Valor del proceso jurisdiccional en la evolución de la interpretación de la norma, a propósito de la Ley 57/1968

 

Ya advertimos, hace tiempo, que había pocas leyes con tan pocos artículos que hubieran suscitado tanto debate como la Ley 57/1968, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, un debate que ha generado una interpretación cada vez más clara de los derechos y obligaciones de quienes compran una vivienda sobre plano (a veces el promotor-vendedor ni siquiera tiene la parcela en propiedad cuando empieza la promoción y venta) o en construcción, y de quienes intervienen en toda la operatoria, incluyendo las entidades que reciben los pagos anticipados de los compradores. 

No se trata de hacer un estudio de la Ley 57/1968, actualmente derogada por Ley 20/2015, de 14 de julio, y sustituida por la nueva redacción que la misma ley —no por casualidad, sobre ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras— dio a la DA 1ª de la Ley 8/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación, sino de hacer constar algunos hitos que ponen de relieve el proceso judicial y el papel de los operadores jurídicos, en particular de los abogados/as y jueces/zas. 

La cuestión se plantea a partir de una reciente sentencia, la STS (Sala 1ª) núm. 491/2024, de 12 de abril, de Pleno, que modifica jurisprudencia anterior de la misma Sala, en relación con la responsabilidad de la entidad financiera en la que la promotora ha descontado, a través de pólizas de descuento de papel, letras de cambio entregadas como parte de las cantidades anticipadas a cuenta para la compraventa de vivienda. Y son hitos interesantes, que no pretenden agotar el proceso seguido, los siguientes: 

1) La STS 205/2014, de 24 de abril. Se refiere a un supuesto en el que el comprador entregó dos letras de cambio a una promotora para la compraventa de una vivienda a construir, la promotora es declarada en concurso, y el contrato de compraventa es resuelto por incumplimiento. En este contexto, la entidad bancaria en la que se habían descontado las letras que eran parte del precio anticipado, inició un juicio cambiario reclamando el pago al aceptante, el comprador, y este opuso: que el banco descontante debía conocer el origen de las letras entregadas para el descuento, y que le eran oponibles las mismas excepciones que a la promotora incumplidora, o, en su defecto, que se tenía que haber abstenido de descontarlas por estar afectadas por la Ley 57/1968. 

Ambos argumentos fueron rechazados por el alto tribunal con base en la misma regulación cambiaria. sustantiva y procesal, apuntando que el banco descontante podía no ser el depositario de las cuentas especiales, que tampoco tenía la obligación de saber que esas concretas letras procedían de la venta de viviendas, porque podían tener otros orígenes, y que era necesario para probar la exceptio doli acreditar que el banco debía tener conocimiento de que el contrato iba a incumplirse en el futuro. 

Hubo, sin embargo, un voto particular en el que se dejaba constancia del problema: el comprador que resuelve el contrato por incumplimiento tenía derecho a la devolución de las cantidades ya pagadas, y también de las letras entregadas, pero la circulación de esas letras lo impedía por no estar a disposición de la vendedora, con el efecto de que, llegado el vencimiento, el tenedor (la entidad descontante en el caso) podía reclamar su pago y era inmune a la excepción de resolución del contrato por incumplimiento, salvo que se demostrara que el tenedor, al adquirir la letra, había procedido a sabiendas en perjuicio del deudor por saber por anticipado que iba a existir ese incumplimiento, con la consecuencia de que dejaba sin efecto la normativa especial protectora. Y para solucionarlo proponían interpretar la DA 1ª LOE en el sentido de que «el pago de los efectos cambiarios entregados por el comprador para pago de los anticipos del precio de la vivienda en construcción, debe necesariamente satisfacerse en la "cuenta especial", sobre la que se constituyen las medidas de garantía para su devolución». 

2) La STS 275/2015, de 13 de enero,  estableció como doctrina jurisprudencial que «1.- De acuerdo con el art. 2 de la Ley 57/1968, es obligación exclusiva del promotor-vendedor ingresar las cantidades anticipadas por los compradores en la cuenta especial, que el referido promotor debe abrir»; y que «2.- La irrenunciabilidad de los derechos por el comprador que establece el art. 7 de la Ley 57/1968, impide que en el contrato que asegure o avale las cantidades anticipadas, se pueda imponer al comprador la obligación de depositar las cantidades en la cuenta especial». 

3) La STS 733/2015, de 21 de diciembre, por su parte, fijó como doctrina jurisprudencial que «En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad». En sentido contrario dicha doctrina significaba que si la entidad no conoce ni puede conocer el origen de los fondos, no es responsable (STS 132/2024, de 5 de febrero). 

4) La STS 897/2021, de 21 de diciembre, supone otro hito, que se suma a los anteriores: ya no se trataba de un juicio cambiario sino de una reclamación de responsabilidad de la Ley 57/1968 contra el banco descontante, y declaró que quien responde legalmente conforme a dicha Ley es la entidad de crédito que admite anticipos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial debidamente garantizada, no la entidad de crédito que se limita a descontar efectos cambiarios presentados por promotor, y ello con base en las sentencias de abril de 2014. 

Pues bien, la reciente STS 491/2024, de 12 de abril, supone un salto cualitativo, una relectura de lo fallado hasta el momento (las SSTS 897/2021, de 21 de diciembre y 472/2022, de 8 de junio, que se apoyaba en las SSTS de abril de 2014, pese a que en las primeras citadas no se trataba de una acción cambiaria como en las segundas, lo que no era irrelevante), y señala: 

-    Que «el modelo de conducta al que se debe acomodar el banco no es el del buen padre de familia, sino el más exigente de comerciante experto que ejerce normalmente actividades de financiación y que, en el caso de descuento de efectos cambiarios, puede indagar no solo sobre la solvencia del promotor descontatario sino también sobre la naturaleza de su actividad y sobre la naturaleza de los créditos a que responde la emisión de las letras descontadas», y que:

 

-   «Si hemos declarado que el banco tiene el deber de indagar a qué responden los ingresos de dinero realizados en la cuenta del promotor, para exigir al promotor que las cantidades anticipadas se ingresen en una cuenta especial y para exigirle asimismo que haya contratado las garantías respecto de dicha cuenta, no encontramos una justificación adecuada para eximirle de indagar a qué responden los créditos que dieron lugar a la emisión de remesas de letras de cambio que descuenta al promotor y cuyo importe, menos el descuento, ingresa en una cuenta titularidad del promotor. Tanto más cuando, como se ha dicho, es práctica bancaria que, en la ejecución de los contratos de descuento, el banco descontante indague sobre la naturaleza de la actividad del cliente descontatario y sobre la naturaleza de los créditos a que responde la emisión de las letras descontadas».

