La objeción de conciencia en la farmacia, tras la STC de 25 de junio de 2015

En una entrada de 7 de julio de 2012 me refería a la objeción de conciencia en la farmacia como una manifestación particular, dentro de ese ámbito profesional, del reconocimiento como un derecho primario, natural, previo a su reconocimiento legal, de la libertad de cada ciudadano para vivir conforme a sus convicciones morales, filosóficas o religiosas, un derecho que tiene su corolario en el derecho a la objeción de conciencia, es decir, en el reconocimiento y amparo de la negativa o resistencia a cumplir un mandato o norma jurídica cuando entran en conflicto con las propias convicciones, derecho que figura entre las garantías jurídicas reconocidas por algunas constituciones occidentales, que está reconocido en el art. 10 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y que debe ser objeto de especial protección por los Tribunales Constitucionales.

Y en esa entrada advertíamos de la existencia de serias dificultades para el ejercicio efectivo de este derecho, entre otros ámbitos, en el ejercicio profesional de la farmacia, como consecuencia de las fuertes sanciones aparejadas a la negativa al cumplimiento de la obligación legal de disponer y dispensar determinados medicamentos y productos sanitarios, como son la píldora del día siguiente (PDS) y los preservativos, de la falta de una regulación legal del derecho de objeción de conciencia del farmacéutico - de hecho la única regulación del derecho a la objeción de conciencia, hasta la Ley 2/2010 de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de interrupción voluntaria del embarazo, respecto a los profesionales sanitarios, estaba en la derogada Ley 48/84 respecto del servicio militar – y a  una jurisprudencia no tan clara para reconocer este derecho a los farmacéuticos como sí lo fue con otros profesionales sanitarios, singularmente médicos y enfermeras, a los que se pedía una intervención directa o cooperación necesaria en operaciones abortivas. Y concluíamos dicha entrada señalando que:

1) La objeción de conciencia tiene en este caso el mismo fundamento que en todos, el respeto a la libertad ideológica y religiosa, derecho fundamental reconocido por la Constitución Española y la Carta de Derechos de la Unión, y también los mismos límites, que ponderando cada caso, no incida en los derechos fundamentales de terceros ni vulnere el orden público, siendo perfectamente posible conjugar todos los derechos en juego, como señaló la Resolución núm. 1773 de 7 octubre 2010, del pleno de la Asamblea del Consejo de Europa respecto del aborto.

2) Que la dispensación de la PDS por el farmacéutico implica su intervención directa en un proceso de interrupción del embarazo, y es razonable que quienes se oponen a ello por razones de conciencia puedan resistirse a dispensarlo, negativa que podría considerarse incluida dentro de la "causa justificada" a que se refiere el mismo art. 101.2 b) 15ª de la Ley del Medicamento, al ser titular el farmacéutico de un derecho fundamental a la objeción de conciencia sanitaria cuyo rango constitucional debe prevalecer sobre la obligación legal de suministrarlo.

3) Que el Estado dispone de los canales de distribución suficientes – farmacias dispuestas a dispensarlas, que se pueden organizar para ello a través de sus Colegios Profesionales, y también centros de salud y de planificación familiar de titularidad pública - para garantizar a quienes lo precisen el acceso a dicho fármaco, sin necesidad de impedir el derecho a la objeción de conciencia del profesional farmacéutico que se opone a dispensarlos.

4) Que sería deseable que se reconociera explícitamente, como ya se ha reconocido a otros profesionales sanitarios, el derecho a la objeción de conciencia de los farmacéuticos.

Pues bien, como ya sucedió antes respecto de los profesionales sanitarios y el aborto con las SSTC 15/1982 de 23 de abril y 53/1985 de 11 de abril, que reconocieron y configuraron el derecho a la objeción de conciencia como un verdadero derecho constitucional, estuviera o no regulado en leyes positivas, y a falta de una ley reguladora ha sido de nuevo nuestro Tribunal Constitucional, en una reciente sentencia, la STC 145/2015, de 25 de junio (BOE 31/07/2015), el que ha venido a reconocer expresamente el derecho del farmacéutico a objetar en conciencia respecto de la dispensación de la PDS (rechazándolo expresamente respecto de los preservativos), acogiendo en buena parte la argumentación jurídica que dábamos en su momento a favor de su reconocimiento.

La objeción de conciencia en la farmacia

El reconocimiento como un derecho primario, natural, previo a su reconocimiento legal, de la libertad de cada ciudadano para vivir conforme a sus convicciones morales, filosóficas o religiosas, tiene su corolario en el derecho a la objeción de conciencia, es decir, en el reconocimiento y amparo de la negativa o resistencia a cumplir un mandato o norma jurídica cuando entra en conflicto con las propias convicciones, derecho que figura entre las garantías jurídicas reconocidas por algunas constituciones occidentales, que es reconocido en el art. 10 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y que debe ser objeto de especial protección por los Tribunales Constitucionales.

No está todo tan claro, sin embargo, y existen serias dificultades para el ejercicio efectivo de este derecho en ámbitos como la justicia, la medicina, la educación – a los que ya me he referido antes en este mismo foro – y también en el ejercicio profesional de la farmacia, que es el tema que ahora nos ocupa.

Dice la exposición de motivos de la Ley 29/2006, de 26 de julio (Ley del medicamento) que “La prestación farmacéutica comprende los medicamentos y productos sanitarios y el conjunto de actuaciones encaminadas a que los pacientes los reciban y utilicen de forma adecuada a sus necesidades clínicas, en las dosis precisas según sus requerimientos individuales, durante el período de tiempo adecuado, con la información para su correcto uso y al menor coste posible.”, teniendo las oficinas de farmacia la consideración de establecimientos sanitarios privados de interés público que – art. 84.3 - están “....obligadas a dispensar los medicamentos que se les demanden tanto por los particulares como por el Sistema Nacional de Salud en las condiciones reglamentarias establecidas.”; dicha obligación tiene su reflejo en el capítulo de la misma Ley dedicado a infracciones y sanciones, calificando el art. 101.2 b) 15ª como infracción grave, sancionada con multa de 30.000 a 90.000 euros “Negarse a dispensar medicamentos o productos sanitarios sin causa justificada.”, y como infracción muy grave, art. 101.2 c 24ª, la comisión de tres infracciones calificadas como graves en el plazo de dos años, que se sanciona con multa de 90.001 a 1.000.000 de euros, pudiendo acordarse, además - art. 102.5 –, “…por el Consejo de Ministros o por los órganos competentes de las Comunidades Autónomas a las que corresponda la ejecución de la legislación sobre productos farmacéuticos, el cierre temporal del establecimiento, instalación o servicio por un plazo máximo de cinco años.”

