Proceso civil y mediación. El acceso a las fuentes de prueba desde la perspectiva ADR.

Proceso civil y mediación. El acceso a las fuentes de prueba desde la perspectiva ADR. José Ignacio Martínez Pallarés.  (RI §421763)  

PROCESO CIVIL Y MEDIACIÓN.

EL ACCESO A LAS FUENTES DE PRUEBA DESDE LA PERSPECTIVA ADR

Por

JOSÉ IGNACIO MARTÍNEZ PALLARÉS

Profesor asociado de Derecho Procesal en la Universidad de Murcia

Abogado

joseignacio.martinez1@um.es

       

           Revista General de Derecho Procesal 49 (2019)

RESUMEN: En un contexto de búsqueda de fórmulas para fomentar el recurso a sistemas de resolución de conflictos alternativos al judicial, y de mayor exigencia de garantía de acceso a los tribunales y de control temprano del proceso para mejorar su eficacia, eficiencia y calidad, la certeza de la posibilidad de conocer, antes de un eventual proceso judicial, los hechos relevantes de un conflicto y las pruebas, eliminando la instrumentalización de la incertidumbre, puede contribuir a ambos objetivos, creando las condiciones para que las partes compartan tempranamente esa información, mejorando la calidad del debate, facilitando la evaluación de las opciones posibles y, por tanto, la resolución temprana del conflicto o, en su defecto, su más rápida y efectiva resolución judicial. Es para ello obligado superar el limitado ámbito de las diligencias preliminares con carácter general, y no limitado a concretas materias.

PALABRAS CLAVE: hechos, prueba, diligencias preliminares, mediación, proceso.

ABSTRACT: In a context of searching for formulas to encourage the use of alternative ways to the judicial system for dispute resolution, and of a greater demand to guarantee access to the courts and an early control of the process to improve its effectiveness, efficiency and quality, the certainty of the possibility of knowing, before an eventual judicial process, the relevant conflict´s facts and the evidences, removing the instrumentalization of the uncertainty, can contribute to both objectives, creating the conditions for the parties to share this information early, improving the quality of the debate, facilitating the evaluation of the possible options for an early resolution of the conflict or, if failing that, providing a faster and more effective judicial resolution. For this, it is necessary to overcome the limited scope of the preliminary proceeding, and not limited it to specific matters.

        KEYWORDS: facts, evidence, preliminary inquiries, mediation, judicial process.

SUMARIO: I.- INTRODUCCIÓN. II.- SOBRE EL CONOCIMIENTO DE LOS HECHOS, LA MEDIACIÓN Y EL PROCESO JUDICIAL. 1. El conocimiento de los hechos como presupuesto para la valoración de alternativas en la resolución de un conflicto. 2. Función del proceso civil y de la prueba en los sistemas procesales: proceso de convergencia. 2.1. Sobre el objeto del proceso civil. 2.2. Sobre el papel de las partes y del juez en el proceso civil: evolución y proceso de convergencia. 2.3. Función y carga de la prueba en el proceso civil, del principio de buena fe al de leal colaboración. III.- EL ACCESO A LAS FUENTES DE PRUEBA. 1. Los hechos y el acceso a las fuentes de prueba en el proceso de mediación.2. Los hechos y el acceso a las fuentes de prueba en el proceso civil. 2.1. El acceso a las fuentes de prueba en los sistemas de common law. 2.2. Tendencias. IV.- EL ACCESO A LAS FUENTES DE PRUEBA EN ESPAÑA. SITUACIÓN Y PROPUESTAS. 1. Introducción. 2. Las diligencias preliminares, una institución en reforma permanente. 3. Desbordando el marco de las diligencias preliminares: el acceso a las fuentes de prueba. V.- CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFÍA

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El principio de confidencialidad en la mediación, una delimitación conceptual obligada.