 Queda expedito, pues, el camino para la reclamación de la responsabilidad de las entidades financieras que han descontado letras entregadas para el pago de cantidades anticipadas en la compraventa de vivienda sobre plano o en construcción.

Lo interesante, en abstracto, es el proceso de debate llevado a cabo ante los tribunales, un proceso en el que, a lo largo del tiempo, progresivamente, se va perfeccionando y afinando la interpretación de la norma, pudiendo dar lugar a su vez a cambios legislativos, que a su vez generarán (una vez separada la norma del legislador), un nuevo proceso de interpretación y evolución. 

Desde un punto de vista particular, respecto al concreto problema planteado, habrá que examinar caso por caso, porque no existe una responsabilidad en abstracto de las entidades financieras para responder frente al comprador, sino que hay que atender a las concretas relaciones y circunstancias.

 

José Ignacio Martínez Pallarés.

Abogado

Garantía de cantidades entregadas a cuenta y prescripción de la acción nacida con la Ley 57/1968

 

Ya me he referido en varias entrada en este blog a la obligación que tienen quienes promuevan la construcción de viviendas de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los adquirentes de viviendas sobre plano o en construcción mediante contrato de seguro de caución, o aval solidario, prestado por entidad de crédito, «para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda» a que se refería antes la Ley 57/1968 y hoy la disposición adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación.

Es una obligación de la que nacen una pluralidad de relaciones jurídicas que suscitan múltiples preguntas, muy interesantes, a las que me he referido en este mismo blog.  Si es precisa o no la resolución previa del contrato de compraventa [«Aval de la Ley 57/1968, y resolución previa del contrato de compraventa de vivienda»], cual es el ámbito subjetivo de protección de ese seguro o aval [«Ámbito subjetivo de protección de los avales en garantía de cantidades anticipadas en la venta de vivienda sobre plano o en construcción»], o si la existencia de esa garantía era o no un requisito esencial del contrato de compraventa [«El aval en garantía de cantidades anticipadas para la compraventa de vivienda en construcción, un requisito resolutorio»].

La cuestión que nos planteamos ahora es el plazo de prescripción de la acción de reclamación para el caso de que se dé el supuesto previsto para hacer efectiva la garantía, bajo el régimen de la Ley 57/1968, cuando el incumplimiento es objeto de cobertura mediante un seguro de caución.

El problema se plantea porque mientras el artículo 23 LCS establece que las acciones que derivan de un contrato de seguro prescriben en el plazo de dos años cuando se trata de un seguro de daños, en caso de garantizarse el mismo riesgo mediante un aval, al no existir un plazo previsto, regía el plazo general de quince años (hoy cinco) previsto por el artículo 1.964 CC, al menos hasta la reforma de la disposición adicional primera de la LOE por Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, lo que dio lugar a diferentes interpretaciones en los tribunales.

Dichas diferencias se trataron de resolver por la STS 320/2019, de 5 de junio, del Pleno del Tribunal Supremo, que revocó la de apelación dictada el 30 de junio de 2015 por la sección 7ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, que había declarado la prescripción por el transcurso del plazo de dos años, y señaló que en el trance de sentar un criterio uniforme sobre el plazo de prescripción contra la entidad aseguradora bajo el régimen de la Ley 57/1968 consideraba que el plazo de prescripción era el general de del artículo 1964 que para el caso que resolvía era el de quince años.

La razón es, dice la sentencia, que «el art. 1-1.ª de dicha ley prevé como garantías alternativas de la devolución de las cantidades anticipadas tanto el contrato de seguro como el aval solidario (art. 1-1.ª), y no tendría ningún sentido que el plazo de prescripción de la acción de los compradores fuese distinto —y considerablemente más corto— en el caso del seguro que en el del aval, ya que ambas formas de garantía deben ser contratadas imperativamente por el vendedor en beneficio exclusivo de los compradores y el art. 7 de la propia Ley 57/1968 establece que los derechos de estos tendrán el carácter de irrenunciables».

No puede decirse que la cuestión quedara definitivamente resuelta, y si desde la doctrina YZQUIERDO TOLSADA, en un comentario a la sentencia, si bien se felicitaba por el resultado favorable al comprador que no tenía ni la vivienda ni el dinero entregado a cuenta, apuntaba a la insuficiencia del argumento del Tribunal Supremo afirmando que sería válido si se tratara solo de razonar que el plazo debe ser el mismo, pero insuficiente para decidir si debía ser uno y otro, la SAP Sevilla, Sección 8ª, núm. 144/2020, de 26 de mayo, rechazaba su aplicación directamente —acogiendo la excepción perentoria de prescripción invocada por la aseguradora— señalando:

— Que el tribunal conocía la sentencia del Pleno del TS de 5 de junio de 2019.

— Pero también conocía las fuentes del ordenamiento jurídico prescritas por el artículo 1 CC, siendo la función de la jurisprudencia complementar el ordenamiento jurídico con la doctrina del Tribunal Supremo al interpretar y aplicar las únicas tres fuentes del Derecho, ley, costumbre y principios generales. Y tras analizar qué es lo que decía el legislador de 1968, la constatación de una laguna legal en la Ley 57/1968 que ha sido corregida por la Ley 20/2015, y lo establecido por el legislador en el artículo 23 LCS, señalaba que, siendo el seguro de caución claramente un seguro de daños derivados del incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda en plazo:

1.- Le parecía incuestionable que una laguna de ley, como la reconocida en la sentencia del TS, no puede anular un precepto legal, como es el art. 23 de la LCS.

