La ejecución de sentencias de hacer no personalísimo

La ejecución de las obligaciones de hacer viene regulada por los arts. 705 a 709 LEC, el primero de los cuales establece que “Si el título ejecutivo obliga a hacer alguna cosa, el tribunal requerirá al deudor para que la haga dentro de un plazo que fijará según la naturaleza del hacer y las circunstancias que concurran.”, distinguiendo a continuación, para el caso de que no se lleve a efecto en el plazo otorgado, entre las obligaciones de hacer según sea personalísimo o no - arts. 709 y 706, respectivamente -  y estableciendo unas normas especiales - arts. 707 y 708 - para las condenas a publicar una sentencia en medios de comunicación o a emitir una declaración de voluntad.

Cuando se trata de la ejecución de una obligación de hacer no personalísimo (art. 706 LEC), que es lo que ahora nos ocupa, habrá que examinar en primer lugar si el título ejecutivo, la sentencia que condena a ese hacer, contiene una disposición expresa para el caso de incumplimiento del deudor, en cuyo caso habrá que estar a lo que en el mismo se disponga (art. 706.1 párrafo 2), pero si no es ese el caso, una vez transcurrido el plazo otorgado - art. 705 LEC - “…el ejecutante podrá pedir que se le faculte para encargarlo a un tercero, a costa del ejecutado, o reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios.”, disponiendo el art. 706.2 LEC que si “… el ejecutante optare por encargar el hacer a un tercero, se valorará previamente el coste de dicho hacer por un perito tasador designado por el Secretario judicial y, si el ejecutado no depositase la cantidad que éste apruebe mediante decreto, susceptible de recurso directo de revisión sin efecto suspensivo ante el Tribunal que dictó la orden general de ejecución, o no afianzase el pago, se procederá de inmediato al embargo de bienes y a su realización forzosa hasta obtener la suma que sea necesaria.”, señalando el siguiente párrafo que “Cuando el ejecutante optare por el resarcimiento de daños y perjuicios, se procederá a cuantificarlos conforme a lo previsto en los artículos 712  y siguientes.”

Una vez obtenida una sentencia condenatoria a un hacer no personalísimo, por ejemplo una sentencia de condena derivada del ejercicio de las acciones de reclamación por daños materiales por vicios o defectos constructivos a que se refiere el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación, ¿por qué opción decantarse para hacer efectiva dicha sentencia, una vez transcurrido el plazo para cumplirla personalmente?

La primera de las opciones – encargar el hacer a un tercero - tiene como consecuencia que el coste de ese hacer se valorará por un perito judicial designado por el Secretario Judicial, sin que exista la posibilidad de contradicción, y sin que quepa acordar ese procedimiento contradictorio por vía de interpretación - Auto AP Murcia (Sección 1ª) núm. 154/2010 de 17 mayo - , puesto que parece claro que si dicho procedimiento sí ha sido contemplado para la cuantificación de daños y perjuicios a que se refiere el párrafo segundo del 706.2 LEC, por remisión a los artículos 712 y siguientes LEC, y no lo ha sido para la valoración previa al encargo a un tercero a que se refiere el párrafo primero, es porque el legislador así lo ha querido para este supuesto concreto, lo que es coherente con la labor del perito, que se reduce a realizar una determinación de costes como paso previo a requerir al ejecutado su cuantía o acordar las trabas por la misma, y con la previsión de que la cantidad establecida por dicho perito se apruebe por decreto, lo que es indicativo de que lo considera como una actividad de trámite que no ha de ser sometida a contradicción. Contra dicho decreto cabe recurso de reposición, que resolverá el Secretario Judicial (art. 451 a 453 LEC), pero contra el decreto resolutivo de la reposición no se dará recurso alguno (art. 454 bis LEC), sin que sea posible reproducirlo en una audiencia posterior, como prevé dicho precepto, puesto que el recurso se ha suscitado no fase procesal declarativa, y por tanto susceptible de posterior revisión, sino en fase de ejecución de sentencia - Auto AP Murcia (Sección 4ª) núm. 208/2011 de 13 octubre -, y sin que sea posible contra el mismo recurso directo de revisión, puesto que el decreto no pone fin al procedimiento ni impide su continuación (art. 454 bis. 1 párrafo 2º), ni recurso de apelación por la misma razón, por aplicación del art. 454.bis. 3 LEC, y porque el art. 562 LEC, que permite recurrir en reposición para denunciar la infracción de normas del proceso de ejecución, permite apelar solo en aquellos casos que expresamente prevea la Ley, y no es el caso.

