Sobre la dotación del fondo de reserva en las comunidades de propietarios

La dotación de un fondo de reserva en las comunidades de propietarios viene regulada en el artículo 9.1.f. de la Ley de Propiedad Horizontal, que establece como obligación de todos los propietarios la de contribuir a su dotación, con arreglo a su respectiva cuota de participación, estando destinado el fondo así constituido, cuya titularidad es de la comunidad, a atender las obras de conservación y reparación de la finca y, en su caso, obras de rehabilitación, aunque se autoriza a que con cargo al mismo se suscriba un contrato de seguro que cubra los daños causados en la finca o un contrato de mantenimiento permanente del inmueble y de sus instalaciones generales. Dicho fondo debe estar dotado con una cantidad que en ningún caso puede ser inferior al 5% del último presupuesto ordinario.

Son varias las cuestiones que se plantean en este precepto, que fue introducido por la Ley 8/1999, de 6 de abril, de reforma de la LPH con la finalidad de que la comunidad pudiera atender sus obligaciones de reparación y conservación del inmueble, que vienen establecidas en los artículos 9 y 10 de la propia ley ―seguridad, habitabilidad y accesibilidad― , a lo que se añadió específicamente más tarde, por Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, la rehabilitación del inmueble, como son, la titularidad del fondo, la cuantificación de la dotación obligatoria, y su finalidad o destino.

¡Que conste en acta!

La junta general es el órgano soberano en una comunidad de propietarios, a quien corresponde conocer y decidir en todos los asuntos que son de interés general para la comunidad ―nombramiento de cargos, plan de gastos e ingresos, aprobación de presupuestos y ejecución de obras, etc.― , lo que tiene su reflejo en el acta de la junta que debe recogerse en el libro de actas.

Ahora bien, la cuestión que se plantea es cuál debe ser el contenido de ese acta de la junta, porque no es infrecuente que la ocasión trate de ser aprovechada por algún propietario, e incluso por el mismo administrador, para dejar constancia de sus personales opiniones sobre determinados extremos objeto del debate y acuerdo de la junta, cuando no completamente ajenos al mismo, alcanzando su máxima expresión cuando, para que ningún propietario se pierda una coma de su intervención, se permiten mandarlo por escrito, exigiendo su incorporación al acta.

―«¡Que conste en acta!», suele ser la exigencia. ¿Debe hacerse constar en acta?

Hasta la Ley 8/1999 el artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH) se limitaba a señalar, de 6 de abril, que los acuerdos de la Junta de propietarios debían reflejar en un libro de actas diligenciados por el Registrador de la Propiedad, sin detallar el contenido mínimo necesario, que fue delimitado por la jurisprudencia. Así, por ejemplo, la STS núm. 913/1993 de 9 de octubre señalaba como tales «los atinentes a la identificación de los asistentes, cuotas de participación que representen, contenido de los acuerdos, forma de adopción de éstos y protestas formuladas, en su caso, por cuanto dichos requisitos, además de imprescindibles, suponen una garantía, tanto para la comunidad, como para cualquiera de los propietarios».

Por lo que se refiere al tema que nos ocupa nada ha cambiado tras la citada Ley 8/1999, salvo que ese contenido fue explicitado en el artículo 19.2 LPH, que establece que deben constar, al menos, las siguientes circunstancias: «a) la fecha y lugar de celebración. b) El autor de la convocatoria y, en su caso, los propietarios que la hubiesen promovido. c) Su carácter ordinario o extraordinario y la indicación sobre su celebración en primera o segunda convocatoria. d) Relación de todos los asistentes y sus respectivos cargos, así como de los propietarios representados, con indicación, en todo caso, de sus cuotas de participación. e) El orden del día de la reunión. f) Los acuerdos adoptados, con indicación, en caso de que ello fuera relevante para la validez del acuerdo, de los nombres de los propietarios que hubieren votado a favor y en contra de los mismos, así como de las cuotas de participación que respectivamente representen», cerrándose con las firmas del presidente y secretario ­―al terminar la reunión, o en los diez días naturales siguientes―, siendo ejecutivos a partir de ese momento.