2.- Y que, en cualquier caso, la solución sería llenar la laguna legal causada por el legislador de 1968 con un precepto claro y terminante, como es el art. 23 LCS, si no se quería llegar a soluciones dispares (dos o cinco años) en atención a la diversidad de las garantías, seguro de caución o aval solidario y no al revés, anulando un precepto existente no aplicándolo.

3.- Que uno de los valores y fundamentos primordiales del Derecho a garantizar por la Constitución es la seguridad jurídica, no pudiendo extenderse en el tiempo, más allá de lo legalmente razonable, los derechos y acciones de las personas.

No son argumentos menores, aunque hay que señalar que la justicia es el valor primordial a garantizar, y también era posible argumentar que ambos principios —justicia y seguridad— quedaban razonablemente garantizados mediante el mantenimiento de plazos distintos por la simple y llana razón de que es posible saber con antelación que garantía se ofrece por el promotor-vendedor y actuar en consecuencia si el plazo de prescripción de la acción es tan importante; nada impedía haber mantenido plazos distintos en atención a que al aceptar la garantía mediante un seguro de caución se está aceptando el plazo de prescripción de dos años, sin que ello implique renunciar a derechos irrenunciables, sino simplemente que hay que ejercerlos en el plazo previsto para cada caso.

El problema ya va camino de ser residual, puesto que el plazo que ahora establece el artículo 1964, tras su modificación por Ley 42/2015, de 5 de octubre, es de cinco años y aquellas acciones que hubieran nacido antes de dicha modificación expirarían, como máximo, a los cinco años de la publicación de la Ley, lo que se produjo el 7 de octubre de 2015; habría que añadirle el plazo COVID, ochenta y dos días a computar desde el día siguiente a esa fecha, por lo que en la primera semana de febrero de 2021 prescribiría cualquier acción nacida antes de la derogación de la Ley 57/1968 y la nueva regulación de las garantías por la disposición adicional primera de la LOE.

Hay que tener en cuenta, por supuesto, que el plazo de prescripción puede haber sido interrumpido, y en tal caso habrá que valorar que pese a las argumentaciones en uno y otro sentido de las Audiencias Provinciales el criterio de la referida sentencia de pleno del Tribunal Supremo ha vuelto a ser reiterado recientemente por el Alto Tribunal en la STS núm. 504/2020, de 5 de octubre, revocando las sentencias de primera instancia y de apelación que habían declarado de aplicación el plazo de prescripción de dos años del artículo 23 LCS.

Conociendo el final habrá que tenerlo en cuenta para saber si estamos dispuestos a llegar hasta él.

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

El aval en garantía de cantidades anticipadas para la compraventa de vivienda en construcción, un requisito resolutorio

Cuando hay una compraventa de vivienda futura o en construcción, en la que por el comprador se hacen pagos a cuenta a la promotora-vendedora, a veces muy importantes, sin que todavía exista la vivienda que es objeto del contrato, la disposición adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación, en la redacción dada por el apartado 2 de la disposición final 3ª de la Ley 20/2015, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades financieras, en vigor desde el 1 de enero de 2016, y que supuso la derogación de la Ley 57/1968 de 27 de julio, que hasta entonces regulaba las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y al igual que ésta, establece la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen, desde la obtención de la licencia de edificación – lo que es una novedad respecto al régimen anterior -, la devolución de las cantidades entregadas por los adquirentes, incluidos los impuestos aplicables, más el interés legal del dinero hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro de caución, o aval solidario, prestado por entidad de crédito, “para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda.”

Como consecuencia de esa obligación legal de garantizar los pagos a cuenta nacen una pluralidad de relaciones jurídicas, promotor-comprador, promotor-avalista y comprador-avalista, que suscitan múltiples preguntas, muy interesantes, como es si es precisa o no la resolución previa del contrato de compraventa [que tratamos en “Aval de la Ley 57/1968, y resolución previa del contrato de compraventa de vivienda“] o cual es el ámbito subjetivo de protección de ese seguro o aval [que tratamos en ”Ámbito subjetivo de protección de los avales en garantía de cantidades anticipadas en la venta de vivienda sobre plano o en construcción”], entre otras muchas que se pueden plantear a tenor de la nueva regulación dada a esta materia.

Pero lo que ahora nos planteamos es si la existencia de ese aval es un requisito esencial del contrato de compraventa, esto es, si es posible para el comprador exigir la resolución de un contrato privado de compraventa de vivienda de futura construcción por no haber cumplido la entidad promotora - vendedora su obligación de constituir las garantías previstas para el percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

Condición de consumidor o no de un fiador o avalista, a efectos de control de abusividad de cláusulas financieras.

La Banca, para la concesión de crédito en cualquiera de sus formas (préstamo, crédito, descuento, etc.) exige del cliente ciertas garantías personales que aseguren el buen fin de la operación; en primer lugar la del propio del cliente con el que concierta la operación, basada en su solvencia personal, pero también es muy frecuente que junto a ella aparezca el aval o fianza, por medio de la cual un tercero responderá en los mismos términos que el deudor principal, constituyéndose normalmente como una obligación accesoria de la obligación principal garantizada, que aparece inserta en una cláusula adicional al contrato principal, aunque a veces se recoge en un contrato separado.

El contrato de fianza aparece regulado con carácter principal en el Código Civil, que lo define en el artículo 1.822 cuando dispone que “Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste.”, es decir, que en caso de incumplimiento el acreedor principal debe dirigirse en primer lugar contra el deudor, y después contra el fiador, que es el denominado beneficio de orden, beneficio que no existe cuando dicha obligación se haya pactado como solidaria, como ocurre de forma generalizada en las operaciones bancarias, en cuyo caso el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de ellos, deudores o fiadores, o contra todos ellos simultáneamente, contemplándose además la renuncia a los beneficios de excusión (art. 1.830 CC) y de división (art. 1.837 CC). Ahora bien, la fianza, al ser un contrato accesorio, será mercantil, como dispone el artículo 439 del Código de Comercio, cuando lo sea la obligación que garantiza, “aun cuando el fiador no sea comerciante.”, por lo que como los contratos bancarios son siempre mercantiles también lo serán los afianzamientos de estos contratos. Así lo señalaba la SAP Barcelona (Secc.16ª) núm. 3/2010, de 8 de enero cuando afirmaba que “Como es sabido, la naturaleza mercantil del contrato bancario de descuento es indiscutible (SSTS 4 y 10 de diciembre de 2007); en su consecuencia, idéntica naturaleza reviste el afianzamiento de aquél, por imperativo del artículo 439 CCom.” 