La objeción de conciencia de los profesionales sanitarios

Ya me referí en otro foro, en el artículo “Democracia, libertad y objeción de conciencia”, al conflicto que a veces se produce en determinadas materias, moralmente sensibles, entre la conciencia individual y una conciencia colectiva que, en ocasiones, se plasma en leyes de generales de obligado cumplimiento, y definía la objeción de conciencia como la negativa o resistencia a cumplir ese mandato o norma jurídica cuando entra en conflicto con las propias convicciones, que algunas constituciones y el art. 10 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconocen como un derecho.

En España, hasta la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, la única regulación explícita de la objeción de conciencia se refería al servicio militar, y fue el Tribunal Constitucional el que, a propósito de la Ley Orgánica 9/1985 de 5 de julio, de despenalización parcial del aborto en España, lo configuró (SSTC 15/1982 de 23 de abril y 53/1985 de 11 de abril) como un verdadero derecho constitucional que forma parte del derecho a la libertad ideológica y religiosa del art. 16 CE, y que, por tanto, no requiere de un desarrollo legal para ser directamente aplicable.

No ha sido así en otros ámbitos en los que, con base en las SSTC 160/1987 y 161/1987 relativas a la objeción de conciencia al servicio militar, el mismo TC rechaza que tenga cabida en nuestro Ordenamiento jurídico un derecho general a la objeción de conciencia que pueda hacerse valer si no cuenta con un reconocimiento formal, y aunque la argumentación es bastante discutible, y a ella ya me referí al tratar de la objeción en el ámbito de la educación a propósito de la Educación para la Ciudadanía, es la que finalmente se ha impuesto.

Lo específico de la objeción de conciencia en el ámbito de la salud – que es lo que ahora nos ocupa - deriva tanto del bien del que estamos hablando (la vida), como de la complejidad de relaciones e intereses en juego. Así, cuando un profesional de la salud manifiesta su objeción de conciencia ante una situación que cree inmoral, se origina una situación conflictiva que afecta al objetor, a sus compañeros, al jefe jerárquico y a los gestores del centro, a las autoridades políticas y, por supuesto, al solicitante de la asistencia, y por eso, en el ámbito de la sanidad pública (en la privada, como es lógico, no se plantea), argumentar como se ha hecho en tantas ocasiones que "si las creencias de alguno interfieren con la práctica de su profesión significa tal vez que debería dedicarse a otra cosa" es, además de la prueba de una escasa sensibilidad democrática y de un posicionamiento dogmático contra el derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa, olvidarse de que existen poderosos intereses que tienden a forzar a las personas que trabajan en el campo de la salud a que participen, directamente o indirectamente, en procedimientos moralmente controvertidos.

Por supuesto, el derecho a la objeción de conciencia no es indiscriminado, no todas las situaciones merecen el mismo amparo, y a ello se refiere, por ejemplo, el Auto del TC (Sala 2ª) núm. 135/2000 de 8 junio cuando, en un supuesto de negativa a suministrar metadona a reclusos como sustitutivo de las drogas de las que eran dependientes, por ser contrario a sus convicciones, declara que el derecho a la libertad ideológica reconocido en el art. 16 CE no resulta por sí solo suficiente para eximir a los ciudadanos por motivos de conciencia del cumplimiento de deberes legalmente establecidos, y considera que la negativa a realizar la conducta que se le ordenó no es equiparable a la  objeción  de  conciencia  de los médicos a practicar  abortos  puesto que no existen creencias religiosas implicadas, ni tampoco la conducta terapéutica o médica a la cual se negó la demandante se refiere a un derecho fundamental de terceras personas, como es el derecho a la vida del art. 15 de la CE. Y en el mismo sentido se ha manifestado la STS (Sala de lo Contencioso, Sección 5ª) de 21 de junio de 2010 que rechaza el derecho a la objeción de conciencia de funcionarios del Cuerpo de ATS de Instituciones Penitenciarias que solicitaban quedar exonerados de participar en las labores de ejecución, aplicación o desarrollo de un programa de intercambio de jeringuillas, entre otras consideraciones, porque “aquí no se habla de la eliminación de un ser vivo, sino de la atención sanitaria a un problema concreto, que se sabe existente y que no se confía en suprimir de raíz, mediante el suministro de material que evite determinados perjuicios para la salud de los internos del Centro Penitenciario.”

Otra cosa completamente distinta es cuando se trata de actos de asistencia que contribuyen de manera positiva y eficiente a la destrucción del feto en el seno materno, que afectan directamente, por tanto, al derecho a la vida, y que no son propiamente un acto médico, sino un “proceso que debe realizarse en condiciones sanitarias” para evitar un daño físico a la madre, y por eso cualquier profesional sanitario puede oponerse por razones de conciencia a realizar o a colaborar con tales actos, y así se ha venido reconociendo por los tribunales.

- Así, por ejemplo, la STSJ Islas Baleares, (Sala de lo Social) núm. 58/1998 de 13 febrero, que se refiere una controversia entre los actores (matronas/es que prestan los servicios de su especialidad en un Hospital del INSALUD) y la Dirección que discrepan a la hora de determinar los actos relacionados con las operaciones de interrupción voluntaria del embarazo de los que debe dispensarse a aquéllos en atención a su cualidad de objetores de conciencia. Los actores consideraban que la postura de la Dirección a través del establecimiento de un protocolo restringía ilícitamente el ámbito de ejercicio del derecho a la objeción  porque las funciones que la Dirección del Hospital pretendía encargar a los recurrentes - instauración de vía venosa y analgesia, control de dosis de oxitocina, control de dilatación del cuello del útero, y control de las constantes vitales durante todo el proceso- entrañaban actos de asistencia que contribuían de manera positiva y eficiente a interrumpir la gestación sin daño para la salud de la embarazada, imprescindibles para que la operación culminara.