El hecho de que dicho precepto, al referirse a las circunstancias como las que «al menos, deberá expresar» el acta de la junta, no impida que puedan hacerse constar otras circunstancias o contenido, como puede ser una sucinta exposición del debate habido para cada acuerdo, no significa que sea exigible, ni mucho menos equivale a la inserción literal que veces se pide de todo lo que se manifiesta en la junta, puesto que la única condición de validez a la hora de reflejar un acuerdo es que se indique aquello que fuera «relevante» para su validez, lo que por indeterminado que pueda parecer limita notablemente aquello que es exigible, y descarta la obligada inserción de las siempre legítimas, pero personales opiniones

En conclusión, hay que rechazar que el acta tenga que ser (LOSCERTALES FUERTES, D.) «fiel reflejo y copia de todo lo que se dice, bastará con una redacción simple, con la suficiente claridad, para reflejar los acuerdos, sin necesidad de hacer pormenorizada o exacta referencia de las palabras de unos y otros», y es más, el secretario (MAGRO SERVET, V) «se debe negar a incluir una carta u opinión al margen del contenido propio [del acuerdo] ya que no es parte del acta».

Quien quiera que sus palabras y discursos perduren en el tiempo, será mejor que busque otras alternativas. 

La mayoría necesaria, tras la Ley 8/2013, para las mejoras e innovaciones no exigibles en propiedad horizontal. Un problema pendiente.

PUBLICADO EN: REVISTA DE DERECHO ACTUAL VOL. 5 (2018)

LA MAYORÍA NECESARIA, TRAS LA LEY 8/2013, PARA LAS MEJORAS E INNOVACIONES NO EXIGIBLES EN PROPIEDAD HORIZONTAL.

UN PROBLEMA PENDIENTE.

THE NECCESARY MAJORITY, AFTER LAW 8/2013, FOR NON-REQUIRED IMPROVEMENTS OR INNOVATIONS IN HORIZONTAL PROPERTY.

A PENDING PROBLEM.

José Ignacio Martínez Pallarés

Doctorando en Derecho en la Universidad de Murcia

Abogado

RESUMEN: Hay un proceso de evolución, desde la primitiva regulación de la propiedad por pisos del Código Civil hasta la vigente Ley de Propiedad Horizontal, que se manifiesta especialmente en el régimen de aprobación de acuerdos, un proceso que ha sido paralelo a la evolución social y económica de la sociedad, y al estado de la técnica. El resultado ha sido la progresiva limitación de la exigencia de unanimidad para facilitar la adopción de acuerdos en materias como accesibilidad, ahorro, diversificación y eficiencia energética, telecomunicaciones, contaminación, que en muchos casos obedecen a intereses que exceden de los particulares de los propietarios, individual o colectivamente considerados. De esa tendencia legislativa, expresada en sucesivas reformas de la Ley, se ha querido extraer un principio general contrario a la unanimidad, que no solo excedería de los objetivos de dichas reformas, sino que estaría en contradicción con algunos de ellos, especialmente en materia de mejoras o innovaciones no exigibles. El problema ya se está planteando, y de la solución, todavía pendiente, pueden depender los derechos, la economía, la supervivencia de muchos propietarios en su comunidad, y la misma convivencia social. 

ABSTRAC: There is a process of evolution, from the primitive regulation of property by floors of the Civil Code to the current Law of Horizontal Property, which is manifested especially in the regime for the approval of agreements, a process that has been parallel to the evolution, social and economic, of the society, and the state of the science. The result has been the progressive limitation of the requirement of unanimity to facilitate the adoption of agreements in areas such as accessibility, savings, diversification and energy efficiency, telecommunications, pollution, which in many cases obey interests that exceed the owners' particular interests, individually or collectively considered. From this legislative tendency, expressed in successive amendments to the Law, it has been sought to extract a general principle contrary to unanimity, which would not only exceed the objectives of said reforms, but would be in contradiction with some of them, especially with regard to no required improvements or innovations. The problem is already being raised, and the solution, still pending, may depend on the rights, the economy, the survival of many owners in their community, and the same social coexistence.