La cuestión que se plantea es si esa mercantilidad del afianzamiento opera al margen de cuál sea la condición del fiador y/o de cual sea su vinculación con el deudor de las operaciones garantizadas, y si ello impide la aplicación de la normativa protectora de consumidores a los fiadores, singularmente para la declaración de abusividad de cláusulas como las referidas a intereses de mora, pacto de liquidez, vencimiento anticipado o cláusula suelo, por ejemplo.

El debate surge cuando en el negocio jurídico, junto al empresario o profesional que aparece como deudor principal, intervienen otras personas como avalistas o fiadores, que en muchas ocasiones pueden intervenir en la operación como parte del ejercicio de su actividad profesional o empresarial, pero en otras muchas es posible que sean completamente ajenas a dicha operación, al menos desde la perspectiva de su actividad, empleo o profesión.

Tradicionalmente se ha venido entendiendo que es necesario atender a la naturaleza y características del contrato principal celebrado entre las partes en relación con la actividad empresarial o profesional de la mismas, de manera que, si tiene por objeto o está relacionado con la actividad habitual de quien aparece como titular del contrato principal su carácter se extiende al resto de otros posibles intervinientes, como los fiadores; es decir, en el caso de un operación de préstamo o crédito para financiar la actividad empresarial la relación se enmarca en esa actividad, aunque junto a la empresa aparezcan como deudoras terceras personas – administradores, socios o incluso terceros ajenos - que no pueden invocar esa ajenidad para desvirtuar respecto de ellos el carácter empresarial o profesional de la operación, porque una misma operación no puede ser al mismo tiempo empresarial y de consumo, en función de la condición de cada partícipe, sino que la relación contractual es una y la misma para todos, y su caracterización depende del contenido obligacional en relación con la actividad habitual del destinatario del contrato principal. Y el mismo razonamiento se ha venido aplicando en el caso del contrato de fianza o aval, como contratos accesorios, con respecto a los cuales se sea venido considerando que seguían a la operación principal, de forma que, si el contrato principal se celebraba entre empresarios o profesionales, la fianza o aval tenía la misma condición, aunque el fiador o avalista fuera completamente ajeno a la actividad en el marco de la cual se celebró el negocio principal garantizado.

En este sentido, por ejemplo, la SAP Pontevedra (Sección 1ª) 319/2015, de 24 de septiembre, que en un supuesto en el que el demandante, en su condición de hipotecante no deudora y fiadora solidaria en un préstamo destinado a la refinanciación del pasivo de una empresa, argumenta que el control de contenido de las cláusulas insertas en el contrato de préstamo hipotecario puede extenderse también a los fiadores cuando ostentan la condición de consumidores o usuarios, rechaza tal argumentación señalando que “En el caso se está ante un préstamo concertado por una persona jurídica en el marco de su actividad empresarial. La accesoriedad de la fianza respecto del contrato principal no extiende el control de contenido ni el de transparencia a las obligaciones del fiador en relación con la operación garantizada, criterio que ya asumimos en nuestra sentencia de 12.11.2014, en línea con lo razonado por otros órganos provinciales (cfr. sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa 16.04.2015, Secc.2ª).” Y en idéntico sentido, por ejemplo, el Auto nº77/2015, de la AP Valencia (Sección 6ª), de 17de abril, que, citando el Auto nº295/2014 de la AP Barcelona (Sección 16ª), de 5 de diciembre, afirma de una forma muy explícita que “La circunstancia de que quien intervino en el contrato en calidad de fiadora sea una persona física no modifica las anteriores conclusiones porque lo relevante, a los efectos de excluir el contrato de la legislación protectora en materia de consumo, es la condición de no consumidor del prestatario y la naturaleza de la operación financiera, que nítidamente está destinada a servir al tráfico o giro de la empresa prestataria, aparte de que la obligación asumida por el fiador es meramente accesoria de la principal y el mismo ostenta una condición jurídica idéntica, desde la perspectiva de las obligaciones frente al prestamista, a la de aquel obligado principal Ello justifica que no sea de recibo la aplicación al contrato de un régimen jurídico distinto según se pretenda su cumplimiento frente al obligado principal o frente a los fiadores"

Conforme a esta concepción, prácticamente unánime, siendo la fianza una obligación accesoria, las cuestiones que se puedan plantear en torno a la abusividad de las cláusulas deben referirse a la obligación principal, y si ésta ha sido contraída por una mercantil o por un profesional en el ejercicio de su actividad, sin tener por tanto la condición de consumidores, los fiadores o avalistas de esa operación – aun cuando intervinieran por la única razón de la imposición de la entidad de crédito, y de la relación familiar o de amistad con el deudor principal, sin ser administradores, ni socios, ni trabajadores, ni partícipes en los beneficios del mismo -  tampoco pueden ser considerados como tal, y no les resulta de aplicación la normativa protectora de consumidores, ni el cuerpo de doctrina – comunitaria y nacional - elaborado en torno a las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, ni en un procedimiento de ejecución pueden alegar, en base al artículo 695.1.4ª LEC, el carácter abusivo de las cláusulas del contrato que sea fundamento de la ejecución, o que determine la cantidad exigible.

Las cosas, sin embargo, han cambiado recientemente tras el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de noviembre de 2015, en el asunto C-74/15, caso Dumitru Tarcau y Ileana Tarcau contra Banca Comerciala Intesa Sanpaolo România SA y otros, con ocasión de la concreta respuesta dada en una petición de decisión prejudicial - relacionada con la aplicabilidad de la Directiva 93/13 a los contratos accesorios (garantía o fianza) a un contrato de crédito cuyo beneficiario es una sociedad mercantil, cuando dichos fiadores son personas físicas sin relación alguna con la actividad de la sociedad, y actuaron con un propósito ajeno a su actividad profesional -, que introduce importantes matices a la hora de abordar esta cuestión.