La Sentencia, recuerda que la  objeción  de  conciencia  al  aborto, aun sin consagración y regulación explícitas, es un derecho fundamental que forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocido en el art. 16.1 CE, según doctrina fijada por STC de 11 abril 1985, y por tanto es un derecho que vincula a todos los poderes públicos, a tenor del art. 53.1 CE, de modo que éstos, no sólo tienen el deber de respetarlo en la plenitud de su contenido, sin merma ni menoscabo, sino, incluso la de adoptar cuantas medidas positivas resultaren necesarias para procurar su efectividad, y concluye que la satisfacción de dicho derecho fundamental comporta que no cabe exigir del profesional sanitario ninguna intervención que se dirija a conseguir, sea con actos de eficacia directa, sea de colaboración finalista, el resultado que la conciencia del objetor rechaza, cual es la expulsión del feto sin vida.

- En el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 9 febrero 1998, anula la sanción (6 meses de suspensión) impuesta tras incoación de un  expediente disciplinario que tienen su origen en una nota dirigida al Servicio de Ginecología ordenando la práctica de dos abortos, nota que se dirige a sabiendas de que el actor -como gran parte de los Médicos del Servicio de Ginecología- se había declarado, ante los órganos rectores del Hospital, objetor de conciencia para la realización y práctica de  abortos - derecho de amparo constitucional y reconocido por el artículo 27 del Código de Ética y Deontología Médica, aprobado por la OMC - lo que, desde luego, le exime no sólo de la práctica material de los mismos sino también de cualquier actuación que suponga un acto de cooperación necesaria para que tales interrupciones del embarazo tengan lugar.

El derecho a la objeción de conciencia en el ámbito de la interrupción voluntaria del embarazo aparecía, por tanto, perfectamente delimitado por nuestro tribunales, tanto respecto a su carácter de derecho fundamental, como al hecho de ser una decisión individual de los profesionales sanitarios directamente implicados y actos concretos respecto de los que podía invocarse.

La Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de interrupción voluntaria del embarazo recoge explícitamente el derecho a la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios en su artículo 19 – que según la Exposición de motivos de la Ley será articulado en un desarrollo futuro de la misma – y, pese a lo positivo que resulta ese reconocimiento por la legislación positiva, merece un juicio negativo por cuanto introduce elementos de duda y conflicto y pretende, en cierta medida, restringir su ejercicio. 

El texto del citado artículo 19, titulado “Medidas para garantizar la prestación por los servicios de salud.”, tras referirse en su apartado 1 a la necesidad de asegurar la igualdad y calidad asistencial de la prestación a la interrupción voluntaria del embarazo, se refiere en su apartado 2 a la objeción de conciencia al establecer que “Los profesionales sanitarios directamente implicados en la interrupción voluntaria del embarazo tendrán el derecho de ejercer la objeción de conciencia sin que el acceso y la calidad asistencial de la prestación puedan resultar menoscabadas por el ejercicio de la objeción de conciencia. El rechazo o la negativa a realizar la intervención de interrupción del embarazo por razones de conciencia es una decisión siempre individual del personal sanitario directamente implicado en la realización de la interrupción voluntaria del embarazo, que debe manifestarse anticipadamente y por escrito. En todo caso los profesionales sanitarios dispensarán tratamiento y atención médica adecuados a las mujeres que lo precisen antes y después de haberse sometido a una intervención de interrupción del embarazo.”

El reconocimiento del derecho a la objeción de conciencia de este artículo tiene un valor relativo, más simbólico que real, puesto que ya estaba plenamente reconocido por los tribunales, y merece, sin embargo, ese juicio negativo señalado al vincularlo a las “Medidas para garantizar la prestación por los servicios de salud” que da título a un artículo que está centrado en las garantías de la mujer para recibir adecuadamente esa prestación sanitaria, lo que además de poco respetuoso con un derecho fundamental como es el de la objeción de conciencia, puede suponer una fuente de conflictos al condicionar su ejercicio a que el acceso y la calidad asistencial de la prestación no sufran por ello ningún menoscabo, como si fueran los objetores los que deben garantizar la prestación de dicho servicio, y no la Administración sanitaria mediante la organización adecuada de los recursos de personal sanitario.

Otra posible restricción, y por tanto otra posible fuente de conflictos, se introduce en el párrafo final del mismo artículo 19, cuando señala que “En todo caso los profesionales sanitarios dispensarán tratamiento y atención médica adecuados a las mujeres que lo precisen antes y después de haberse sometido a una intervención de interrupción del embarazo.” Es claro que no debe existir ningún problema de conciencia respecto del tratamiento y atención adecuados a la mujer que ya se ha sometido a dicha intervención, porque dichos actos no aparecen vinculados directamente a su realización eficiente, pero no sucede lo mismo con los actos previos, preparatorios de dicha intervención, como pueden ser la realización de ecografías, o por ejemplo actos como la instauración de vía venosa y analgesia, control de dosis de oxitocina, control de dilatación del cuello del útero, a que se referían la STSJ Islas Baleares antes citada, que los consideraba como actos de asistencia imprescindibles para que la operación culminara.

Y otra fuente de conflicto viene dada por la “Información previa al consentimiento de la interrupción voluntaria del embarazo.”, a que se refiere el artículo 17 cuando establece que “1. Todas las mujeres que manifiesten su intención de someterse a una interrupción voluntaria del embarazo recibirán información sobre los distintos métodos de interrupción del embarazo, las condiciones para la interrupción previstas en esta Ley, los centros públicos y acreditados a los que se pueda dirigir y los trámites para acceder a la prestación, así como las condiciones para su cobertura por el servicio público de salud correspondiente.”; precepto que está dando lugar a resoluciones contradictorias al considerar algunas resoluciones que dicha labor de información y derivación no está directamente implicada en la interrupción voluntaria del embarazo, frente a otras que consideran que sí podría considerarse como tal, y que es la Administración sanitaria la que debe disponer los recursos humanos oportunos para garantizar ese servicios público sin menoscabo del derecho a la objeción de conciencia.