PALABRAS CLAVE: propiedad horizontal, mayoría, unanimidad, conservación, innovación, mejoras, título constitutivo.  

KEYWORDS: horizontal property, majority, unanimity, conservation, innovation, improvements, constitution title deed.

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN: LA EVOLUCIÓN DEL RÉGIMEN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL, CONFORME A LA EVOLUCIÓN SOCIAL Y ECONÓMICA. II.- NUEVAS INSTALACIONES, SERVICIOS O MEJORAS NO EXIGIBLES EN UNA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS. CONCEPTO Y EVOLUCIÓN DEL RÉGIMEN DE SU APROBACIÓN HASTA LA LEY 8/2013, DE 26 DE JUNIO. II.1. EL CONCEPTO DE INNOVACIÓN DE INSTALACIONES SERVICIOS O MEJORAS, Y SUS CLASES. II. 2. RÉGIMEN DE APROBACIÓN DE LAS MEJORAS E INNOVACIONES NO EXIGIBLES HASTA LA LEY 8/2013, DE 26 DE JUNIO. III. LA LEY 8/2013, DE 26 DE JUNIO, DE REHABILITACIÓN, REGENERACIÓN Y RENOVACIÓN URBANAS. RAZONES PARA LA REFORMA DE LA LEY DE PROPIEDAD HORIZONTAL. IV. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA, RECURRENTE, DEL RÉGIMEN DE MAYORÍA EXIGIBLE PARA DETERMINADAS MEJORAS NO EXIGIBLES ANTE LOS TRIBUNALES.  IV.1. EL PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN TRAS LA LEY 8/1999, DE 6 DE ABRIL.  IV.2. EL PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN TRAS LA LEY 8/2013, DE 26 DE JUNIO. V. SOBRE LA INTERPRETACIÓN Y ALCANCE DE LA REFORMA DE LA LEY 8/2013, EN EL RÉGIMEN DE LAS MEJORAS E INNOVACIONES NO EXIGIBLES. LA REGLA 4ª DEL ARTÍCULO 17 DE LA LEY DE PROPIEDAD HORIZONTAL. V.1. LA VOLUNTAD DEL LEGISLADOR Y OTROS ARGUMENTOS INTERPRETATIVOS. V.2. LA APROBACIÓN DE ACUERDOS SOBRE MEJORAS E INNOVACIONES NO EXIGIBLES CUANDO IMPLICAN UNA MODIFICACIÓN DEL TÍTULO CONSTITUTIVO. VI. CONCLUSIONES.

ENLACE A LA REVISTA: http://rdera.derechocivilhoy.com/volumen-5-2018/

Sobre la cuota de participación de los propietarios de pisos y locales en propiedad horizontal (Art. 3 LPH).

Establece el artículo 3 LPH que, en el régimen de este tipo de propiedad a que se refiere el artículo 396 CC, corresponde a cada piso o local, además del derecho singular y exclusivo de propiedad sobre sobre un “espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, ya sea vivienda, local, garaje o trastero, la (b) “copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes.” Y añade: “A cada piso o local se atribuirá una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble y referida a centésimas del mismo. Dicha cuota servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad. Las mejoras o menoscabos de cada piso o local no alterarán la cuota atribuida, que sólo podrá variarse de acuerdo con lo establecido en los artículos 10 y 17 de esta Ley.”

La importancia de esta cuota de participación o coeficiente es evidente, y de hecho es uno de los elementos esenciales y característicos de la existencia de una propiedad horizontal, junto a la concurrencia de elementos privativos y comunes, porque es la que determina el porcentaje en el que cada uno de los propietarios participa en todo el complejo de derechos, facultades, obligaciones, cargas y beneficios por razón de la comunidad, es decir, que determina:

1)  La fracción que a cada propietario corresponde en el valor total de la edificación, esto es, el valor proporcional de cada piso o local en relación con el total del inmueble, que es la vertiente que podríamos denominar patrimonial de esta cuota de participación., que adquiere relevancia en supuestos como la venta o arrendamiento de un elemento común, sobre-edificación, expropiación, o destrucción del inmueble, entre otros casos, en los que cada propietarios participará en el beneficio o pérdida que se produzca en ese porcentaje.