A este respecto el TJUE, tras recordar que la referida Directiva se aplica, según resulta de sus artículos 1, apartado 1, y 3, apartado 1, a las cláusulas de “los contratos celebrados entre profesionales y consumidores” que “no se hayan negociado individualmente” (sentencia Šiba, C‑537/13, EU:C:2015:14, apartado 19), y que según señala el décimo considerando de la Directiva 93/13, las normas uniformes sobre cláusulas abusivas deben aplicarse a “todos los contratos” celebrados entre un profesional y un consumidor según los define el artículo 2, letras b) y c), de dicha Directiva (sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C‑488/11, EU:C:2013:341, apartado 29, así como Šiba, C‑537/13, EU:C:2015:14, apartado 20), hace unas afirmaciones que contradicen frontalmente la interpretación que hemos dicho se venía haciendo por nuestros tribunales, al señalar que "el objeto del contrato carece de pertinencia para definir el ámbito de aplicación de dicha Directiva", y que “la Directiva 93/13 define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional (véanse las sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C‑488/11, EU:C:2013:341, apartado 30, así como Šiba, C‑537/13, EU:C:2015:14, apartado 21)”, señalando el citado Auto a continuación que:

-       “(24) Dicho criterio responde a la idea que sustenta el sistema de protección establecido por la referida Directiva, a saber, que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (véanse las sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C‑488/11, EU:C:2013:341, apartado 31, así como Šiba, C‑537/13, EU:C:2015:14, apartado 22).

-       (25) Dicha protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor. Tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero. Ese compromiso comporta para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar.

-       (26) En cuanto a si puede considerarse «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13, una persona física que se compromete a garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a una entidad bancaria en el marco de un contrato de crédito, procede señalar que si bien tal contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza [véase, en el contexto de la Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales (DO L 372, p. 31), la sentencia Dietzinger, C‑45/96, EU:C:1998:111, apartado 18], se presenta como un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza.

-       (27) A este respecto, procede recordar que el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo (véase la sentencia Costea, C‑110/14, EU:C:2015:538, apartado 21). Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión.

-       (28) Corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de «consumidor» en el sentido de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Costea, C‑110/14, EU:C:2015:538, apartados 22 y 23).

-       (29) De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado.”

La conclusión y respuesta dada por el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas es que la Directiva 93/13 puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad.

Y la respuesta y conclusión a la cuestión que nos planteábamos es que la mercantilidad del afianzamiento no  opera al margen de cuál sea la condición del fiador y/o de su vinculación con el deudor de las operaciones principales garantizadas, y que no es lo mismo si quien interviene en el contrato como fiador de una mercantil ha actuado en virtud de su relación previa con tal sociedad (administrador, socio o partícipe, etc.), en cuyo caso seguiría el régimen mercantil de la misma y no le sería de aplicación la normativa protectora de los consumidores – por ejemplo, SAP Murcia (Sección 1ª) núm. 219/2016,de 6 de junio, que rechaza dicha protección a los administradores avalistas - , o bien en virtud de una intervención puramente privada y sin vínculos funcionales con la citada sociedad (relación familiar, de amistad, y de carácter gratuito, sin percibir nada a cambio), en cuyo caso deben ser considerados consumidores a los efectos de la protección de la Directiva 93/13 y demás normativa y cuerpo de doctrina de protección de consumidores, en orden al control efectivo de la abusividad de las cláusulas del contrato.

La diferencia puede ser sustancial, en cuanto a la exigibilidad e importe de lo exigido a los fiadores - esos abuelos, padres, hermanos o amigos que hacen el favor de constituirse en avalistas o fiadores, y a los que se reclama como si fuera la misma empresa -  y siempre va a merecer la pena pedir que un profesional examine el caso.

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

www.masabogado.com

Ámbito subjetivo de protección de los seguros o avales en garantía de cantidades anticipadas en la venta de viviendas sobre plano o en construcción.

Hay ocasiones en las que el contrato de compraventa de vivienda tiene por objeto una vivienda que está en fase de construcción, o solo en proyecto, porque ni siquiera se ha iniciado su construcción, que es lo que se llama compraventa de vivienda futura y se conoce usualmente como venta sobre plano. Se trata de un contrato que se suele formalizar en un documento privado en el que el promotor asume la obligación de ejecutar la obra y entregar la vivienda objeto del contrato, y como contraprestación el comprador asume la obligación de realizar pagos fraccionados, que están (o deben estar) destinados a financiar el proceso constructivo, y se trata de pagos a cuenta del precio final que se realizan a la promotora-vendedora, a veces muy importantes, sin que todavía exista la vivienda que es objeto del contrato, lo que puede ocasionar problemas si finalmente no llega a ejecutarse.

La protección en esta materia venía dada por la Ley 57/1968 de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, que se promulga, como dice su preámbulo , por “La justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos, que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos, obliga a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto.”; como por todos es conocido, por notorio, estos abusos se han reproducido recientemente, por razón de la llamada burbuja inmobiliaria, y han requerido la respuesta de los tribunales, no siempre unívoca, aunque en los últimos años, y a impulsos de nuestro Tribunal Supremo, la Ley 57/1968 se ha convertido en el instrumento de protección para el que fue concebido.

Esta Ley 57/1968 ha sido, sin embargo, derogada por la disposición derogatoria tercera de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras, que ha dado una nueva redacción a la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE), que pasa a regular por completo esta materia, si bien su entrada en vigor es relativamente muy reciente puesto que la disposición transitoria tercera de la LOE, añadida por la citada Ley 20/2015 establece la obligación de las entidades aseguradoras de adaptar las pólizas vigentes a 1 de enero de 2016, antes del 1 de julio de 2016, y para las cantidades que se entreguen a partir de dicha fecha.