Esta regulación ha sido objeto de crítica por algunas Audiencias - Auto AP Jaén 25/03/2011, SAP Zamora 21/11/2008 - que consideran que al no permitir informes contradictorios al del perito judicial hay una merma en la aportación de datos que dificulta su valoración judicial con arreglo a las reglas de la sana critica, por  la simplificación y reduccionismo del legislador al presuponer que la obligación de hacer está siempre perfectamente delimitada en el titulo ejecutivo, y puede no ser así, lo que exigiría que antes del requerimiento del art. 705 LEC se practicaran las actuaciones necesarias para su concreción, y porque la valoración de una obra - daños por vicios constructivos, restauración de un elemento a su estado original, etc. - es parte integrante del proyecto y carece de toda lógica que se valore previamente a la confección del proyecto que recoja las soluciones técnicas o constructivas al hacer que se contemple, con mas o menos precisión, en el titulo ejecutivo.

Todo ello tiene una razón de ser, sin embargo, y es que el importe fijado por el perito no se considera que se trate de una suma definitiva que se entregue al ejecutante para que ejecute sin más, transformando la obligación de hacer en una obligación dineraria - Auto AP Valencia núm. 85/2007 de 10 abril -, sino que ha de entenderse como un anticipo y garantía de las sumas necesarias para la ejecución, que está sometida al posterior control y liquidación judicial, y que puede implicar - Auto AP Murcia (Sección 3ª) núm. 142/2007 de 18 octubre -  la necesidad de presentar un proyecto de ejecución de las obras a realizar para ejecutar la sentencia en los términos previstos cuando ese hacer no haya quedado perfectamente delimitado en la misma.

No ocurrirá así cuando se opte por el resarcimiento de daños y perjuicios, en cuyo caso se procederá a cuantificarlos conforme a lo previsto en los artículos 712 y siguientes LEC, que regulan un procedimiento de liquidación, de determinación del equivalente pecuniario de la prestación no dineraria, sometido al principio de contradicción: comienza con la petición de su determinación judicial presentando – art. 717 LEC - “una estimación pecuniaria de dicha prestación y las razones que la fundamenten, acompañándose los documentos [y dictámenes, art. 713 LEC] que el solicitante considere oportunos para fundar su petición,” de la que se da traslado a quien hubiere de abonarlos, para que en el plazo de diez días conteste lo que estime conveniente, conformándose con dicha petición (art. 714 LEC), u oponiéndose, en cuyo caso – art. 715 LEC – “…se sustanciará la liquidación de daños y perjuicios  - la estimación pecuniaria - por los trámites establecidos para los juicios verbales en los artículos 441 y siguientes,“; aunque se prevé que “podrá el Tribunal que dictó la orden general de ejecución, mediante providencia, a instancia de parte o de oficio, si lo considera necesario, nombrar un perito que dictamine sobre la efectiva producción de los daños y su evaluación en dinero.”, dicho dictamen podrá ser sometido a contradicción en el acto de la vista, junto con los informes presentados, en su caso, por las partes, sin que la LEC le otorgue – otra cosa es lo que de facto ocurra – carácter dirimente por el hecho de haber sido designado judicialmente el perito autor del mismo, debiendo ser valorados todos los dictámenes presentados con arreglo a las reglas de la sana crítica (art. 348 LEC); y termina mediante un auto que fija la cantidad que debe ser abonada al acreedor, apelable ante la Audiencia aunque sea sin efecto suspensivo.

Se trata de dos opciones completamente distintas, cada una de ellas con sus ventajas e inconvenientes, y habrá que ponderar muy bien cual es el camino a seguir en cada caso para obtener la más completa y efectiva ejecución de la sentencia. Y explicarlo.

José Ignacio Martínez Pallarés
www.masabogado.com

La ejecución provisional de las costas procesales

Dice la Exposición de Motivos de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil que el derecho de todos a una tutela judicial efectiva, expresado en el artículo 24.1 CE, coincide con el anhelo y la necesidad social de una Justicia civil  efectiva, lo que significa plenitud de garantías procesales y, a la vez, una respuesta judicial más pronta, más cercana en el tiempo a las demandas de tutela, y con mayor capacidad de transformación real de las cosas. En relación con esa declaración de intenciones, la regulación de la ejecución provisional se presenta como una de las principales innovaciones de la nueva LEC, al confiar decididamente en la Justicia impartida por los Juzgados de primera instancia, y considerar provisionalmente ejecutables las sentencias de condena dictadas en ese grado jurisdiccional sin necesidad de prestar fianza ni caución, estableciendo su artículo  527. 3 que “Solicitada la ejecución provisional, el tribunal la despachará salvo que se tratare de sentencia comprendida en el artículo 525 o que no contuviere pronunciamiento de condena en favor del solicitante.”