- Así, por un lado el Auto de 29 marzo de 2011 del Juzgado Contencioso Administrativo n.º3 de Málaga declara “La resolución de 18-12-2010 de la gerencia del Área Sanitaria Norte de Málaga, en respuesta a la manifestación del recurrente - médico de familia del centro de salud Antequera-Centro - de declararse objetor en relación con el aborto, consistió, en síntesis, en declarar que el derecho a la objeción de conciencia previsto en el art. 19.2 LO2/2010 solo ampara a los profesionales que están directamente implicados en la interrupción voluntaria del embarazo (IVE), lo que no es el caso del recurrente. El origen, primero, de la manifestación del recurrente y, segundo, de la respuesta del gerente (que actúa por delegación de la Dirección general de personal y desarrollo profesional del SAS), se encuentra en una instrucción de la Dirección general de Asistencia Sanitaria relativa al proceso de información y derivación de las mujeres (la meritada instrucción incorpora una serie de anexos), aclarando que en esas tareas la ley no prevé el derecho de objeción de conciencia de los profesionales, que solo puede ser ejercido por los profesionales directamente implicados en la realización de la IVE. En definitiva, el médico recurrente pretende quedar excluido por razones de conciencia de las tareas de información y derivación. … Parece obvio que la dicha instrucción o nota informativa, con su pronunciamiento sobre la objeción de conciencia , trasciende el ámbito organizativo e informativo, conteniendo una decisión sobre un derecho que puede tener alcance constitucional. Desde esta perspectiva, por tanto, nos encontramos ante un acto que presenta una fuerte apariencia de tener un contenido decisorio en cuanto delimita el contenido y alcance de un derecho. Recuérdese, en fin, la STC 53/1985, que al referirse a la objeción de conciencia al aborto afirma que forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad religiosa e ideológica .../...Cuestión distinta a la anterior es que al recurrente le asista o no la razón. …/… Si entendemos el derecho a la formación de la conciencia dirigido a hacer factible una determinada convicción - religiosa o ideológica- el proceso podría ser el siguiente: la persona ha de tener libertad para "indagar", para buscar entre las distintas opciones religiosas e ideológicas, sin que en ese proceso de formación de su conciencia pueda ser objeto de coacción directa o indirecta. Ahora bien, lo anterior no supone que el derecho a la formación de la conciencia implique el derecho a exigir la supresión de todo tipo de factores externos que sean susceptibles de condicionarlo. Significa, simplemente, y así lo dice la STC 11/1981, el derecho a exigir que tales factores no supongan en la práctica unos condicionamientos a dicho contenido esencial que lo hagan impracticable, que lo dificulten más allá de lo razonable. No parece que una decisión como la ahora recurrida dificulte el proceso de formación de la conciencia sino, todo lo más, un ejercicio pleno del derecho a actuar conforme a los dictados de la conciencia libremente formada. Mas siendo lo anterior así, no puede olvidarse ni la condición de empleado público del recurrente, ni la obligación que tiene el Estado de permitir - en difícil equilibrio - la libertad de conciencia de todos los ciudadanos, facilitando la coexistencia de aquellos que han alcanzado la convicción - conciencia - de que la IVE es contraria a sus creencias ideológicas o religiosas como de los que no han llegado a tal entendimiento.  Y precisamente por ese difícil equilibrio que el Estado solo puede hacer efectivo a través de las normas jurídicas y de sus empleados que las cumplen, la afectación que la decisión administrativa que ahora se recurre a la esfera de la libertad de conciencia del médico recurrente - médico del SAS - considero que presenta una apariencia de afectación periférica a su derecho a obrar conforme a su conciencia al limitarse su quehacer a una tarea informativa y derivación de la mujer, sin estar implicado directamente en la IVE en los términos ya acotados, que sería el núcleo duro, fuerte, de su protección que no se discute no ha sido afectado. Por ello, y poniendo frente a frente esa, todo lo más, afectación periférica del ámbito de la conciencia del recurrente (su interés privado en este caso) médico del sistema público de salud, y el interés público que representa la atención adecuada en el sistema sanitario público en todos los niveles de las mujeres que desean información sobre la IVE, éste ha tener prevalencia, por lo que la pretensión cautelar ha de ser desestimada.”

- En sentido contrario, sin embargo el Auto de 30 mayo de 2011 del Juzgado contencioso administrativo n.º1, también de Málaga, señala en relación con la petición de la recurrente de que se tuviera por formulada su objeción de conciencia por motivos estrictamente deontológicos y su negativa a implicarse directamente en cualquier acto paramédico orientado a facilitar o promover la muerte intencionada de un ser humano tanto en la fase consultiva, como en la preparatoria como en la ejecutiva, que “…se ha solicitado por la parte recurrente, la adopción de la siguiente medida cautelar: la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo recurrido que impide a la recurrente ejercer el derecho de objeción de conciencia en relación con el aborto como profesional de un centro del Sistema Sanitario Público de Andalucía en su condición de Médico de Familia destinada en el Centro de Salud y en cuanto a las actuaciones entre las que se incluyen dar información general a la mujer sobre el procedimiento de tramitación del aborto provocado, entregar el preceptivo sobre cerrado en los casos de aborto a petición de la mujer y expedir el documento de derivación al centro concertado autorizado para la realización del aborto. … Son especialmente relevantes los intereses de la recurrente como es fácilmente deducible por el supuesto concreto y en relación al derecho fundamental cuya vulneración alega la recurrente. Frente a ellos se alza el interés público que alcanza en este tipo de supuestos a la prestación de un servicio sanitario con personal suficiente y adecuado y que conlleva evidentemente la protección de este derecho para la Administración Pública y para los ciudadanos que acuden a este servicio pero siempre la Administración puede o bien contratar a más personal durante este periodo de tiempo o incluso y sin hacer falta lo anterior pues sobre esta cuestión nada opone la Administración, que sea otro profesional sanitario de los muchos que se encuentran en el Centro de salud donde presta sus servicios la recurrente el que se encargue de las labores de información y derivación controvertidas, entendiendo que es un único caso en el centro y cuestión temporal mientras se sustancia el procedimiento, o, en su caso, adoptar cualquier otra medida que cubriera en el periodo de tiempo concreto de efectividad de este incidente el servicio en relación con la asistencia en caso de IVE en la materia de información y derivación que presta el servicio de atención primaria del Centro de Salud, por lo que y por último, ponderando los interese en conflicto, debe prevalecer en este supuesto el interés privado, sobre los posibles perjuicios que se puedan ocasionar al interés público o de tercero, que como se ha visto permanecen en inferioridad manifiesta frente a aquel, pues en ningún caso aparece probado que el servicio público demandado se vería mermado u obstaculizado porque a la recurrente se le eximiera de esas labores sanitarias concretas al tratarse en este caso de un Centro de Salud en el que trabajan otros muchos profesionales y el único perjuicio para la Administración que en ningún caso para el tercero que demanda la asistencia, sería una reorganización de las labores en ese centro o bien la adopción de medidas temporales y puntuales para que dicho servicio se prestara en todo caso y sin incidencias para el usuario….”

