El aval en garantía de cantidades anticipadas para la compraventa de vivienda en construcción, un requisito resolutorio

Cuando hay una compraventa de vivienda futura o en construcción, en la que por el comprador se hacen pagos a cuenta a la promotora-vendedora, a veces muy importantes, sin que todavía exista la vivienda que es objeto del contrato, la disposición adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación, en la redacción dada por el apartado 2 de la disposición final 3ª de la Ley 20/2015, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades financieras, en vigor desde el 1 de enero de 2016, y que supuso la derogación de la Ley 57/1968 de 27 de julio, que hasta entonces regulaba las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y al igual que ésta, establece la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen, desde la obtención de la licencia de edificación – lo que es una novedad respecto al régimen anterior -, la devolución de las cantidades entregadas por los adquirentes, incluidos los impuestos aplicables, más el interés legal del dinero hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro de caución, o aval solidario, prestado por entidad de crédito, “para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda.”

Como consecuencia de esa obligación legal de garantizar los pagos a cuenta nacen una pluralidad de relaciones jurídicas, promotor-comprador, promotor-avalista y comprador-avalista, que suscitan múltiples preguntas, muy interesantes, como es si es precisa o no la resolución previa del contrato de compraventa [que tratamos en “Aval de la Ley 57/1968, y resolución previa del contrato de compraventa de vivienda“] o cual es el ámbito subjetivo de protección de ese seguro o aval [que tratamos en ”Ámbito subjetivo de protección de los avales en garantía de cantidades anticipadas en la venta de vivienda sobre plano o en construcción”], entre otras muchas que se pueden plantear a tenor de la nueva regulación dada a esta materia.

Pero lo que ahora nos planteamos es si la existencia de ese aval es un requisito esencial del contrato de compraventa, esto es, si es posible para el comprador exigir la resolución de un contrato privado de compraventa de vivienda de futura construcción por no haber cumplido la entidad promotora - vendedora su obligación de constituir las garantías previstas para el percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

La subrogación hipotecaria para la mejora de condiciones financieras; problemas relacionados con la oferta vinculante y la enervación

Cuando una persona, física o jurídica, decide o se ve en la necesidad de solicitar un préstamo con garantía hipotecaria, el hecho de ser un prestatario diligente e informado y de tratar de buscar, e incluso elegir y contratar la mejor de entre las ofertas de hipoteca disponibles en ese momento, no garantiza que el préstamo elegido siga teniendo las mejores condiciones financieras del mercado a lo largo de toda su vida, porque las condiciones y situación económicas varían, las entidades financieras reaccionan y se acomodan rápidamente a esas nuevas condiciones modificando su oferta, e incluso - hay quienes recordamos que un día existió – puede haber competencia entre ellas por ganar clientela, fidelizarla (que no hacerla rehén), y ganar cuota de mercado.

La cuestión que se plantea es que el prestatario, en un contexto de bajadas de tipos de interés, y/o de incremento de la competencia para ofertar mejores condiciones financieras lo tenía francamente difícil para cambiar de Entidad y conseguir mejores condiciones para su hipoteca. Siempre ha existido la posibilidad de la novación subjetiva por subrogación (poner a uno en el lugar de otro) de un tercero en los derechos del acreedor, regulada en el artículo 1.211 CC al señalar que “El deudor podrá hacer la subrogación sin consentimiento del acreedor, cuando para pagar la deuda haya tomado prestado el dinero por escritura pública haciendo constar su propósito en ella, y expresando en la carta de pago la procedencia de la cantidad pagada.”, con el efecto de que (artículo 1.212 CC) el crédito, con todos sus derechos anexos, incluidas las garantías, se transferían  al subrogado, pero, dados los elevados costes implicados en esa operación (elevadas comisiones por cancelación anticipada, de estudio y apertura o subrogación del nuevo préstamo, los gastos de cancelación de uno y de constitución de otro – notaría, Registro, gestión -, y los impuestos), la realidad es que esa posibilidad era más teórica que real.

Para tratar de solucionarlo, precisamente en un contexto de bajadas de los tipos de interés del que los prestatarios no se podían beneficiar, se promulgó la Ley 2/1994, de 30 de marzo, por la que se regula la subrogación y la modificación de los Préstamos Hipotecarios (BOE 4 abril 1994) cuyo artículo 1 establece que “Las entidades financieras a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Mercado Hipotecario, podrán ser subrogadas por el deudor en los préstamos hipotecarios concedidos, por otras entidades análogas, con sujeción a lo dispuesto en esta Ley.”, es decir, que la subrogación prevista en esta Ley solo opera entre entidades financieras, siendo de aplicación a todos los contratos de préstamo hipotecario, cualquiera que fuera su fecha, y aunque no constara en el mismo la posibilidad de amortización anticipada.

