Siempre a instancias del actor, principal o reconvencional (art. 721 LEC) puede el Tribunal adoptar sobre los bienes y derechos del demandado las medidas cautelares que considere necesarias (art. 726 LEC), siempre que sean exclusivamente conducentes a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente, y siempre que no sea susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz… pero menos gravosa o perjudicial para el demandado.
La claridad de los preceptos hacen innecesarias mayores explicaciones del concepto, recogiendo el art. 727 LEC un listado de aquellas que, entre otras, pueden ser solicitadas por el demandante y adoptadas por el Tribunal, y entre ellas está (5º) la anotación preventiva de demanda, cuando la medida se quiera adoptar respecto de bienes o derechos susceptibles de inscripción en Registros públicos.
El problema se plantea cuando en el procedimiento principal, cuyo resultado se quiere asegurar mediante la anotación preventiva de demanda en el Registro de la Propiedad, tiene por objeto el dominio y la posesión de una finca, previa la determinación del linde con la finca en conflicto, cuando esa posesión ha sido mantenida pacíficamente durante largo tiempo. Es evidente el interés del demandante en conseguir esa anotación preventiva para evitar, tanto los actos de disposición que pudiera realizar la demandada, como la actuación de terceros frente a lo que en el Registro consta como de su propiedad, y así garantizar que una sentencia favorable pueda cumplirse en todos sus términos, sin tener que acudir a sucesivos procedimientos frente a sucesivos titulares; pero el art. 728.1.2º LEC, en relación con el requisito de periculum in mora, establece que “No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces.”, y este precepto es utilizado, en ocasiones con éxito, para oponerse a la adopción de esa medida cautelar. ¿Es así?
La cuestión, en primer lugar, es que ese precepto no puede considerarse de forma abstracta, sino que hay que ponerlo en relación con las medidas del art. 727 LEC, y con la concreta medida cautelar que se pretenda, y hay que recordar que no todas tienen los mismos efectos, sino que hay que distinguir aquellas medidas que tienen una eficacia limitada al aseguramiento, que se caracterizan por mantener o constituir una situación adecuada para que, cuando jurídicamente puedan desarrollarse los efectos de la sentencia principal, pueda hacerlo efectivamente, sin obstáculos de difícil superación, pero no producen una satisfacción de la pretensión deducida en el proceso principal, de aquellas otras medidas que tienen efectos innovadores respecto de la situación de hecho existente, o satisfacen o anticipan el derecho o interés cuya tutela se solicita.
Y para determinar si una medida cautelar tiene esos efectos, o no, hay que considerar la pretensión interpuesta y la sentencia a la que puede conducir su estimación. Si la pretensión y la sentencia se dirigen, por ejemplo, a un hacer o no hacer, la medida cautelar que consista en una orden de ese hacer o no hacer (726.2 y 727.7ª LEC) es una medida que, provisionalmente, satisface y anticipa el fallo en el proceso principal: si la pretensión se dirige al restablecimiento de un suministro, la medida cautelar que consista el restablecimiento de ese suministro implica unos efectos que trascienden de la conservación de la situación de hecho existente al plantearse el litigio e innovan esa situación en el sentido de imponer (aunque sea con la provisionalidad propia de una medida cautelar) una satisfacción anticipada de la pretensión interpuesta en el proceso principal que, extraprocesalmente, no estaba siendo reconocida ni satisfecha, y es en ese contexto en el que adquiere todo su sentido la previsión del art. 728.1.2º LEC si la situación de hecho, en el ejemplo, de un suministro cortado, ha sido consentida largo tiempo por quien ahora pide que se restablezca.
La medida consistente en la anotación preventiva de demanda de propiedad y derechos reales en el Registro de la Propiedad según el artículo 42.1 LH no tiene, en ningún caso, un efecto innovador, ni satisface o anticipa la tutela judicial pretendida en el proceso principal, sino que cumple una finalidad de puro aseguramiento de los efectos de esa sentencia principal, respondiendo al criterio de la mínima injerencia en la esfera jurídica del demandado hasta la emisión de la sentencia firme en el proceso principal; y así como entre las medidas cautelares contempladas en el art. 727 LEC hay algunas que implican por sí mismas una modificación de la situación de hecho existente [p. ej. el depósito cosas muebles, la intervención y depósito de ingresos, la orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad, o de interrumpir o cesar en una prestación, o la suspensión de acuerdos sociales impugnados], la anotación preventiva de demanda, por el contrario, no implica por sí misma, en ningún caso, tal modificación de una situación de hecho, y así lo reconocen numerosas resoluciones de nuestras Audiencias – Auto AP Santa Cruz de Tenerife núm. 28/2011, de 1 marzo, Auto AP Las Palmas núm. 115/2010, de 4 junio, Auto AP Burgos núm. 425/2009, de 13 de noviembre, Auto AP Pontevedra núm. 108/2009 de 22 de mayo de 2009 - que afirman que “la medida de anotación preventiva no supone alteraciones de situaciones de hecho producidas sino evitar que se produzcan otras que puedan frustrar la efectividad de la sentencia que se dicte.”
Y la cuestión, en segundo lugar, es que lo que proscribe el segundo párrafo del art. 728.1 LEC es la adopción de aquellas medidas cautelares que “por sí mismas” impliquen una modificación de una “situación de hecho” consentida; es decir, no se trata de que el resultado final del proceso que se pretende asegurar mediante una medida cautelar pueda implicar una modificación de una situación de hecho que venía siendo consentida, sino que la misma medida cautelar lleve consigo, implique directamente esa modificación, y esto es lo que está proscrito.
Por tanto, para concluir, puesto que la medida cautelar de anotación preventiva de demanda en el Registro de la Propiedad no modifica por sí misma la situación de hecho, no puede invocarse dicho precepto, ni puede servir para fundamentar una resolución que deniegue la adopción de esa medida.
No obstante, cuidado, que a veces prospera.
José Ignacio Martínez Pallarés
www.masabogado.com