Hay supuestos por fortuna muy infrecuentes (expropiación o destrucción), pero otros no lo son tanto, como el arrendamiento de espacios comunes (terrazas, cubiertas, fachadas, viviendas, etc.) por los que cada propietario percibirá los ingresos que se generen conforme a ese coeficiente, y ello con independencia de que no los reciba directamente, sino que vayan a parar a la cuenta de la comunidad para atender sus gastos.

2)   La  participación de cada propietario en los gastos comunes, esto es, los “gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, y los servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización”, esto es, que no se puedan imputar de forma concreta e individualizada a cada copropietario, como establece el artículo 9.1.e LPH, a través de los recibos ordinarios o extraordinarios que se expidan para ello, y siempre que no esté previsto o se acuerde otro régimen de atribución.

3)   El porcentaje con el que se participara para la válida formación de las mayorías en las juntas de propietarios, dado el sistema de doble mayoría de propietarios y cuotas que rige para la adopción de acuerdos en la propiedad horizontal.

Esto es, no siendo suficiente que se alcance el voto favorable de la mayoría de personas - propietarias que la ley exige en cada caso, en los artículos 17 y 10 LPH, que sería la mayoría personal, sino que es necesario que concurra también el voto favorable, en el mismo porcentaje exigido en cada caso, de las cuotas de participación, formando una mayoría patrimonial o de intereses.

Ello implica que puede haber casos en los que no sea posible aprobar un acuerdo, porque por la distribución personal y patrimonial de los votos no sea posible obtener la doble mayoría, lo que dependiendo de cómo se conduzca el debate puede conducir a un enquistamiento de las posiciones y situación de bloqueo, o aun debate constructivo que aúne los intereses personales y patrimoniales.

La modificación de coeficientes de una(s) vivienda(s) obliga a la modificación de los coeficientes de la totalidad de las viviendas, porque la suma siempre debe ser el 100%, lo que plantea interesantes cuestiones sobre los criterios que hay que tener en cuenta para la fijación de la cuota, o los requisitos exigibles para su alteración, dado que, además de que hay que modificar el título constitutivo, inscrito en el Registro de la Propiedad, en el que constaban esos porcentajes, la modificación, por mínima que sea, afecta a los derechos patrimoniales, económicos y políticos de todos los copropietarios. 

Pero este es otro tema.

José Ignacio Martínez Pallarés.

Sobre toldos y fachadas en comunidades de propietarios.

La cuestión que se plantea, muchas veces con carácter urgente, por aquellos a quienes el sol inmisericorde y las altas temperaturas propias de estas fechas vuelve a sorprender sin haberse preparado adecuadamente para combatirlos, es si es posible colocar un toldo en la fachada del edificio que impida el recalentamiento de las paredes de la vivienda.

La propiedad de casas por pisos regulada por la ley 49/1960, de 21 de julio, o Ley de Propiedad Horizontal (LPH), ha sido definida por el Tribunal Supremo como "institución de carácter complejo", en la que coexisten la propiedad privada que recae sobre cada piso o local y la comunidad existente en relación a los elementos comunes. En este régimen especial (artículo 3 LPH) corresponde a cada piso o local el derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones que dentro de sus límites sirvan exclusivamente al propietario, y la copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos comunes. Y como consecuencia de este régimen de propiedad compartida, el artículo 397 CC prohíbe a los condueños hacer alteraciones en la cosa común sin contar con el consentimiento de los demás, y el artículo 7 LPH prohíbe al propietario de cada piso o local la realización de obras en su vivienda que puedan alterar su configuración o estado exteriores, en correspondencia con la obligación que el artículo 9.1.a LPH prevé para cada propietario de respetar los elementos comunes de la comunidad.

No cabe duda alguna de que la fachada del edificio es un elemento común, aunque las paredes que la conforman delimiten el piso propio, lo que implica que los propietarios no pueden actuar sobre ella, alterando su configuración o estado exteriores, sin contar con el consentimiento de los copropietarios, debidamente formado en junta de propietarios.