- Esta última parece ser la doctrina que se está imponiendo, puesto que el anteriormente citado auto de 29 de marzo de 2011 ha sido revocado por la Sentencia de 28 de diciembre de 2011 de la Sala de lo Contencioso del TSJ Andalucía en el recurso de apelación 1491/2011, si bien, en su fundamento tercero señala que “frente a la alegación realizada por la parte apelante… en el sentido de que en el centro trabajan muchos profesionales capacitados para realizar esos actos que no se han declarado objetores; lo que determinaría que en el supuesto de que alguna mujer requiriera las atenciones correspondientes al protocolo del IVE podría verlas satisfechas. Sin que, además, la Administración apelada haya realizado alegación alguna ni haya aportado principio alguno de prueba que pudiera venir a acreditar la imposibilidad de que por parte de otros facultativos se pudieran realizar tales funciones”; tal afirmación, que parece ser la ratio decidenci del recurso, sería coherente con la letra del art. 19 de la LO 3/2010, que vincula el ejercicio del derecho a que el acceso y la calidad asistencia de la prestación – aunque sea en ese proceso inicial de información y derivación - no sufran ningún menoscabo, pero poco respetuoso con el ejercicio de un derecho fundamental.

La objeción de conciencia tiene en todos los casos el mismo fundamento, el respeto a la libertad ideológica y religiosa, derecho fundamental reconocido por la Constitución Española y por la Carta de Derechos de la Unión Europea, y los mismos límites, que ponderando cada caso en concreto no incida en los derechos fundamentales de terceros ni vulnere el orden público, además de honestidad en la conducta, que habrá de traducirse en una forma de vida coherente con los principios que declara; pero su aplicación práctica, por desenvolverse contra normas de general cumplimiento, por principio obligatorias para todos, es complicada, delicada, y requiere de una sensibilidad y un respeto al principio de la dignidad de la persona que no siempre existe.

En Europa lo han tenido claro cuando, rechazando el informe de la diputada británica Christine McCafferty, que pretendía restringir la objeción de conciencia, en particular ante el aborto o la eutanasia, el pleno de la Asamblea del Consejo de Europa, aprobó el 7 de octubre de 2010 la Resolución 1763 que defiende explícitamente el derecho a la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios, al señalar que “ninguna persona, hospital o institución será coaccionada, culpada o discriminada por negarse a realizar, autorizar, participar o asistir a la práctica de un aborto, eutanasia o cualquier acto que cause la muerte de un feto humano o un embrión por cualquier razón”.

Es de desear que en España, ante la nueva regulación que se anuncia de la prestación sanitaria a la interrupción voluntaria del embarazo, se actúe con esa misma sensibilidad, reconociendo y regulando específicamente el derecho a la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios sin menoscabo del mismo y sin hacerles responsables – como hace la actual legislación - de las posibles desigualdades o problemas en al prestación de un servicio cuya responsabilidad corresponde siempre a la Administración pública sanitaria.

José Ignacio Martínez Pallarés
www.masabogado.com

Objeción de conciencia en la Educación

El reconocimiento como un derecho primario, natural, previo a su reconocimiento legal, de la libertad de cada ciudadano para vivir conforme a sus convicciones morales, filosóficas o religiosas, tiene su corolario en el derecho a la objeción de conciencia, es decir, en el reconocimiento y amparo de la negativa o resistencia a cumplir un mandato o norma jurídica cuando entra en conflicto con las propias convicciones, que figura entre las garantías jurídicas de algunas constituciones occidentales en el art. 10 de la Carta de Derechos Fundamentales UE.

En España la única regulación explícita de la objeción de conciencia – al margen del particular reconocimiento en el artículo 19 de la LO 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo - se refería al servicio militar, y fue el Tribunal Constitucional el que la reconoció (SSTC 15/1982 de 23 de abril y 53/1985 de 11 de abril) como un verdadero derecho constitucional, como parte del derecho a la libertad ideológica y religiosa reconocido en el art.16 CE que, por tanto, no requiere de un desarrollo legal para ser directamente aplicable.

No está todo tan claro, sin embargo, y en el ámbito de la educación se ha librado una dura batalla en relación con la “Educación para la Ciudadanía” (EpC), asignatura obligatoria y evaluable que nace al amparo de la LO 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE), que la considera en su exposición de motivos como una de sus novedades, tanto por el lugar destacado que ocupa en el conjunto de la actividad educativa, como por su contenido, con el que se quiere formar a los nuevos ciudadanos, y es desarrollada por los RD 1513/2006, de 7 de diciembre, y 1631/2006, de 29 de diciembre, para Educación Primaria y ESO.