Los beneficios del procedimiento de subrogación establecidos en la Ley quieren remover esos obstáculos económicos, y a tales efectos prevé la exención fiscal de Actos Jurídicos Documentados de las escritura de subrogación (artículo7), y de novación modificativa (artículo 9), una importante reducción de honorarios notariales y de aranceles registrales (artículo 8), además de una importante limitación de la comisión por amortización anticipada del préstamo.      

En cuanto a los requisitos y procedimiento de subrogación vienen dados en el artículo 2 de la Ley 2/1994 que, pese a su extensión, es inevitable transcribir – en su versión actual, tras su última reforma por Ley 41/2007, de 7 de diciembre -,al menos en parte, para poder referirnos después a las cuestiones que nos plantearemos. Dice el artículo:

“El deudor podrá subrogar a otra entidad financiera de las mencionadas en el artículo anterior sin el consentimiento de la entidad acreedora, cuando para pagar la deuda haya tomado prestado el dinero de aquélla por escritura pública, haciendo constar su propósito en ella, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.211 del Código Civil.

La entidad que esté dispuesta a subrogarse presentará al deudor una oferta vinculante en la que constarán las condiciones financieras del nuevo préstamo hipotecario. Cuando sobre la finca exista más de un crédito o préstamo hipotecario inscrito a favor de la misma entidad acreedora, la nueva entidad deberá subrogarse respecto de todos ellos.

La aceptación de la oferta por el deudor implicará su autorización para que la oferente notifique, por conducto notarial, a la entidad acreedora, su disposición a subrogarse, y le requiera para que le entregue, en el plazo máximo de siete días naturales, certificación del importe del débito del deudor por el préstamo o préstamos hipotecarios en que se haya de subrogar.

Entregada la certificación, la entidad acreedora tendrá derecho a enervar la subrogación si, en el plazo de quince días naturales, a contar desde la notificación del requerimiento y en respuesta al mismo, comparece ante el mismo Notario que le haya efectuado la notificación a que se refiere el párrafo anterior y manifiesta, con carácter vinculante, su disposición a formalizar con el deudor una modificación de las condiciones del préstamo que igualen o mejoren la oferta vinculante. De esta manifestación se dejará constancia en la propia acta de notificación.

En caso contrario, para que la subrogación surta efectos, bastará que la entidad subrogada declare en la misma escritura haber pagado a la acreedora la cantidad acreditada por ésta por capital pendiente e intereses y comisiones devengadas y no satisfechas. Se incorporará a la escritura un resguardo de la operación bancaria realizada con tal finalidad, en el que se hará indicación expresa que se efectúa a tal efecto. El Notario autorizante verificará la existencia de dicho documento bancario justificativo del pago a la entidad acreedora originaria, así como que no se ha producido la enervación a que se refiere el párrafo anterior, a cuyo fin, la entidad subrogada deberá presentar copia del acta notarial de notificación de la oferta de subrogación de la que resulte que no se ha producido respuesta alguna con el efecto de enervar la subrogación…..     ……    ……”.

Parece un mecanismo sencillo, pero resulta no serlo tanto, y se pueden plantear algunas cuestiones, especialmente con la oferta vinculante y el derecho de enervación de la entidad acreedora, que es preciso abordar para aproximarnos a los derechos y deberes implicados.

- La primera cuestión que nos planteamos es sobre la oferta vinculante que debe presentar al deudor la Entidad que se quiera subrogar en el préstamo hipotecario, la que hace esa oferta de mejora de las condiciones, cuya aceptación por escrito por el deudor pone en marcha el mecanismo trascrito, que debe contener las “condiciones financieras” del nuevo préstamo hipotecario, aquellas que la Entidad acreedora tendrá que igualar o mejorar para poder enervar la subrogación, es decir, impedirla; y la cuestión que se plantea es, ¿a qué se refiere el precepto con la expresión “condiciones financieras”? ¿Es posible reducir dicho concepto al tipo de interés ordinario aplicable al préstamo? No a mi juicio, por varias razones:

1.  En primer lugar porque si el legislador así lo hubiera querido así lo habría expresado, y la realidad es que cuando la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios se refiere a este concepto, comprende todas las condiciones recogidas en su Anexo II, como son, además de los tipos de interés aplicables, el capital, el plazo y cuotas, y comisiones y gastos, conceptos casi todos que influyen en el coste real para el prestatario que viene expresado en el TAE (Tasa Anual Equivalente); y la vigente Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, exige además de ello, entre otras cosas, que en la Ficha de Información Precontractual en la que se oferta un préstamo hipotecario se contemplen todos los productos o servicios que han de ser contratados conjuntamente con el préstamo para conseguirlo en las condiciones ofertadas. Es decir, se mire como se mire el concepto de “condiciones financieras” es un concepto más amplio que el de “tipo de interés”.

2.  En segundo lugar porque el artículo 4 de la Ley 2/1994, que originalmente contemplaba como contenido de la escritura de subrogación solo la “mejora de las condiciones del tipo de interés”, tras el RDL 2/2003 desapareció el requisito de la mejora y añadió la posibilidad de ampliar el plazo, y la Ley 41/2007,que le da la redacción actual, se refiere, en el nuevo apartado 2 – cuando el prestamista sea una de las entidades a que se refiere el artículo 1 de la Ley, lo que parece apuntar a una posible ampliación del ámbito subjetivo – no solo a las condiciones del tipo de interés, sino a la ampliación o reducción de capital, alteración del plazo, sistema de amortización y cualesquiera otras condiciones financieras del préstamo, además de a la prestación o modificación de garantías personales.

3.  Y en tercer lugar, pero no por ello menos importante, porque el concepto “condiciones de tipo de interés” ha de entenderse en un sentido amplio, comprendiendo no sólo el tipo sino todo lo que tenga que ver con el cálculo y pago de los intereses, como es la clase de tipo de interés, si es fijo, variable o mixto, el tipo de interés fijo, el índice de referencia en caso de interés variable (EURIBOR, MIBOR, IRPH…) y el diferencial aplicable, incluyendo los periodos de variabilidad y la forma de cálculo, la periodicidad y fechas de pago de los intereses, la existencia o no de límites a la variabilidad (cláusula suelo y/o techo), y también el establecimiento de circunstancias – contratación de productos o servicios, exigencias de saldos en cuenta, domiciliaciones, etc. – en cuanto supongan una bonificación en el tipo de interés realmente aplicable al préstamo, y, en general, cualquiera circunstancias que afecten a la fijación y forma de pago de los intereses.

En definitiva, todo aquello que incida en el coste efectivo real para el prestatario constituye el contenido propio de la escritura de subrogación, debe estar por ello incluido en la oferta vinculante presentada a la entidad anterior acreedora, puesto que es relevante a los efectos del ejercicio del derecho de enervación, y a ello se debe referir la posibilidad de enervar.

En cuanto al plazo de vigencia de la oferta vinculante para el prestatario la Ley no dice nada, pero podría ser de aplicación el plazo no inferior a catorce días naturales desde su entrega a que se refiere el artículo 23 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, y, una vez aceptado por el deudor, la entidad financiera queda obligada a continuar el resto de los trámites hasta la conclusión de la subrogación, sin que pueda retirarse unilateralmente, y en caso de no hacerlo sería responsable de los daños y perjuicios que se causaran al prestatario.

- La siguiente cuestión que nos planteamos se refiere a la notificación por conducto notarial a la entidad acreedora de la existencia con el contenido de la oferta vinculante realizada por la nueva Entidad que quiere subrogarse, y el requerimiento para que en el plazo máximo de siete días naturales entregue certificación del importe del débito del deudor por el préstamo o préstamo a subrogar, como requisito para la enervar la subrogación y cómo se ejercita este derecho.

La relevancia de esta notificación  es clara puesto su entrega se erige en requisito previo para poder ejercer el derecho a enervar la subrogación, dado el tenor literal del precepto [Entregada la certificación, la entidad acreedora tendrá derecho a enervar…], y aunque pueda parecer una exigencia excesiva, si solo se incurre en un retraso, y aun cuando pueda razonarse que ambos plazos empiezan al mismo tiempo y si se va a enervar para qué se va a entregar la certificación del débito, y aun cuando su falta puede ser suplida y no es requisito imprescindible para la subrogación, lo cierto es que la Ley 2/1994 dice lo que dice, y pese a las sucesivas reformas el ejercicio de ese derecho aparece directamente vinculado a la obligación de entregar la certificación del débito de forma que si no se cumple con esta obligación no nace el derecho. Así lo ha reconocido la RDGRN de 23/09/2009 en un supuesto en el que se cierra el acta notarial antes del transcurso de los 15 días para la enervación, porque no se había certificado el débito en el plazo de 7 días previsto.