Cuando se trata de discernir si una obra en concreto altera el estado o la configuración exterior de un edificio, como reitera la jurisprudencia, debe partirse de que la configuración es un concepto jurídico y no técnico, y así se ha entendido que se varía la configuración de un edificio cuando se transforma lo abierto en cerrado, o se amplía el volumen edificado, o se altera el aspecto externo, rompiendo la armonía que se supone en la obra arquitectónica.

La cuestión está muy clara cuando se trata de la apertura o cerramiento de huecos, por ejemplo, pero la instalación de un toldo ¿puede suponer una alteración de la configuración o estado exterior de la edificación que precise del consentimiento de los propietarios?

Sin lugar a dudas sí, puesto que, si bien es verdad que no todas las obras o actuaciones son iguales, aunque tengan relación con los elementos comunes (no es lo mismo actuar sobre un forjado, que efectuar un cerramiento, o colocar un toldo), afecta a la “imagen o configuración” (artículo 396 CC) de la fachada, sin que sea posible para un propietario ampararse en que hay alguno ya colocado (en el caso de que no estén permitidos),  porque en la ilegalidad no hay desigualdad, salvo claro está, que de forma flagrante o manifiesta la gran mayoría de condóminos se encuentren en situación irregular de forma consolidada, es decir, con un grado de consolidación, tolerancia y sobre todo extensión tal que lo que en realidad distorsiona en la fachada ya no es lo irregular, sino lo regular. 

A la hora de tomar la decisión de instalar un toldo, habrá que atender en primer lugar a lo que esté previsto en el título constitutivo, normas y acuerdos de comunidad, y en su defecto habrá que solicitar el permiso de la comunidad, que solo puede otorgar con la mayoría pertinente y necesaria la junta de propietarios, debidamente convocada con un punto del orden del día al efecto, y ello siempre que las características de la instalación no causen daño en la fachada o en la terraza o cubierta del edificio, y no perjudique los derechos de otro propietario (por ejemplo vistas, o ventilación) de una forma que no esté obligado a soportar por ir más allá de lo que es razonable exigir por el hecho de vivir en vecindad, que es un límite del derecho de propiedad,  de forma que no se trate de un perjuicio permanente y cumpla una finalidad lícita.

Estos temas llevan su tiempo, y cuando llegan estas fechas ya puede ser tarde para convocar una junta de propietarios que lo autorice y regule (salvo en las comunidades de playa) eligiendo en su caso el modelo y color que preserven, en lo posible, cierto grado de uniformidad y estética en la fachada. 

Pero no es aconsejable para ningún propietario correr el riesgo de que la comunidad decida actuar contra él por poner un toldo en la parte de fachada de su vivienda, sin contar con su autorización, por muy razonable que le pueda parecer protegerse del sol con un toldo, y satisfecho que esté de su propio gusto.

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

El #Euribor sigue en negativo, después de más de dos años y medio.

Desde que tímidamente se colocara en negativo por primera vez en su historia, en febrero de 2008, con un tipo del - 0,008, el Euribor ha ido excavando posiciones en negativos, hasta estabilizarse con leves oscilaciones entre el -0,180 y el -0,190 desde octubre de 2017, sumando treinta y dos meses en negativo.

#BOE de 03/07/2018: https://www.boe.es/boe/dias/2018/07/03/pdfs/BOE-A-2018-9265.pdf

Sigue afectando levemente a los préstamos hipotecarios, por razón de los diferenciales pactados, pero algunas hipotecas con diferenciales muy pequeños, del 0,45%, e incluso del 0,26%, sí que se están viendo notablemente afectada, al menos porcentualmente.

Ya traté las consecuencias a nivel teórico de un tipo negativo en la entrada titulada "El euribor está en negativo y no tengo cláusula suelo, ¿y ahora qué? , y aunque esa estabilización parece alejar la posibilidad de que pueda existir un tipo negativo efectivo, tampoco es descartable. 