Excepciones oponibles al tercero tenedor de letras entregadas a cuenta del precio de vivienda a construir

La cuestión que se plantea está relacionada con la Ley 57/1968, de 27 de julio, que regula la percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y la disposición adicional 1ª de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la edificación, que también se refiere a esas percepciones anticipadas, remitiéndose a la citada Ley, que modifica en algunos extremos y, por lo que aquí nos interesa, señala expresamente que “b. La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida ley.”; y está relacionada con un práctica habitual, que por eso recogió la citada DA 1ª, y es la aceptación por el comprador de letras de cambio para pago de una parte del precio de la vivienda a construir, y en qué medida es oponible por el comprador al tercero tenedor de las letras, normalmente una entidad bancaria en la que la promotora las habrá descontado para obtener liquidez, la excepción de incumplimiento contractual por la falta de entrega de la vivienda cuando aquella entidad reclama el pago, y ejercita la acción cambiaria.

La cuestión no es baladí, puesto que por la resolución del contrato de compraventa – aunque no es necesario resolverlo previamente, como ya expliqué en otra ocasión - , el comprador tiene derecho a la restitución de las cantidades entregadas a cuenta, en garantía de las cuales se debe haber otorgado un aval o convenido el seguro a que se refieren la Ley 57/1968 y la DA 1ª de la Ley 38/99, y tendría derecho a la devolución de las letras aceptadas, pero ¿qué ocurre si, como es práctica habitual, han sido descontadas por la vendedora poniéndolas en circulación, y ya no están a su disposición?, ¿puede el tenedor de las letras reclamar su pago, siendo inmune a la excepción basada en la resolución del contrato origen de esas letras por incumplimiento del promotor, salvo que se demostrara que, al adquirir la letra, procedió a sabiendas en perjuicio del deudor o, por el contrario, no puede hacerlo dado el carácter tuitivo de la Ley 57/1968 que devendría ineficaz de admitirse sin trabas la libre circulación de esas letras y la protección que dispensa al tercero cambiario la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque?

El problema, que no venía siendo resuelto unánimemente en instancia, ha sido recientemente abordado por un conjunto de sentencias del Tribunal Supremo, todas de la misma fecha, 24 de abril de 2014 [SSTS núm. 205/2014 (RJ 2014/3043), núm. 206/2014 (RJ 3044/2014), núm. 210/2014  (RJ 2014/3029), y núm. 211/2014 (RJ 2014/2979)] que no dejan lugar a dudas, aunque haya, en todos los casos y en el mismo sentido, un voto particular de dos magistrados.

Defienden estos magistrados que es cierto que la obligación que imponen la Ley 57/1968 y la LOE de que las cantidades entregadas por el comprador a cuenta del precio de una vivienda en construcción vayan destinadas a una cuenta especial, para que se destine únicamente a la construcción de la vivienda, en principio, no debería impedir que, si para estos pagos el comprador ha entregado letras de cambio, cuyo vencimiento esta diferido en el tiempo, pudieran descontarse, pero el problema radica en que si el descuento se hace con endoso – otra cosa sería en caso de cesión ordinaria, en cuyo caso son oponibles al cesionario las mismas excepciones que al cedente - frente al tenedor de los efectos que reúna la condición de tercero cambiario, el comprador aceptante de las letras no podría oponerle las excepciones derivadas del incumplimiento del contrato de obra, y podrían devenir ineficaces las garantías previstas en la Ley 57/1968 y la LOE; por eso interpretan que cuando la DA 1ª LOE precisa que "(l) la garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley ", está previendo y debe interpretarse en el sentido de que el pago de la cambial debe hacerse necesariamente en la “cuenta especial” que, conforme al art. 1 de la Ley 57/1968, el promotor debe abrir para el cobro de las cantidades a cuenta, cuyo eventual restitución se garantiza por el aval o el seguro, lo que determina que “estos títulos cambiarios no pueden circular de modo que pueda surgir un tercero cambiario, o, cuando menos, que frente al tenedor o endosatario, el deudor cambiario pueda oponer las excepciones basadas en la resolución del contrato por incumplimiento contractual.”, y ello en atención al especial carácter tuitivo de la norma, para no dejar sin amparo a los compradores que aceptan letras para pago adelantado de las viviendas a construir o en construcción.

Tiene cierto sentido, pero no es el parecer de la mayoría del Tribunal Supremo que considera que el carácter abstracto y autónomo de las obligaciones cambiarias incorporadas en la letra de cambio, limita las excepciones oponibles por el deudor cambiario frente al tenedor de la misma, que está legitimado para ejercitar los derechos cambiarios; es decir, que al margen de la relación causal que haya motivado su entrega por parte del promotor librador de los efectos, en este caso mediante una operación de descuento, el Banco, como tenedor de la letra, goza de legitimación para ejercitar las acciones cambiarias frente al aceptante que le otorga el art. 49 LCCh, por lo que ejecutada la acción cambiaria por el tenedor-tomador contra el aceptante de la letra – el comprador de la vivienda a construir - el banco descontante es un tercero ajeno a la relación subyacente - el contrato de compraventa - de la que deriva la obligación cambiaria, por lo que ésta tiene un carácter abstracto, de modo que el aceptante no puede oponerle las excepciones fundadas en sus relaciones personales con el promotor librador de las letras – la no construcción, y la resolución del contrato -, como disponen los art. 20 y 67.1 LCCh, a no ser que el tenedor, al adquirir la letra, hubiera procedido a sabiendas en perjuicio del deudor, que es la llamada "exceptio doli", siendo taxativo el art. 67LCCh cuando declara que "frente al ejercicio de la acción cambiaria solo serán admisible las excepciones enunciadas en este artículo".