Entregada a certificación, sigue la norma, “la entidad acreedora tendrá derecho a enervar la subrogación si ..., manifiesta, con carácter vinculante, su disposición a formalizar con el deudor una modificación de las condiciones del préstamo que igualen o mejoren la oferta vinculante”, lo que puede suscitar la duda de si la enervación se produce con la simple manifestación de esa “disposición" a igualar o mejorar las condiciones, o es un requisito previo para poder enervar con la oferta de una propuesta concreta; y la cuestión no es baladí desde el momento en que nos podemos plantear que si para la enervación basta esa simple manifestación, qué ocurre si luego la entidad financiera no cumple ese compromiso y no suscribe finalmente una modificación de las condiciones que, efectivamente, iguale o mejore la oferta vinculante, u ofrece otras condiciones distintas de la oferta vinculante que no se entiende por el deudor que iguale o mejore esa oferta ni, tal vez, las condiciones del préstamo ya existente.

Qué duda cabe que para el deudor la segunda interpretación apuntada - que la manifestación de esa “disposición” a mejorar es solo  un requisito previo para poder enervar, es la más deseable, por cuanto ello implicaría el mantenimiento de la oferta vinculante hasta tanto se concretara esa “disposición" en una oferta vinculante de la entidad acreedora, una oferta que debería cumplir con los requisitos de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, y si no se efectuara dejando constancia de ello en el notario, no se habría producido la enervación y éste podría continuar con la tramitación de la subrogación. Pero lo cierto es que, no solo la Ley 2/1994 no prevé esa solución, ni trámite ni plazo para ello, sino que ese trámite sí existía en el párrafo cuarto de la Ley 2/1994, en su redacción inicial, cuando establecía que el plazo de 15 días lo era para formalizar con el deudor una novación modificativa del préstamo hipotecario, de forma que no bastaba la manifestación de esa “disposición” por sí sola para entender ejercitado el derecho de enervación, y si no se formalizaba en plazo esa novación modificativa continuaba la subrogación; la modificación, introducida por el artículo 13 de la Ley 41/2007, de la Ley 2/1994 parece dejar poco margen para la duda, la enervación se produce con la simple manifestación de esa “disposición", duda que se despeja más todavía cuando se observa que el siguiente apartado del mismo artículo 2, el quinto, introducido por la misma Ley, indica que el notario autorizante de la escritura de subrogación debe verificar que no se ha producido la enervación comprobando que en la copia del acta notarial no aparece respuesta que produzca ese efecto, lo que quiere decir que dicha respuesta, por sí sola, implica la enervación y la subrogación queda bloqueada.

La realidad, salvo superior parecer, es que, tras la Ley 41/2007, basta esa simple manifestación de “disposición” a mejorar, hecha por persona con facultades representativas suficientes de la entidad financiera, para que se entienda que la enervación está realizada, y si la indicada entidad luego se resiste a formalizar una modificación que, al menos, iguale las condiciones de la oferta vinculante, será el deudor el que tendrá que exigirle que cumpla lo ofrecido y, en su defecto, además de recurrir en su caso al defensor del cliente y plantear la correspondiente reclamación  ante el servicio de disciplina del Banco de España, deberá plantear la correspondiente reclamación en vía judicial para exigir el cumplimiento de la obligación  asumida de hacer efectiva la oferta que realizó en su día y a la que estaría vinculada conforme a los artículos 2 y 4 de la Ley 2/1994, y exigir los daños y perjuicios ocasionados.

Hay pasos para atrás que son incomprensibles, y esta modificación introducida por el artículo 13 de la Ley 41/2007 es uno de ellos, sin que el preámbulo de la Ley dé explicación alguna, aunque enmarcado dentro de la “extraordinaria expansión del mercado hipotecario”, a que se refiere dicho preámbulo, vinculada a la burbuja inmobiliaria, y de las medidas flexibilizadoras adoptadas pese a ello, algunas cosas adquieren un sentido que no nos gusta.

