectividad en la tutela judicial efectiva, superando la prolija complejidad de la Ley de 1881 después de innumerables retoques y parches a lo largo de más de un siglo, y que en materia de plazos para las actuaciones procesales opta, por unos plazos para las partes que se consideran breves pero suficientes, reconociendo que el simple acortamiento legal de los plazos no redunda directamente en la disminución del plazo para dictar sentencia; y respecto de los señalamientos de audiencias juicios y vistas por los juzgados, que en el Título Preliminar se reconoce de capital importancia para la estructura del procedimiento, señalan plazos – los que antes he indicado – pero rehuye directamente darles un carácter imperativo, reconociendo de antemano que no van a ser cumplidos, haciendo una vaga referencia a la confianza en que los calendarios de juzgados y tribunales permita el cumplimiento del deber que incumbe a todos los servidores de la Administración de Justicia.

Hay que reconocer que la carga de trabajo que pesa sobre algunos juzgados es excesiva, pero no por ello deja de sorprender la dilación en algunos señalamientos.

El pasado 1 de junio de 2011 terminábamos una audiencia previa, el juez consultó al secretario judicial por la próxima fecha para celebrar el acto del juicio, y nos convocó para el 17 de octubre; ambos letrados echamos mano de nuestras respectivas agendas, para comprobar que no teníamos otro señalamiento, cuando escuchamos la voz del juez aclarando que era del año 2012. Escuché la voz del procurador de mi cliente que exclamaba en voz baja, pero audible, que eso sería si estábamos vivos para entonces.

Era un perfecto resumen de mi pensamiento, justicia tardía no es justicia, y para entonces, dentro de año y medio, ya veremos cual de nuestros clientes – empresas con las dificultades propias de la época en la que estamos - está todavía en disposición de comparecer y si es posible para entonces obtener la justicia que se reclama.

José Ignacio Martínez Pallarés
www.masabogado.com