Solo si no tiene cláusula suelo, claro, y todavía no ha reclamado que la eliminen de su hipoteca.

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

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Mantenimiento y reparación de barandillas, lamas, y otros elementos similares en fachada.

El artículo 396 CC, se refiere a los elementos comunes de un edificio en régimen de propiedad horizontal, indicando en primer lugar que, con carácter general, son todos aquellos necesarios para el adecuado uso y disfrute de la propiedad separada de los pisos o locales, con lo que se subrayan los perfiles que la independizan de la comunidad y la accesoriedad de los elementos comunes, y a continuación  realiza una enumeración bastante amplia, incluyendo expresamente entre ellos, junto al suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas y otros elementos estructurales, como son los pilares, vigas, forjados y muros de carga, “las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración.”

La cuestión planteada es a quién corresponde el mantenimiento y reparación de elementos situados en la fachada como las barandillas de los balcones, lamas metálicas, de madera, PVC etc,  que sirven de cierre a galerías y miradores, y otros elementos similares y asimilables.

No hay duda de que es un problema que se plantea con relativa frecuencia en una comunidad de propietarios, porque se trata de elementos que están situados en la fachada, y que forman parte inseparable de la misma, cumpliendo la función de delimitar las viviendas o locales al exterior, como lo pueden hacer los forjados y paramentos verticales, por lo que son, obviamente, elementos necesarios para el uso y disfrute del edificio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 396 CC, razón por la que gozan de igual protección que ésta en cuanto a sus posibles modificaciones y alteraciones, por más que el espacio, vivienda o local, que delimitan y al que prestan aún servicio particular sea privativo. Y se trata de elementos que están expuestos a los efectos de los fenómenos atmosféricos (altas temperaturas, humedades) que provocan oxidaciones y deterioros que, además de afectar al elemento en sí, pueden terminar afectando a la obra de balcones y fachadas, lo que exige, además de un mantenimiento ordinario, reparaciones limitadas en algunas ocasiones, o una sustitución completa en otras, si ya ha agotado su vida útil, lo que plantea la cuestión de quién es el obligado a llevar acabo esas actuaciones.

La respuesta está en la naturaleza jurídica común de esa barandilla, u otros elementos, aunque en el titulo constitutivo figuraran los balcones como elementos privativos de las respectivas viviendas o locales, porque tal designación ha de entenderse referida exclusivamente a la superficie interior del balcón y a su uso ordinario, no a lo que como tal elemento constructivo constituye fachada del inmueble, como cerramiento o delimitación perimetral del mismo, lo que determina la responsabilidad directa de la Comunidad sobre este elemento común en lo que hace a su conservación y, en su caso, reparación o sustitución, al estar incordinada dentro de las obligaciones de la comunidad derivadas del artículo 10 LPH, y la de quien lo disfruta en lo demás, es decir, en su mantenimiento ordinario, en la medida en que ello sea posible, y a salvo siempre las disposiciones particulares que puedan existir en el mismo título constitutivo respecto a dichos extremos, o la forma en que los resuelvan en forma legal los comuneros.

Ello no significa que no pueda ser exigible por la comunidad al propietario de ese balcón o galería, que asuma las consecuencias económicas de la necesidad de reparación o sustitución de esos elementos comunes (barandillas, lamas, etc.), cuando dichos daños sean imputables a una actuación suya dolosa o negligente, que de alguna manera haya contribuido directamente a su rotura o deterioro. Pero eso es otra cosa.

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

La conciliación como sistema alternativo de resolución de confictos. Una reforma pendiente.

Comunidades de hecho y aplicabilidad de la Ley de Propiedad Horizontal. (Artículo 2 LPH)

El artículo 1 de la Ley 49/1960, de 21 de julio de Propiedad Horizontal (LPH) establece que su objeto es la regulación de esta forma especial de propiedad, que es la propiedad horizontal, señalando su artículo 2 que es de aplicación a las comunidades de propietarios constituidas con arreglo a lo dispuesto en la propia ley, a las comunidades que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 396 CC, aunque no hubiesen otorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal, a los complejos inmobiliarios privados y subcomunidades, y entidades urbanísticas de conservación en los casos en que así lo dispongan sus estatutos.