José Ignacio Martínez Pallarés

www.masabogado.com

La autorización expresa para el ejercicio de acciones judiciales de la comunidad de propietarios

Frente a la "legitimatio ad procesum", que es la capacidad que es necesario ostentar para ser sujeto de una relación procesal y poder realizar actos procésales válidos y con eficacia jurídica, la "legitimatio ad causam" se refiere a la titularidad del derecho de acción, que está relacionada con la pretensión formulada en el proceso, y es la relación existente entre una persona determinada y una situación jurídica en litigio, por virtud de la cual es precisamente esta persona y no otra la que debe figurar en él, ya sea en concepto de actor o de demandado. La legitimación "ad causam" constituye un presupuesto que debe ser examinado de modo previo al conocimiento del asunto, porque  en el caso de estimar la cuestión de su falta, planteada como excepción procesal, no puede ser estimada la acción si quien la ejercita no es parte legítima, lo que determina además que deba ser apreciada de oficio, ya que su reconocimiento – STS 260/2012, de 30 de abril -  “coloca o no al sujeto en la posición habilitante para impetrar la aplicación de la ley a un caso concreto mediante el correspondiente pronunciamiento jurisdiccional.“

Cuando se trata de una comunidad de propietarios, que se rige por la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal (LPH), la misma se refiere en su artículo 13 a los órganos de gobierno de la comunidad de propietarios, señalando como tales en su apartado 1, la Junta de propietarios, el Presidente y, en su caso, Vicepresidentes, el secretario y el administrador, señalando el mismo precepto en su apartado 3 la facultad de representación que ostenta el presidente de la comunidad al disponer que “El presidente ostentará legalmente la representación de la comunidad, en juicio y fuera de él, en todos los asuntos que la afecten.” Se trata de una representación que es de carácter orgánico, como recuerda la STS núm. 679/2003, de 8 de julio, cuando afirma que “la Ley de Propiedad Horizontal, precisamente para evitar cuestiones de legitimación, arbitró la fórmula de otorgar al Presidente de tales Comunidades, carentes de personalidad jurídica, la representación de ellas en juicio y fuera de él, que lleva implícita la de todos los titulares y que no es la ordinaria que se establece entre representante y representado, sino la orgánica, en cuya virtud la voluntad del presidente vale, frente al exterior, como voluntad de la Comunidad (SSTS de 27 de marzo, 17 de junio, 1, 3 y 14 de julio de 1989.” Esto significa que aunque el presidente represente a la comunidad, como dice el artículo 13.3 LPH, no lo hace en el sentido técnico de representante, pues sus actos no son de representación aislada e independiente que requiera en cada caso de poderes específicos, ni consta tampoco que obre en virtud de la concesión de un poder de carácter general, sino que actúa como auténtico órgano del ente comunitario al que personifica en las relaciones externas del mismo, sustituyendo con su voluntad individual la voluntad social o común, y viniendo a ser un puro instrumento físico a través del cual actúa la comunidad, lo cual elimina la distinción y contraposición de los sujetos típicos de la representación, y explica el hecho de la imputación de los efectos jurídicos de los actos llevados a cabo por el presidente no solo a quienes votaron a favor de dichos actos en junta de propietarios, sino también a los ausentes, a los disidentes, e incluso los adquirentes posteriores, en la medida en que sus facultades de actuación como representante de la comunidad de propietarios y la imputación de su actuación está determinada por la propia organización de la comunidad.

Pero esto plantea algunas cuestiones respecto al ejercicio del derecho de acción de las comunidades de propietarios, y requisitos exigibles.

Arrendamiento con opción de compra, forma y plazo para el ejercicio de la opción.

El contrato  de opción de compra no está específicamente regulado en nuestro Ordenamiento Jurídico, salvo en el Reglamento Hipotecario (artículo 14) para referirse a las condiciones para su inscripción en el Registro de la Propiedad, por lo que se trata de un contrato atípico en el que para su regulación y efectos hay que remitirse esencialmente a la voluntad de las partes, y también a la regulación general de obligaciones y contratos, y a la especifica del contrato de compraventa, de nuestro Código Civil; pero se entiende comúnmente como contrato  de opción de compra  aquel convenio en virtud del cual una parte concede a otra la facultad exclusiva de decidir la celebración o no de otro contrato principal de compraventa, que habrá de realizarse en un plazo cierto, y en unas determinadas condiciones, pudiendo también ir acompañado del pago de una prima por el optante, que sería el precio de la concesión de esa opción, de modo que constituyen elementos esenciales de este contrato la concesión al optante de la facultad de decidir unilateralmente la realización o no de una compra, la determinación del objeto de esa compra, el precio estipulado para la futura adquisición, y la concreción del plazo para el ejercicio de la opción, siendo por el contrario un elemento accesorio el precio de la opción.