La batalla judicial surgida de la imposición de dicha asignatura, sin el consenso de la comunidad educativa ni del Parlamento, y en contra del dictamen del Consejo de Estado, enfrentó a los TSJ de las diferentes CCAA en torno a dos concepciones opuestas no solo respecto de la asignatura, sino respecto al mismo concepto y reconocimiento del derecho a la objeción de conciencia, y así:

- En contra de reconocer el derecho a la objeción de conciencia, por ejemplo, el TSJ de Cataluña, (Contencioso) Auto de 28/11/2007 (RJCA 2007\925) se refiere a la STC 161/1987 que declara que "La  objeción  de  conciencia  con carácter general es decir, el derecho a ser eximido del cumplimiento de los deberes constitucionales o legales por resultar ese cumplimiento contrario a las propias convicciones, no está reconocido ni cabe imaginar que lo estuviera en nuestro Derecho o en Derecho alguno, pues significaría la negación misma de la idea del Estado. Lo que puede ocurrir es que sea admitida excepcionalmente respecto a un deber concreto. Y esto es lo que hizo el constituyente español, …al reconocerlo en el art. 30 CE, respecto al deber de prestar el servicio militar obligatorio" (STC 55/1996); y afirma que “…el derecho a la libertad ideológica reconocido en el art. 16 CE no resulta por sí solo suficiente para eximir a los ciudadanos por motivos de conciencia del cumplimiento de deberes legalmente establecidos.”, como tampoco su reconocimiento en Convenios Internacionales, citando algunas SSTEDH (1997, caso Talaç contra Turquía, 1977, caso Johansen contra Noruega, 2004, caso Vergos contra Grecia), y la doctrina de la Corte Suprema USA relativa a las "facially neutral laws" que establece que “el derecho al libre ejercicio de la religión no sustrae nunca a un individuo de su obligación de someterse a una Ley válida y neutra de aplicación general por el hecho de que esta Ley proscriba (o prescriba) un comportamiento que su religión prescribe (o proscribe).”

- A favor de reconocer el derecho a la objeción de conciencia, sin embargo, se pronunció el TSJ de La Rioja, (Contencioso) Sentencia núm. 159/2008 de 8 julio (RJCA 2008\313), que afirma que no es de recibo afirmar que fuera de la previsión del artículo 30 CE (servicio militar) no cabe la  objeción  de  conciencia, como se desprende de la simple lectura del artículo 53 CE.

En efecto el artículo 53.1 CE, tras precisar que los derechos y libertades reconocidos en el Cap. II del Tit. I vinculan a todos los poderes públicos, distingue los derechos y libertades fundamentales de los principios rectores de la política social y económica; y dentro de los derechos y libertades fundamentales distingue a su vez los reconocidos en el artículo 14 y Secc. 1ª Cap. II (Arts. 14 al 29), por tratarse de derechos y libertades básicos que la CE configura como directamente operativos a los que el artículo 53.2 CE otorga una protección judicial reforzada: amparo ordinario y constitucional. Y también se reconoce, en el artículo 30.2 CE, la objeción al servicio militar, que es el único de tales derechos y libertades que sí precisa de una específica Ley que lo regule, por lo que es evidente que al corresponder a los tribunales ordinarios la tutela judicial mediante el amparo ordinario de tales libertades y derechos fundamentales, la norma directamente a aplicar en tales casos sea precisamente la Constitución.

La sentencia es muy extensa, pero se pueden destacar las siguientes afirmaciones:

- Que la objeción  de  conciencia es un derecho fundamental integrante del derecho fundamental de libertad ideológica, por lo que la inexistencia de una Ley que la regule no puede ser un obstáculo que impida la admisión de un recurso en el que se solicita, motivadamente, la tutela de los derechos y libertades reconocidos en los artículos 16 y 27.3 CE (SSTC 53/1985; 160/1987; 177/1996; 120/1990;  216/1999; 101/2004; 161/2007; etc.), porque la Constitución ha querido ofrecer un estatuto completo de la libertad, efectivo por sí mismo, que no necesita de ningún complemento para ser operativa inmediatamente, evitando la técnica del Fuero de los Españoles de 1945, que hacía proclamaciones enfáticas de derechos cuya efectividad quedaba seguidamente condicionada a leyes de desarrollo (artículo 34 Fuero), que o bien nunca se dictaron, o cuando se dictaron regularon arbitrariamente su ejercicio.

- Que debe enjuiciarse si los contenidos, informaciones o conocimientos y evaluación que figuran en su regulación normativa reglamentaria son objetivos y pluralistas, o si, por el contrario, se incluyen contenidos apologéticos o de adoctrinamiento a favor de una determinada posición moral, ideológica, filosófica o religiosa, que puedan conducir a una eventual vulneración los artículos 16 y 27.3 CE.

- Que no corresponde al tribunal valorar ni enjuiciar la corrección o no de las ideas, creencias y convicciones de los recurrentes (el TEDH ha precisado que "la palabra «convicciones», aisladamente, no es sinónimo de los términos «opinión» e «ideas", sino que se aplica a opiniones que alcanzan cierto grado de fuerza, seriedad, coherencia e importancia), sino la "seriedad de los motivos y razones" de la objeción de  conciencia, por las que se pretende dejar de cumplir un deber legalmente impuesto: si ese deber genera un daño a la dignidad de la persona o una lesión de las propias convicciones o le impide adecuar el comportamiento a las mismas, desnaturalizando el derecho que se quiere proteger al objetar, pero teniendo en cuenta que el ejercicio de la  objeción  de  conciencia  no puede generar un daño al orden público, ni al ordenamiento jurídico, ni a las libertades y derechos de otras personas, ni al bien común.

- Que el derecho fundamental de los padres (artículo 27.3 CE) a que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones, veda ese tipo de intervención estatal: tanto la imposición de criterios morales como el adoctrinamiento ideológico.

- Que la supuesta dualidad ética pública ética privada no tiene el menor amparo constitucional: la conducta humana de cada persona se rige por las normas de una sola ética, con la que se resolverá el juicio moral concreto sobre cada acción de las personas.