La cuestión que se plantea ante una sentencia de condena dineraria, o absolutoria de esa condena, es si las costas de ese proceso pueden o no ser ejecutadas provisionalmente, y no es una cuestión baladí para quien se ve favorecido por esa sentencia dictada en instancia y debe, pese a ello, afrontar a su costa los gastos del proceso.

La LEC se refiere a las costas procesales en los arts. 241 a 246 LEC, que se refieren a la tasación, y en los arts. 394 a 398 LEC, que se refieren a la condena en costas, además de otras referencias dispersas por el texto legal entre las que cabe citar, por el tema que nos ocupa, los arts. 531 y 533 LEC que se refieren, respectivamente, al ingreso y tasación de las costas del propio proceso de ejecución provisional, y a su devolución, en caso de revocación de la sentencia de instancia; pero la LEC no se refiere expresamente a la posibilidad de ejecutar provisionalmente el pronunciamiento sobre las costas procesales correspondientes al proceso principal, siendo ampliamente mayoritaria la opinión de que no es posible, con argumentos que, básicamente, se pueden agrupar en los siguientes: 1) exigencia de firmeza de la sentencia, 2) carácter accesorio del pronunciamiento, y 3) falta de liquidez.

1) Se afirma que la sentencia que condena en costas solo constituye título ejecutivo cuando se integra con la resolución que aprueba la tasación de costas, por lo que la tasación no podrá ser solicitada en tanto la sentencia no sea firme, y a este respecto se invoca el art. 242 LEC, que se refiere a la solicitud de tasación de costas, y dice que “1. Cuando hubiere condena en costas, luego que sea firme, se procederá a la exacción de las mismas por el procedimiento de apremio, previa su tasación…. 3. Una vez firme la resolución en que se hubiese impuesto la condena, los procuradores, abogados, peritos y demás personas…; y también el art. 517.1.1º LEC, que se refiere a los títulos que llevan aparejada ejecución, y cita entre ellos la “Sentencia de condena firme.”

No creo, sin embargo, que sea un argumento definitivo, porque esos preceptos no dejan de ser declaraciones generales sometidas a la excepción de la propia ejecución provisional que se refiere, por definición, a resoluciones judiciales que no son firmes (art. 524.2 LEC), y no está incluido por el art. 525 LEC entre las sentencias (n.º1 y 2) y pronunciamientos (n.º3) expresamente excluidos de la ejecución provisional.

A este respecto podemos recordar que la EM-LEC dice que “Solicitada la ejecución provisional, el tribunal la despachará, salvo que la sentencia sea de las inejecutables o no contenga pronunciamiento de condena.”, y esa referencia a “pronunciamientos” la podemos encontrar en diversos preceptos relacionados con la ejecución provisional, como el art. 521 LEC cuando, tras señalar en su ap.1 que “No se despachará ejecución de las sentencias meramente declarativas ni de las constitutivas”, dice en su ap.3 que “cuando una sentencia constitutiva contenga también pronunciamientos de condena, éstos se ejecutarán del modo previsto  para ellos en esta Ley”, y el art. 527.3 LEC cuando señala que “Solicitada la ejecución provisional, el tribunal la despachará salvo que se tratare de sentencia comprendida en el artículo 525 o que no contuviere pronunciamiento de condena en favor del solicitante.”, y el pronunciamiento sobre costas es, indudablemente, un pronunciamiento de condena dinerario en cualquier sentencia.

2) Se afirma entonces que es un pronunciamiento accesorio del principal, una mera consecuencia del proceso, de la estimación o desestimación, pero no su finalidad, por lo que no forma parte de la “pretensión de las partes” a los efectos de ejecución provisional.