Pero, ¿cómo interpretar entonces la previsión de que el pago del efecto cambiario “se domiciliará en la cuenta especial”, a que se refiere la DA 1ª LOE? ¿No debería impedir ello su circulación, como afirman los magistrados discrepantes? Pues bien, lo que dice el Tribunal Supremo al respecto es que “La obligación que impone la ley 57/1968 y la Ley de Ordenación de la Edificación de que las cantidades entregadas por el comprador a cuenta del precio de una vivienda en construcción sean depositadas en una cuenta especial, para que se destine únicamente a la construcción de la vivienda, no impide que si para estos pagos el comprador ha entregado letras de cambio, cuyo vencimiento está diferido en el tiempo, puedan descontarse para obtener liquidez. De otra forma, no tendría sentido que las cantidades anticipadas por los adquirentes en efectivo puedan ser dispuestas para las atenciones derivadas de la construcción, tal como reza el precepto reproducido (art. primero, Condición Primera de la Ley 57/1968), y la entrega de las cambiales aceptadas por los adquirentes no pudieran ser descontadas. Será el dinero obtenido con el descuento el que tendrá que aplicarse a aquella cuenta especial, y el incumplimiento de esta obligación no afectará al banco descontante quien, si le han sido entregadas las letras para su descuento, tendrá derecho, en caso de impago, para dirigirse contra los obligados cambiarios al vencimiento de cada una de las letras, sin que pueda oponérsele las excepciones derivadas del incumplimiento de aquellas obligaciones del vendedor a quien descontó las letras, de acuerdo con lo examinado precedentemente.”

Queda claro, pues, que no queda sin contenido, como consecuencia de esta interpretación, lo preceptuado por la Ley 57/1968, puesto que son las cantidades obtenidas del descuento de efectos las que deben ir a parar a la “cuenta especial” para atender las necesidades derivadas de la construcción de las viviendas que dicha ley prevé (art. 1.2ª), pero esa obligación y esa responsabilidad corresponden al promotor que descuenta esos efectos, que es el que deberá responder de su incumplimiento en vía civil, o incluso penal, pero no el tercero legítimo tenedor de esos efectos, cuyo pago puede reclamar, puesto que admitir otra cosa sería admitir “una excepción que tendría su fundamento en un relación subyacente entre librador y librado, que la normativa sectorial (Ley 57/1968 y Ley 38/1999) no exige, y sería contraria al régimen de oponibilidad al pago de la letra que establece el art. 67 LCCh, a la doctrina uniforme de esta Sala y en general, una vulneración grave a los principios de abstracción y autonomía de las obligaciones cambiarias que presiden nuestro sistema cambiario, además de otros como son "la del fortalecimiento de la posición jurídica del acreedor y la pretensión de ser más rigurosa con el deudor" (STS núm. 1119/2003, de 20 de noviembre)”

Mejor, pues, y puesto que no nos van a permitir que incorporemos a las letras la cláusula “no a la orden”, para evitar la existencia de ese tercero cambiario, hay que buscar alternativas a la aceptación de letras para la compra de vivienda, puesto que su pago nos va a poder ser exigido por el tenedor a su vencimiento, al margen de las vicisitudes de la construcción de la vivienda – retrasos, incumplimientos -, y de lo que ocurra con el contrato de compraventa origen de esas letras, o con la misma promotora; pero si no podemos evitarlo, ya sabemos a qué atenernos.

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

www.masabogado.com

Aval de la Ley 57/1968 y resolución previa del contrato de compraventa de vivienda

Cuando hay una compraventa de vivienda futura o en construcción, en la que por el comprador se hacen pagos a cuenta a la promotora-vendedora, a veces muy importantes, sin que todavía exista la vivienda que objeto del contrato, la Ley 57/1968 de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (modificada por la DA 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación), establece en su art. 1 la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, “para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.”

La Ley 57/1968 se promulga, como dice su Exposición de Motivos, como consecuencia de “La justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos, obliga a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto.”; esos abusos se han vuelto a reproducir recientemente como consecuencia de la llamada burbuja inmobiliaria, y han requerido la respuesta de los tribunales, que no siempre ha sido unívoca, sobre todo cuando, como en tantas ocasiones, ha mediado la situación de concurso acreedores de la promotora.

Como consecuencia de esa obligación legal de garantizar los pagos a cuenta nacen una pluralidad de relaciones jurídicas, promotor-comprador, promotor-avalista y comprador-avalista, que suscitan múltiples cuestiones, muy interesantes, pero la que ahora se nos plantea es si para ejercitar la acción de cumplimiento de un aval de la Ley 57/1968, es necesaria la resolución judicial previa del contrato de compraventa de vivienda frente al promotor-vendedor. La cuestión no es baladí, y no solo por la carga que supondría para el comprador tener que reclamar con carácter previo la resolución judicial del contrato frente al promotor, si la respuesta es afirmativa, sino porque ello conllevaría la aplicación de todo el cuerpo de jurisprudencia que se ha creado en torno a la facultad de resolución en las obligaciones recíprocas a que se refiere el art. 1.124 CC, afectando a la misma naturaleza jurídica del aval de la Ley 57/1968.

Pues bien, la Ley 57/1968, de 27 julio, que establece como irrenunciables -art. 7- “Los derechos que…otorga a los cesionarios…”, establece en su art. 1 la obligación de los que promuevan la construcción de viviendas y pretendan obtener entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, de “1ª. Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el 6 por 100 de interés anual, [el interés legal tras la Ley 38/1999] mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.”; y en su art. 3 establece que “Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6 por 100 de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.” Por su parte, la Orden de 29/11/1968, de desarrollo de la Ley respecto al seguro de afianzamiento de cantidades anticipadas, dice en su artículo 4.f que “En caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido entrará en juego la garantía del asegurador, siempre que se hayan cumplido los siguientes requisitos: 1. … ingreso en la cuenta especial… 2. … requerido notarialmente o de otra manera indubitada al contratante y éste no haya devuelto las cantidades entregadas a cuenta de la vivienda más sus intereses…”

La respuesta a la cuestión que nos planteamos está, tanto en lo que dice como en lo que no dice la citada normativa, sin olvidar que no hay por qué tratar de asimilar este aval especial, que es de configuración legal, a otras figuras de afianzamiento.