No es infrecuente en la práctica que el otorgamiento de dicha opción de compra aparezca en una cláusula inserta en un contrato de arrendamiento urbano, en la que el arrendador–concedente u optatario, otorga al arrendatario–optante la facultad exclusiva de prestar su consentimiento en el plazo contractualmente señalado, plazo que es vinculante para el concedente, quien no puede retirarla durante el plazo aludido, y una vez ejercitada la opción oportunamente se extingue y queda consumada y se perfecciona automáticamente el contrato de compraventa, sometido a su propia regulación contenida en los artículos 1.445 y siguientes del Código Civil, aunque ni la cosa ni el precio se hayan entregado (artículo 1.450 CC), sin que el concedente pueda hacer nada para frustrar su efectividad, pues basta para la perfección de la compraventa con que el optante le haya comunicado la voluntad de ejercitar la opción, sin ningún otro tipo de actividad.

Las cuestiones que se pueden plantear son muchas, y la casuística puede ser muy variada, estando como estamos ante un contrato atípico en el que la principal fuente de regulación es la voluntad de las partes, pero básicamente están referidas a la forma de ejercicio de la opción, y al plazo para su ejercicio, particularmente cuando aparece unido a un contrato de arrendamiento.

Respecto a la forma de ejercicio válido del derecho de opción, se exige que el optante, mediante una declaración de voluntad de carácter recepticia, manifieste al optatario – concedente su decisión de celebrar el contrato principal, notificando su voluntad positiva en tal sentido dentro del plazo pactado para hacer valer la opción, para que, sin necesidad de ninguna otra actividad, se tenga por consumada la opción y se perfeccione el contrato de compraventa. Esa declaración de voluntad puede, en principio, realizarse de cualquier forma, siempre que llegue a conocimiento del optatario – concedente, sin que se exija un especial formalismo, sin perjuicio, claro está, de los problemas de prueba que la forma utilizada (teléfono, SMS, whassapp…) pueda ocasionar, pero si se ha pactado expresamente una determinada forma de realizar esa comunicación – es frecuente, y aconsejable, pactar que deba realizarse de forma fehaciente - habrá que estar a la misma para que surta efectos.

En este sentido es muy clara y taxativa, por ejemplo, la STS núm. 616/2011, de 6 de septiembre, con cita de la misma Sala, STS núm. 47/2011, de 4 de febrero, cuando rechaza que haya que estar a otra cosa o interpretación que no sea la literalidad del contrato, que “reflejaba con toda evidencia la intención de las partes de exigir una notificación en forma fehaciente y no cualquier otra…”, sin que pueda afirmarse que el contrato haya quedado en cuanto a su cumplimiento al “arbitrio del concedente u optatario, pues habría bastado al optante comunicar su intención de ejercicio del derecho de opción, de modo fehaciente y dentro del plazo concedido, para que la compraventa se hubiera perfeccionado; por las mismas razones, carece de sentido la invocación como infringido del artículo 1258 del mismo código , según el cual los contratos obligan, además de a lo expresamente pactado, a todas las consecuencias que sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, pues precisamente lo expresamente pactado es que, con la finalidad de que no se pudieran suscitar dudas al respecto, el ejercicio de la opción se notificara al concedente de modo fehaciente, lo que comporta una exigencia inexcusable como esta Sala ha señalado, en sentencia núm. 47/2011, de 4 febrero , al resolver sobre un supuesto similar al ahora planteado.” No puede olvidarse a este respecto que el artículo 1.091 CC establece que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos, por lo que si se ha pactado que la comunicación debe realizarse de forma fehaciente, dicha exigencia deviene inexcusable.