- Que la difusión por el Estado a través del sistema educativo de valores que no estén consagrados en la propia Constitución o sean presupuesto o corolario indispensables del orden constitucional, no se ajusta al artículo 27.3, que cuando garantiza el derecho de los padres para que sus hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus convicciones, "está estableciendo una órbita de libertad privada y de terreno acotado para el poder público, impidiendo formaciones ideológicas imperativamente predispuestas desde el Estado" (ATC 276/1983), y por eso el TC declaró también que los profesores de los centros públicos "están obligados a renunciar a cualquier forma de adoctrinamiento ideológico" (STC 5/1981).

- Que el deber de neutralidad del Estado le impide cualquier indagación sobre la ideología o creencias de los educandos (artículo 16.2 CE), en relación con los criterios de evaluación que obligarían a declarar en tal sentido.

Hay que decir que esta sentencia fue casada por STS de 3/12/2009 (RJ 2009\6328), como todas las dictadas por los TSJ en el mismo sentido, siguiendo la argumentación de la SSTS (Contencioso) de 11/02/2009, en los recursos 905/2008, 948/2008, 949/2008 y 1013/2008, que no solo niegan el derecho a la objeción de conciencia contra la citada asignatura, sino que realizan una interpretación restrictiva de ese derecho que contradice al Tribunal Constitucional cuando (FD8º) afirma que la Constitución sólo reconoce expresamente (art. 30.2) la objeción al servicio militar, y afirma que la libertad ideológica y religiosa “encuentra un límite en la necesaria compatibilidad con los demás derechos y bienes constitucionalmente garantizados, que es algo común a prácticamente todos los derechos fundamentales” y “topa con un límite específico y expresamente establecido en al art. 16.1 CE: “el mantenimiento del orden público protegido por la ley”, e invoca el “mandato inequívoco y, desde luego, de alcance general del art. 9.1 CE: “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.”. Considera como supuestos excepcionales las SSTC 53/85 (objeción de conciencia del personal sanitario en los supuestos de despenalización del aborto), 154/2002 (condena penal a unos padres que denegaron el permiso para una transfusión sanguínea a su hijo), y 177/1996 y 101/2004 (respecto a un militar y un policía que obligados a participar en actos religiosos), concluyendo que “La jurisprudencia constitucional española, en suma, no ofrece base para afirmar la existencia de un derecho a la objeción de conciencia con alcance general.”, aunque “no excluye de raíz que, en circunstancias verdaderamente excepcionales, no pueda entenderse que de la Constitución surge tácitamente un derecho a quedar eximido del cumplimiento de algún deber jurídico válido.”

No obstante, aunque las citadas SSTS deniegan el derecho a la objeción de conciencia contra la asignatura de EpC por no considerar acreditadas esas circunstancias verdaderamente excepcionales, sí que parten del reconocimiento (FD 6º) de que los “derechos mencionados en los artículos 16.1 y 27.3 significan, por eso, un límite a la actividad educativa del Estado.”, que tiene la potestad y el deber de impartir los principios y la moral común subyacente en los derechos fundamentales, incluso en términos de promoción, “Sin embargo, dentro del espacio propio de lo que sean planteamiento ideológicos, religiosos y morales individuales, en los que existen diferencias y debates sociales, la enseñanza se debe limitar a exponerlos e informar de ellos con neutralidad, sin ningún adoctrinamiento…” , y afirman:

- Que no entran a examinar los contenidos concretos de la materia, porque no son objeto de los recursos, y si deniegan la posibilidad de objeción (FD 9º) es porque “En la medida en que EpC abarca temas ajenos a la religión o la moral en sentido propio, como son los relativos a la organización y funcionamiento de la democracia constitucional, el significado de los derechos fundamentales o, incluso, usos sociales establecidos y reglas meramente técnicas, no resulta aplicable el art. 27.3 CE.”

- Que (FD 10º) como consecuencia del pluralismo, consagrado como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico, y del deber de neutralidad ideológica del Estado, que le prohíbe incurrir en cualquier forma de proselitismo, “cuando proyectos, textos o explicaciones en que se concrete la asignatura incurran en tales propósitos desviados de los fines de la educación, ese derecho fundamental les hace acreedores de la tutela judicial efectiva, preferente y sumaria que han de prestarles los Tribunales de lo Contencioso Administrativo, los cuales habrán de utilizar decididamente, cuando proceda, las medidas cautelares previstas en la Ley de la Jurisdicción para asegurar que no pierdan su finalidad legítima los recursos que se interpongan.”, insistiendo en que “…el hecho de que la materia EpC sea ajustada a derecho y que el deber jurídico de cursarla sea válido no autoriza a la Administración educativa -ni tampoco a los centros docentes, ni a los concretos profesores- a imponer o inculcar, ni siquiera de manera indirecta, puntos de vista determinados sobre cuestiones morales que en la sociedad española son controvertidas. “

Más interesantes son los votos particulares  a las SSTS de 11/02/2009, pero excedería de la pretensión de hacer una aproximación a la objeción de conciencia en la Educación y, en cualquier caso, queda clara, tanto la concepción restrictiva del Tribunal Supremo respecto del derecho a objetar en conciencia, como la posibilidad de solicitar en todo caso el amparo de los Tribunales cuando, dentro del ámbito de la Educación, proyectos, textos o explicaciones incurran en esos propósitos desviados o intenten imponer o inculcar determinados puntos de vista sobre cuestiones moralmente controvertidas.

José Ignacio Martínez Pallarés
www.masabogado.com

La objeción de conciencia en el ámbito de la Justicia

El reconocimiento como un derecho primario, natural, previo a su reconocimiento legal, de la libertad de cada ciudadano para vivir conforme a sus convicciones morales, filosóficas o religiosas, tiene su corolario en el derecho a la objeción de conciencia, es decir, en el reconocimiento y amparo de la negativa o resistencia a cumplir un mandato o norma jurídica cuando entra en conflicto con las propias convicciones, derecho que figura entre las garantías jurídicas reconocidas por algunas constituciones occidentales, que es reconocido en el art. 10 de la Carta de Derechos Fundamentales UE, y que debe ser objeto de especial protección por los Tribunales Constitucionales.