Es verdad que es un pronunciamiento accesorio, porque por sí mismo no es el objeto principal de un proceso, pero es que, a) por un lado no hay precepto alguno sobre la ejecución provisional que distinga entre pronunciamientos principales y accesorios, salvo que como tal se considere la pretensión indemnizatoria en los procesos por vulneración de los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, que están excluidas de la ejecución provisional (art.  527.3 LEC), y en tal caso habría que entender, a sensu contrario, que no estarían excluidas de la ejecución provisional las costas procesales, aunque se trate de un pronunciamiento accesorio; y b) por otro lado, parece razonable que si se puede pedir la ejecución provisional de una sentencia condenatoria dineraria, lo más, se pueda pedir la ejecución de las costas procesales, lo menos, que permitirá que la satisfacción del derecho de quien ejecuta provisionalmente una sentencia no se vea mermado por el pago de los costes del proceso. De hecho, normalmente, sí es una pretensión de las partes, explicitada en el suplico de la demanda, cuando se pide expresamente esa condena, con independencia del criterio del vencimiento objetivo del art. 394 LEC, y es doctrina comúnmente admitida (STS de 7/03/1988, 26/06/1990, 04/07/1997) que su imposición obedece no sólo a la sanción de una conducta procesal, sino a la necesidad de satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no queden mermados por tener que acudir a los Tribunales para que sean reconocidos, de modo que el pago de las costas de un proceso es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado - representado por Procurador y asistido de Abogado - a presentar una demanda, o a contestarla, para defender su derecho.

3) Se opone también el carácter ilíquido de la condena en costas, que no es por sí sola susceptible de ejecución, ni definitiva ni provisional, porque requiere de un proceso de tasación, sometido a impugnación, que culminará en un título (Decreto) ejecutable, por lo que se asemejaría – dicen algunas Audiencias – a las sentencias declarativas, que no son ejecutables.

No creo que sea tampoco un argumento definitivo, porque nada impide que se proceda a su tasación-liquidación, previo al despacho de ejecución, sea definitiva o provisional, y de hecho se prevé el pago de las costas de la ejecución provisional, cuya tasación está prevista en el artículo art. 531 LEC, como es posible la liquidación de intereses, del principal y de la ejecución provisional, y como es posible algo bastante más complicado, como es la ejecución provisional de las sentencias que implican una ejecución no dineraria, como las de un hacer no personalísimo (art. 706 LEC), que implican un proceso de valoración de ese hacer para encargarlo a un tercero, o bien a una liquidación de los daños y perjuicios conforme al 712 y siguientes de la LEC. En definitiva, tásense la costas previamente, igual que en la ejecución de una sentencia firme, y se podrán ejecutar provisionalmente las costas del proceso principal.

En mi opinión, por tanto, no existen obstáculos insuperables para que se puedan tasar y ejecutar provisionalmente los pronunciamientos de condena al pago de costas procesales contenidos en una sentencia de condena dineraria, o en una sentencia absolutoria de esa condena, porque que no va a ser el absuelto del pago que se le reclamaba de peor condición que el que obtiene una sentencia favorable, como es posible ejecutar provisionalmente pronunciamientos que requieren de procesos de valoración y liquidación más complicados que una tasación de costas, y como es posible tasar y ejecutar las costas procesales correspondientes a la ejecución provisional despachada.

Eso sí, se trata de una opinión absolutamente minoritaria, y aunque haya en la doctrina quien la sostiene, no es el criterio mayoritario, ni mucho menos el que viene siendo aplicado por Juzgados y Audiencias Provinciales, así que yo no lo intentaría salvo, por supuesto, que ese fuera el criterio del Juzgado o la Audiencia que deba conocer del caso concreto.

José Ignacio Martínez Pallarés
www.masabogado.com

Recurso de casación, igualdad y seguridad jurídica

El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en uso de la potestad que le otorga el  art. 264.1 LOPJ, acordó el pasado 30/12/2011 los criterios interpretativos a seguir para el acceso a los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal (que sustituyen a los establecidos en el Acuerdo de 12/12/2000) tras la entrada en vigor de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 37/2011 de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal (BOE 11 de octubre) que, entre otras medidas, establece con carácter general el recurso de casación por razón de interés casacional con independencia de la cuantía económica del litigio.

Hay que recordar que, antes de dicha reforma, el art. 477.2 LEC permitía recurrir en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales cuando (aparte del motivo 1º, que ni se ha modificado ni viene al caso) la cuantía del asunto – motivo 2º - excediera de 150.000 euros, y cuando la resolución del recurso – motivo 3º- presentara interés casacional, existiendo dicho interés, según el art. 477.3 LEC, cuya redacción permanece inalterada, “cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencia Provinciales...”