EL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD EN LA MEDIACIÓN, 

UNA DELIMITACIÓN CONCEPTUAL OBLIGADA

Por

JOSÉ IGNACIO MARTÍNEZ PALLARÉS

Doctorando en Derecho en la Universidad de Murcia

Abogado

joseignacio.martinez1@um.es

Revista General de Derecho Procesal 44 (2018)

RESUMEN: La mediación se desarrolla siempre a la sombra de un proceso judicial, valorando, entre otros factores, el grado de certeza sobre los hechos demostrables, propios y ajenos. El conocimiento de los hechos relevantes es esencial en un proceso de resolución de conflictos, pero si bien la confidencialidad en la mediación pretende garantizar un debate franco y leal, puede convertirse en un obstáculo si afecta a la alegación y prueba de los hechos en un proceso judicial posterior. Vincular al deber de buena fe la obligación de proporcionar la información más completa sobre los hechos relevantes en mediación, e impedir su ocultación para su utilización en un proceso judicial posterior, exige delimitar de forma mucho más estricta los ámbitos subjetivo y objetivo de la confidencialidad.

PALABRAS CLAVE: mediación, proceso civil, hechos, confidencialidad, prueba.

ABSTRACT: Mediation always takes place in the shadow of a judicial process, valuing, among other factors, the degree of certainty about the demonstrable facts, own and others. Knowledge of the relevant facts is essential in a dispute resolution process, but, while confidentiality in mediation aims to ensure a frank and fair discussion, it can become an obstacle if it affects the allegation and proof of the facts in a subsequent judicial process. Linking to the duty of good faith the obligation to provide the most complete information abour the relevant facts in mediation, and prevent its concealment for use in a subsequent judicial process, requires a much stricter delimitation of the subjective and objective areas of confidentiality.

KEYWORDS: mediation, civil process, facts, confidentiality, evidence.

SUMARIO: I.- INTRODUCCIÓN. II.- CONCEPTO DE CONFIDENCIALIDAD Y REGULACIÓN. III.- EL ALCANCE SUBJETIVO DE LA CONFIDENCIALIDAD. IV.- EL ALCANCE OBJETIVO DE LA CONFIDENCIALIDAD. IV.1 La prueba documental. IV.2 El interrogatorio de partes y de testigos. IV.3 La prueba pericial. V.- CONOCIMIENTO DE LOS HECHOS, CONFIDENCIALIDAD Y EVENTUAL PROCESO JUDICIAL. V.1. Relación entre conocimiento de los hechos, y mediación y proceso civil en EEUU. V.2. La situación en España. VI.- CONCLUSIONES

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Proceso monitorio para la reclamación de deudas, y documentación inicial exigible.

La introducción en nuestro derecho positivo del proceso monitorio se produce inicialmente como consecuencia de una iniciativa legislativa popular que provocó la modificación de la Ley de Propiedad Horizontal por Ley 8/1999, de 6 de abril, cuyo artículo 17 dio una nueva redacción al artículo 21 LPH que reguló por vez primera en nuestro Ordenamiento dicho proceso; posteriormente se incorporó con carácter general al proceso civil en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y ello debido a la recomendación de la Unión Europea de 12 de mayo de 1995 que dicta la Directiva 2000/35/CE por la que se proponen determinadas directrices de lucha contra la morosidad en las operaciones mercantiles, medidas entre las que se cita la introducción de un proceso judicial ágil y rápido que se configura como un instrumento jurídico para la rápida y eficaz protección del crédito dinerario, en virtud del cual se requiere al deudor para que pague la cantidad reclamada que aparece suficientemente documentada, al tiempo que se le dan al deudor demandado las garantías necesarias para el pleno conocimiento de la deuda que se le reclama, permitiéndole contestar y oponerse al requerimiento, dando razón de su oposición al pago, pues, de lo contrario, se considera lo suficientemente justificada la deuda reclamada como para  despachar ejecución sobre sus bienes.

La Exposición de Motivos de la LEC (XIX) describe el proceso monitorio como un procedimiento destinado a otorgar protección rápida y eficaz al crédito dinerario líquido de muchos justiciables y, en especial, del que surge del tráfico mercantil de profesionales y de la pequeña y mediana empresa, siempre que el derecho de crédito que se reclama reúna las formalidades legales previstas, siendo un punto clave de este proceso, como advierte la misma exposición de motivos, que “con la solicitud se aporten documentos de los que resulte una base de buena apariencia jurídica de la deuda.”