En este punto hay que señalar que no es infrecuente en la práctica cotidiana encontrar contratos de opción de compra en los que se viene a señalar una especie de doble plazo, al señalar un plazo para el ejercicio del derecho de opción, y al tiempo imponer una comunicación anticipada de que se va a ejercer esa opción, a veces combinado con la obligación de otorgamiento de escritura y pago antes del vencimiento del plazo de la opción, obviando que esa comunicación significa de hecho el verdadero ejercicio de la opción, un concepto que no hay que confundir con la consumación del contrato de compraventa, una vez otorgada la escritura pública correspondiente, con lo que se crea una contradicción en los plazos (tanto para el ejercicio como para la consumación), por no tener claros los conceptos, que puede devenir en conflicto. Por supuesto también cabe la posibilidad de que se pacte expresamente que el ejercicio del derecho de opción vaya acompañado del pago o consignación del precio, total o parcial - supuestos a los que se refieren, por ejemplo, las SSTS de 24 de febrero de 1989 y de 3 de febrero de 1992 – y así deberá realizarse para que se entienda válidamente ejercitada la opción, siempre que conste de forma clara y expresa que esa es la voluntad de los contratantes.     

Y en este punto también hay que advertir que esa literalidad en el cumplimento de lo pactado tampoco puede llevarse a un extremo absurdo, y así lo afirma por ejemplo la STS núm. 137/2011, de 7 de marzo, cuando declara ejercitado en tiempo y forma el derecho de opción de compra, pese a que el pago aplazado que había que realizar en el momento de ejercitar la opción no se realizó por medio de un “pagaré bancario, pagadero a dieciocho meses de la fecha de ejercicio del derecho, avalado por una entidad bancaria de primera fila”, que es lo que se había estipulado expresamente en el contrato, sino que se ofertó por el optante instrumentarlo mediante cheques bancarios, y ello porque, dice el TS, “aunque haya de partirse de las expresiones escritas, la interpretación de la relación creada no puede anclarse en su sentido riguroso o gramatical y ha de indagarse la intencionalidad, es decir lo que en realidad quisieron las partes al contratar ( sentencia de 21 abril 1993 , que cita las de 20 abril 1944 y 14 enero 1964 ). En igual sentido, la sentencia de 30 noviembre 2005 añade que «el artículo 1.281 del Código Civil recoge y proclama las grandes normas de la hermenéutica contractual, que doctrinalmente se pueden resumir en tres principios esenciales, como son: a) el principio de tomar en cuenta la voluntad común de las partes contratantes; b) el principio de la autorresponsabilidad de dichas partes contratantes; y c) el principio de la confianza y de la buena fe )»”; y, entendiendo el TS que la intención de las partes al celebrar el contrato de opción era garantizar al tiempo de su ejercicio el efectivo pago  del precio pactado, y que el mismo quedaba absolutamente garantizado con la entrega de cheques bancarios, estimó válidamente ejercitado el derecho de opción, aun cuando no hubiera sido con absoluta sujeción a la literalidad de lo pactado.

Respecto al plazo para el ejercicio de la opción hay que señalar, en primer lugar, que debe ser un plazo cierto, porque no puede quedar al arbitrio del contratante si celebra o no el contrato por tiempo indefinido o indeterminado, y que, por la misma razón, es un plazo de caducidad, por lo que la falta de tal comunicación en el plazo pactado hace caducar el derecho que nació únicamente para su ejercicio dentro de ese plazo, sin que el mismo admita interrupción. En este sentido es muy clara la STS núm. 638/2008, de 2 de julio, cuando señala que “La vigencia de la opción únicamente durante un tiempo determinado e inexorable es consustancial a su propia naturaleza pues de no ser así quedaría a voluntad del optante de modo indefinido la posibilidad de perfeccionar la compraventa; y la particularidad que tal derecho de opción supone respecto de lo previsto en el artículo 1.256 del Código Civil («la validez y cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno solo de los contratantes») se convertiría en un definitivo desconocimiento de tal principio elemental de la contratación. Así ha de entenderse que incluso la falta por el concedente u optatario a las obligaciones propias del contrato de opción no releva al optante de la necesidad de que, en caso de estar interesado en el ejercicio de la opción, dirija a aquél la oportuna comunicación recepticia dentro del plazo previsto perfeccionando así la compraventa en los términos pactados. La falta de tal comunicación - como ha ocurrido en el caso - cualquiera que hubiera sido la actuación del optatario, hace caducar el derecho que nació únicamente para su ejercicio dentro de un plazo…En definitiva, el plazo de caducidad no quedó interrumpido y el optante debió manifestar dentro de él su voluntad de perfeccionar la compraventa, sin perjuicio de las consecuencias que habrían de derivarse de la actuación de la otra parte que había transmitido a tercero el mismo bien como consecuencia de distinto negocio jurídico.”