El problema se presentó cuando el Tribunal Supremo, apoyándose en la Exposición de Motivos de la LEC, cuando se refiere a la necesaria objetivación del interés casacional “…no sólo mediante un parámetro de cuantía elevada, sino con la exigencia de que los asuntos sustanciados en razón de la materia aparezcan resueltos con infracción de la ley sustantiva, desde luego, pero, además, contra doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo…o sobre asuntos o cuestiones en los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales”, entendió, y plasmó en el Acuerdo de 12/12/2000, algo que el precepto no decía, que los cauces de acceso al  recurso de casación establecidos en el art. 477.2. 2º y 3º  LEC son distintos y  excluyentes y que, puesto que los arts. 248, 249 y 250 LEC distinguen entre los juicios “por razón de la cuantía” y “de la materia”, la vía de acceso procedente en los asuntos seguidos por razón de la cuantía era la del ordinal 2º del citado precepto, siempre que la misma superara los 150.000 euros, sin que pudiera utilizarse el cauce del ordinal 3º del art. 477.2, esto es, del "interés  casacional", para eludir las consecuencias de no alcanzar el litigio la cuantía legalmente establecida o su indeterminación; dicho cauce solo podía utilizarse para recurrir las sentencias dictadas en los procedimientos seguidos por razón de la materia, esto es, contra aquellos asuntos que la LEC ordena dirimir en un procedimiento determinado al margen las normas generales que atienden a la cuantía: juicio ordinario, por razón de la materia, excepto los de tutela civil de los derechos fundamentales, y juicio verbal, igualmente en atención a la materia, procesos especiales del Libro IV LEC y otros procedimientos especiales de la propia LEC, y en materia de reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, al amparo de los Convenios de Bruselas de 27/12/1968 y de Lugano, de 16/09/1988.

Tras la nueva redacción dada por la Ley 37/2011 el art. 477.2 LEC establece que “Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencia Provinciales…: 2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.” , elevando sustancialmente la cuantía y, a continuación, modifica radicalmente el ordinal 3º permitiendo el acceso a casación “3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional.”

La nueva redacción no deja lugar a dudas sobre la intención del legislador, reduce el recurso de casación por razón de la cuantía a una modalidad excepcional, al elevarla a 600.000 euros, y establece con carácter general la existencia de un interés casacional como presupuesto que da lugar a la admisibilidad del recurso, garantizando así la igualdad de todos los litigantes cualquiera que sea el nivel económico del asunto – con la pequeña matización que se dirá -, y permitiendo al Tribunal Supremo, en palabras del Preámbulo de la Ley 37/2011, “cumplir de forma más eficaz los fines legalmente establecidos”, esto es, los de unificación de la aplicación de la ley civil y mercantil que le corresponden  como órgano jurisdiccional superior en el orden civil, fijando la doctrina que se estima correcta en contra del criterio seguido en la sentencia recurrida frente a otras sentencias de las Audiencia Provinciales.

Se trataba, por tanto de una reforma deseable y necesaria, tras la interpretación restrictiva del art. 477.2 LEC realizada por el Tribunal Supremo en el acuerdo de 12/12/2000, para intentar garantizar principios esenciales como son los de igualdad y seguridad jurídica, dado que no es infrecuente, a veces dentro de una misma Provincia, encontrar interpretaciones y soluciones completamente opuestas a un mismo asunto.

La pequeña matización es que la Ley 37/2011 también da una nueva redacción al artículo 455.1 LEC, excluyendo el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los juicios verbales por razón de la cuantía cuando ésta no supere los 3.000 euros, tratando con ello – según el Preámbulo de dicha Ley – “de limitar el uso, a veces abusivo, y muchas veces innecesario, de instancias judiciales.”, por lo que al no conocer de ellas en apelación las Audiencias Provinciales no podrán acceder a casación.

El verdadero problema en tal caso es, por supuesto, la falta de acceso a la segunda instancia, injustificable, a mi juicio, y contrario al principio de igualdad, en un país en el SMI está en 641 €; pero es un obstáculo relativo dado el interés, que puede ser común a las partes en litigio, de garantizarse la posibilidad de recurrir en apelación fijando la cuantía – siempre que sea posible - por encima de esos 3.000 euros.

José Ignacio Martínez Pallarés
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