Cuales puedan ser esos documentos que permiten iniciar este expeditivo proceso para el cobro de deudas o, más bien, si, dados los amplios términos en que se expresa nuestra LEC, es válido a tales efectos cualquier documento en que aparezca reflejada una deuda, es la cuestión que ahora nos ocupa.

Prueba pericial, de parte o judicial. La importancia, o no, de la disyuntiva “o”.

La prueba de dictamen de perito, o prueba pericial, regulada en los arts. 335 a 352 LEC, y a la que ya me he referido en otras ocasiones al tratar el juramento o promesa a que se refiere el art. 335.2 LEC, y las facultades y extralimitaciones judiciales respecto de la misma, es uno de los medios ordinarios de prueba que pueden ser usados en juicio por las partes (art. 299.1.4º LEC), y es un medio peculiar, tanto por el sujeto que la lleva a efecto, el perito, que es un tercero poseedor de especiales conocimientos relacionados con el objeto del proceso, como por su objeto y finalidad – ilustrar al tribunal -, que lo diferencian del resto de medios de prueba, señalando al respecto el art. 335 LEC que“1. Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos  que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta Ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal.”

La cuestión que plantea la redacción del citado precepto, bastante discutible y discutida, es si admisible la duplicidad de informes de una parte sobre el mismo objeto, es decir, si puede una parte aportar dictamen pericial y pedir la emisión de otro dictamen por perito designado por el tribunal, dada la regulación de la prueba pericial como un medio de prueba en el marco del proceso cuya responsabilidad atañe a las partes, y por lo mismo su pertinencia y utilidad, y  dado, además del coste que implica, que el designado judicialmente no tiene carácter dirimente, y que como dice la Exposición de Motivos LEC “a todos los peritos se exige juramento o promesa de actuación máximamente objetiva e imparcial y respecto de todos ellos se contienen en esta Ley disposiciones conducentes a someter sus dictámenes a explicación, aclaración y complemento, con plena contradicción.”, lo que se concreta – a la importancia de ese juramento o promesa a que ya me referí en otro post  - en el art. 335.2 LEC.

Facultades – y extralimitaciones - judiciales respecto de la prueba pericial

La prueba de dictamen de perito, o prueba pericial – regulada en los artículos 335 a 352 LEC – (a la que ya me referí en otra ocasión en relación con el juramento o promesa a que se refiere el art. 335.2 LEC), es uno de los medios ordinarios de prueba que pueden ser usados en juicio por las partes (art. 299.1.4º LEC), un medio peculiar, tanto por el sujeto que la lleva a efecto, el perito, que es un tercero poseedor de unos especiales conocimientos relacionados con el objeto del proceso, como por su objeto y finalidad – ilustrar al tribunal -, que lo diferencian del resto de medios de prueba, señalando al respecto el art. 335 LEC que“1. Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos  que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta Ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal.”

La cuestión que nos podemos plantear es cuales son las facultades judiciales respecto de esta prueba y, en concreto, si puede acordar el juez su práctica, al margen de la iniciativa probatoria de las partes, o pedir la ampliación o crítica de determinados extremos a que se refieran los dictámenes aportados, o incluso si puede pedir la comparecencia del perito en el acto del juicio.

Prueba pericial. Omisión del juramento o promesa del art. 335.2 LEC

Tras referirse el art. 335 LEC a aquellos casos en que se puede aportar o solicitar una prueba pericial [“1. Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos”] establece el mismo precepto que  “2. Al emitir el dictamen, todo perito deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito.”

¿Qué ocurre si, como puede suceder, el perito no consigna en el mismo informe – al emitir el dictamen – dicho juramento o promesa? ¿Es válido como prueba pericial? ¿Es un requisito subsanable? ¿Cómo puede valorarse dicha prueba si no es subsanable, o no se subsana?