No es exigible la resolución previa del contrato de compraventa para hacer efectivo el aval que garantiza las cantidades entregadas a cuenta, y no solo porque la normativa no lo exige expresamente, sino porque si la causa es indiferente, porque dice el artículo 1 que es “por cualquier causa”,  eso significa que en el ámbito de reclamación del aval no ha lugar a debate o discusión sobre el cumplimiento o incumplimiento del contrato principal de compraventa, sino que basta que quede acreditado el hecho determinado por la misma norma a que se refiere el aval otorgado, esto es, que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido, siempre que se haya producido el ingreso en la cuenta especial – lo que es un requisito discutible y discutido -, y que el comprador comunique esta circunstancia al vendedor rescindiendo el contrato y requiriendo la devolución de las cantidades anticipadas, y éste se niegue, lo que no es una aplicación del mecanismo del beneficio de excusión de la fianza – que desnaturalizaría el aval de la Ley 57/1968 - sino el cumplimiento de un requisito formal de exigibilidad. Y es que el hecho generador del pago por el avalista no es el incumplimiento de la obligación principal avalada, el contrato de compraventa que atañe a comprador y promotor-vendedor, sino el cumplimiento del supuesto previsto por la misma Ley 57/1968 para que el comprador que tiene garantizados sus pagos anticipados por medio de un aval “conforme a la Ley 57/1968” pueda exigir el cumplimiento y pago de ese aval frente al avalista.

Así lo la reconocido la STS núm. 367/2003 de 9 abril, que se refiere a esta garantía cuando dice que “El artículo primero de la Ley 57/1968 de 27 de julio lo que trata es de garantizar al comprador de vivienda futura la devolución de las cantidades que anticipó, tanto si la construcción no se hubiera iniciado, como cuando no llega a buen fin por cualquier causa, que es el supuesto de autos. La garantía cabe prestarla por medio de …aval, que se establece como solidario, a cargo de entidad bancaria y para que resulte operativa es preciso que se den los supuestos fácticos que se dejan reseñados, en cuyo caso el comprador está facultado, por la opción que la Ley le concede, para rescindir el contrato con devolución de las  cantidades   entregadas   a   cuenta  , incrementadas con el 6 por 100 de interés anual ( Sentencia de 15-11-1999 )…. La norma no exige precisamente que la resolución tenga que ser necesariamente judicial ni tampoco supedita la operatividad del  aval  a la misma, pues el artículo tres contiene la expresión de que el comprador podrá optar por la rescisión contractual, con lo que ésta no se presenta imperativa, es decir que deberá de proceder en todo caso. Lo que ha de tenerse en cuenta es la concurrencia de incumplimiento acreditado, pues esta situación actúa como presupuesto que facilita la devolución de las cantidades anticipadas.” Y en el mismo sentido la STS núm. 438/2004 de 27 mayo cuando en relación con el contrato en garantía de cantidades anticipadas para la adquisición de a que se refieren la Ley 57/1968, de 27 de julio , y la Orden de 29 de noviembre de 1968 establece que “corresponde al asegurado que reclama el pago de la indemnización pactada la prueba de que efectivamente se ha producido el siniestro denunciado, así como la prueba de que se ha requerido notarialmente o de otra manera indubitada al contratante y éste no haya devuelto las cantidades entregadas a cuenta de la vivienda más sus intereses al 6 por 100 anual, como exige el art. 4, f/2 de la Orden de 29 de noviembre de 1988 “, que es la no entrega de la vivienda en el plazo pactado, y que requerido el promotor para resolver el contrato y devolver las cantidades entregadas a cuenta no lo ha hecho, lo que materializa el siniestro del que surge la obligación de pago de la indemnización pactada por la aseguradora, sin que sea necesario que esa resolución sea judicial.

Por tanto lo que ha de examinarse es la concurrencia del incumplimiento previsto legalmente, pues esa situación es la que actúa como presupuesto de exigencia de devolución de las cantidades anticipadas; por eso la SAP Málaga de 19/02/2009 dice que “lo esencial, es analizar si el vendedor cumplió con sus obligaciones y básicamente el de haber hecho entrega efectiva de la vivienda….”, y acreditado que no se ha producido, está acreditado el cumplimiento del supuesto de hecho previsto legalmente para el aval; y por eso la SAP Murcia núm. 528/2008 de 25 de noviembre, ante la oposición de la entidad avalista que alegaba la finalización de las obras por la promotora y que su obligación de pago no surgía hasta que no fuera condenada la promotora avalada le recuerda que “la obligación de pago de la avalista deviene en base al aval suscrito por la misma”, y que, por lo tanto, no cabe oponerse con argumentos propios de promotora y no del contrato de afianzamiento suscrito por la avalista, que es un aval Ley 57/68. Y ello al margen de que el promotor esté en concurso de acreedores –aunque sea discutible y discutido-, porque dicha situación afectará a la relación comprador-promotor, pero no a la relación del comprador, beneficiario de un aval de la Ley 57/1968, con la avalista, y si la SAP de Murcia núm. 354/2006, en relación con una fianza solidaria, dice que “El documento de fecha 18/2/04 - la fianza -  tiene suficiente entidad como para soportar el fallo estimatorio de la demanda recaído en la instancia, ya que la persona llamada a juicio asume la deuda de una mercantil como garante único y con expresa renuncia al beneficio, entre otros de excusión, lo que le hace responsable del montante íntegro del crédito reclamado en cabal aplicación de los arts. 1830 y 1831-1ª del Código Civil, ello con independencia de la situación concursal de la inicial deudora….”, tanto más cuando es un aval de la Ley 57/1968, y así se ha reconocido por las más recientes SAP Murcia (Sección 5ª) núm. 57/2012 de 14 de febrero, y 63/2012 de 16 de febrero.

La verdad es que hay pocas leyes con tan pocos artículos, siete, que generen tanto debate como la Ley 57/1968, pero respecto a la cuestión que nos ocupa otra solución implicaría desnaturalizar el aval previsto por la Ley, dejarlo de hecho sin efecto, travestido en una fianza con beneficio de excusión a favor de la entidad avalista que no tiene nada que ver con la intención del legislador ni con el texto legal, y dejar indefenso al comprador frente a promotoras y entidades financieras.

José Ignacio Martínez Pallarés
www.masabogado.com