En España la única regulación explícita de la objeción de conciencia se refiere al servicio militar [a ella se refiere el art. 30 CE, que está, por cierto, y no es irrelevante, en la Sección 2ª del Cap. II, - Derechos y deberes de los ciudadanos - , y no en la sección 1ª - Derechos fundamentales y libertades públicas]-, y ha sido el Tribunal Constitucional el que ha configurado ese derecho, reconociendo – aunque sin mantener una postura constante - (SSTC 15/1982 de 23 de abril y 53/1985 de 11 de abril) que es un verdadero derecho constitucional, esté o no regulado en leyes positivas, porque forma parte del derecho constitucional a la libertad ideológica y religiosa  reconocido en el art.16 CE, y por tanto no requiere de un desarrollo legal para ser directamente aplicable.

No está todo tan claro, sin embargo, y cuando en el ámbito de la JUSTICIA, ante la aprobación del matrimonio entre personas del mismo sexo, se ha planteado la llamada objeción de legalidad ante el TC - porque el art. 35 LOTC establece que cuando un juez considere que una norma con rango de ley aplicable al caso pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión al TC - , y la posibilidad de la objeción conciencia de los jueces encargados del Registro Civil y de los alcaldes y concejales llamados a autorizar esos matrimonio (con la cobertura de la citada STC de 11/04/85, del art. 16.1 CE, y del art. 10 Carta de Derechos Fundamentales), el resultado ha sido negativo, precisamente por no existir un reconocimiento legal.

Así, el Auto del Tribunal Constitucional (Pleno), núm. 12/2008 de 16 enero (RTC 2008\12), que cita y recoge los AATC 505/2005 y 508/2005, de 13 de diciembre, cuya doctrina se reitera en el ATC 59/2006, de 15 de febrero, niega legitimidad al Juez del Registro Civil para plantear una cuestión de inconstitucionalidad, con base en que en la tramitación de un expediente matrimonial no desarrolla una función jurisdiccional, al integrarse en la estructura administrativa del Registro Civil, bajo la dependencia funcional, no orgánica, del Ministerio de Justicia, ni es jurisdiccional la decisión (aunque sea un Auto) que ha de adoptar el juez aprobando o denegando la celebración del matrimonio, al ser susceptible de recurso y revisión ante un órgano administrativo, por lo que dicha decisión no se considera un fallo judicial.

La decisión del Tribunal Constitucional no fue unánime, sin embargo, y el problema es que, como dice uno de los votos particulares a dicho fallo:

1. El Juez que instruye y decide el expediente, autorizando o denegando la celebración del matrimonio, siempre desarrolla una función "en garantía" de un derecho fundamental, porque si no su intervención sería inconstitucional (art. 117.4 CE “Los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el apartado anterior - el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado - y las que expresamente les sean atribuidas por Ley en garantía de cualquier derecho.”), y es absolutamente inadmisible la "figura" de un Juez obediente a la Administración, que es la que traza dicho Auto al acoger acríticamente una legislación del Registro Civil.

2. Contradice al mismo TC que en la STC 76/1992, de 14 de mayo (RTC 1992, 76), examinaba la actuación del Juez destinada a garantizar el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en el ámbito de la ejecución forzosa de los actos de la Administración, actuación que no tenía naturaleza procesal, y sin embargo, concluía que no puede negarse la legitimación para plantear las dudas de constitucionalidad de una norma con rango de Ley al TC, a un Juez o Tribunal que ha de aplicar la Ley en unas actuaciones en las que, sea cual sea su naturaleza y forma de desarrollo, ejerce poderes decisorios, porque no reconocerlo así llevaría a la grave conclusión de que en supuestos en los que el órgano judicial ejerza este tipo de potestad de carácter decisorio se vería obligado a aplicar una Ley que considera inconstitucional.

La cuestión hay que considerarla, sin embargo, definitivamente resulta en contra del derecho a la objeción de conciencia por parte de Jueces y Magistrados, dada cuenta que, como dice la STS Sala Contencioso Administrativo (Sección 8ª) de 11 mayo 2009 (RJ 2009\4279) “…sobre la sumisión a la Ley de los poderes públicos, importa recordar, como lo hace el acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, que la Constitución es particularmente rotunda. …Por tanto, si uno de los rasgos distintivos de la posición de los miembros de la Carrera Judicial, en tanto ejercen la potestad jurisdiccional o aquellas otras funciones que el artículo 117.4 de la Constitución autoriza al legislador a encomendarles, es su sumisión única a la legalidad en el doble sentido que se ha dicho, está claro que no pueden dejar de cumplir los deberes que emanan de la misma a falta de previsión expresa que se lo autorice. En caso contrario, se resentiría esencialmente la configuración del Poder Judicial y la función de garantía del ordenamiento jurídico y de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos que el constituyente le ha confiado.”

Esa previsión legal expresa no existe, y a pesar de la solemne proclamación de las sentencias del TC citadas, la STS Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección 8ª) de 11 mayo 2009 (RJ 2009\4279), con base en la sentencias dictadas por el Pleno de 11/02/2009 (recursos de casación 905, 948, 949 y 1013/2008), “rechaza que tenga cabida en nuestro ordenamiento constitucional un derecho general a la objeción de conciencia susceptible de hacerse valer pese a no contar con un reconocimiento formal en el texto fundamental o en la Ley y que pueda sustentarse en el citado artículo 16 de la Constitución.”; es decir, que si bien nada impide que legislador ordinario pueda reconocer la posibilidad de dispensa por razones de conciencia de determinados deberes jurídicos, se trata de un derecho a la objeción de conciencia de rango puramente legislativo, no constitucional y, por consiguiente, derivado de la libertad de configuración del ordenamiento de que dispone el legislador democrático, el cual puede crearlo, modificarlo o suprimirlo según lo estime oportuno.

El ejercicio del derecho a la objeción de conciencia en el ámbito de la justicia, por tanto, aunque afecte a materias que, en palabras de Pierluigi Chiassoni, atañen  a la ética y a las “formas de vida”, al dominio de lo moralmente sensible, no es posible ejercerlo porque el mismo legislador lo impide al no regular la posibilidad de que se pueda ejercer.

José Ignacio Martínez Pallarés
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