Íntimamente relacionado con este punto se plantea la cuestión de la caducidad del plazo para el ejercicio de la opción, cuando la misma aparece inserta en un contrato de arrendamiento, y dicho plazo para el ejercicio de la opción aparece referido o vinculado al plazo pactado para el contrato de contrato de arrendamiento, de vivienda o de local comercial, dada la regulación de los mismos por una ley especial, como es la Ley de Arrendamientos Urbanos, y dada la existencia de un sistema de prórroga legal del contrato de arrendamiento, forzosa o tácita; y la cuestión que se plantea es si el plazo para el ejercicio de la opción comprende las prórrogas forzosas, o tácitas, como consecuencia de la aplicación de la LAU, o, por el contrario, se limita al plazo inicialmente pactado con independencia de esas prórrogas.

Pues bien, las mismas razones que se refieren al carácter esencial para el contrato de la existencia un plazo cierto, que es de caducidad, conducen a afirmar que el plazo para el ejercicio de la opción, cuando el mismo se haya vinculado al plazo pactado para la duración del arriendo se refiere a este plazo, sin incluir las posibles prórrogas legales – en el caso de viviendas -, y claro está, tampoco las tácitas.

En este sentido se ha manifestado por ejemplo la SAP Jaén (Secc. 1ª) núm. 91/2003, de 3 de abril, que acoge la sentencia de Instancia cuando afirma que “teniendo en cuenta que este contrato de opción de compra estaba integrado en otro de arrendamiento de vivienda, llega a la conclusión de que el plazo era el de duración del contrato de arrendamiento (1 año) y no alcanza, ese plazo, a la prórroga del mismo, y en consecuencia estima que cuando el actor quiso ejercitar el contrato éste había caducado.”; y ello porque, el contrato de opción de compra puede ser autónomo e independiente o ir unido a otro, como el de arrendamiento, pero, como señala la SAP Madrid (Secc. 12ª), de 17 de noviembre de 1997, “cualquiera que sea la naturaleza jurídica de esta modalidad de arrendamiento al que se incorpora una opción de compra en una de sus cláusulas, la jurisprudencia los configura como una relación compleja o mixta en la que los distintos elementos que la forman aparecen entrelazados e inseparablemente unidos por la voluntad de las partes y a la que le es de aplicación la normativa general contenida en el Código Civil y en ningún caso las de la Ley de Arrendamientos Urbanos, porque ni el objeto del contrato ni su contenido obligacional responden a los supuestos que contempla la ley especial (Ss. 19-enero- 66, 12-junio-86, 29-diciembre-86, 20-abril-89, 25-mayo-92 y 26-enero-94)…”. Y es que, como señala la SAP Málaga (Secc.5ª) núm. 57/2007, de 7 de febrero, no se puede confundir la prorroga prevista de forma especial por la LAU para los contratos de arrendamientos y únicamente para éstos, con el periodo estipulado para la opción, porque con carácter general  los contratos tienen la duración que libremente se estipula por las partes, en virtud del principio de libertad de pacto que establece el artículo 1.255 CC, y sólo de forma especial y para el supuesto del contrato de arrendamiento de vivienda, se prorrogará éste una vez vencido, al amparo del artículo 9 LAU, hasta alcanzar el mínimo legalmente establecido en favor del arrendatario de tres años, sin que esa prórroga forzosa alcance ni se extienda al contrato de opción, por lo que declara la sentencia – en el supuesto concreto a que se refiere - una vez “vencido el contrato a los dos años de la duración pactada en la cláusula cuarta del mismo, terminaba el plazo para el ejercicio de la opción, con independencia de la prorroga legal que sólo afectaría al arrendamiento.”

Se trata de un tema interesante, que plantea más cuestiones y aspectos que aquellos a los que nos hemos querido aproximar someramente en esta entrada, y en el que la casuística y la problemática son muy variadas, como consecuencia de las tan variadas circunstancias en que se pacta una opción de compra, y de las tan variadas formas en que se plasma, por razón de la ausencia de regulación y del principio de libertad de pactos que rige este contrato, respetando en todo caso, eso sí, los que hemos identificado como requisitos básicos y esenciales para su validez, que no dejan de presentar su propia casuística y problemas.

Si tiene la más mínima duda, bien sea para revisar el contrato antes de firmarlo, o para interpretar el que ya está firmado y conocer sus opciones, lo más prudente es que consulte a un profesional – abogado – de su confianza, porque se puede estar jugando mucho.

José Ignacio Martínez Pallarés