La cuestión que se plantea en ocasiones, cada vez menos frecuentes como consecuencia del mayor conocimiento delos propietarios de sus derechos, es el régimen aplicable a las comunidades de hechos o comunidades sin constituir, es decir, aquellas en las que concurren los requisitos del artículo 396 CC, al que se remite el artículo 1 LPH para poder hablar de propiedad horizontal, esto, es concurrencia de propiedades particulares sobre viviendas o locales, que conlleva copropiedad cobre los elementos comunes, pero que no se han constituido formalmente como tal comunidad de propietarios. 

Elementos comunes en propiedad horizontal (artículo 1 LPH)

El artículo 1 de la Ley 49/1960, de 21 de julio de Propiedad Horizontal (LPH) establece que su objeto es la regulación de la forma especial de propiedad, que se denomina propiedad horizontal, que viene establecida en el artículo 396 CC – norma que ahora es de remisión, y que obedece a que este tipo de propiedad empezó a ser regulado en nuestro ordenamiento como una modalidad de la comunidad de bienes - , que es aquella en la que el derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y  susceptible de aprovechamiento independiente (viviendas, locales, plazas de garaje, trasteros), lleva consigo la copropiedad con los demás dueños de pisos o locales de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes del inmueble.

A propósito de este precepto, y por la remisión al artículo 396 CC, se puede plantear si la enumeración que realiza dicho precepto de lo que hay que considera como elementos comunes es de carácter cerrado (son los que enumera, y no otros), o abierto (es simplemente enunciativa y caben otros), imperativa (los que enumera necesariamente son comunes, y no es posible que sean privativos), o dispositiva (la voluntad de los propietarios puede cambiar esa calificación inicial como comunes).

El artículo 396 CC, se refiere a los elementos comunes, indicando en primer lugar que, con carácter general, son todos aquellos necesarios para el adecuado uso y disfrute de la propiedad separada de los pisos o locales, con lo que se subrayan los perfiles que la independizan de la comunidad y la accesoriedad de los elementos comunes; y a continuación  realiza una enumeración bastante amplia de lo que comprende esa copropiedad, refiriéndose “suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elemento de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquellos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles.”

Sobre las cuestiones planteadas, que tienen indudable trascendencia en la vida de la comunidad (atribución de usos, obras, etc.) la STS 287/2011, de 21 de junio, da una respuesta clara señalando como doctrina reiterada que la descripción, no es de numerus clausus [número cerrado], sino enunciativa que el artículo 396 del CC hace de los elementos comunes no es, en la totalidad de su enunciación, de ius cogens [derecho necesario], sino de ius dispositivum [derecho dispositivo], y que eso permite que, bien sea en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien sea por acuerdo unánime posterior de la comunidad, pueda atribuirse carácter de privativo (mediante lo que se llama “desafectación”) a ciertos elementos comunes, que no son elementos comunes “por naturaleza o esenciales”, como es el caso del suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, sino que son elementos comunes “por destino o accesorios”, como es el caso de los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de partes del edificio, etc. (como han señalado sentencias de la misma Sala, 31 de enero y 15 de marzo de 1985 , 27 de febrero de 1987 , 5 de junio y 18 de julio de 1989 , 30 de junio de 2003 , 22 de enero de 2007 y 22 de junio de 2009).

Ello implica que mientras no se produzca esa desafectación en el propio título constitutivo, que es una atribución privativa desde el inicio que será más propiamente una reserva de titularidad, o por un acuerdo unánime posterior de la Comunidad que modifique el título constitutivo, que sí sería técnicamente una auténtica desafectación, ha de mantenerse la calificación legal de elementos comunes que corresponde a esos elementos comunes por destino o accesorios.

Y ello implica que, dado el carácter imperativo / dispositivo de la Ley de Propiedad Horizontal, que implica que esta forma de propiedad se rige por su regulación especial, y en la medida en que lo permita la ley, por la voluntad de os particulares, habrá que examinar los acuerdos que se adopten no se desvían de lo que está permitido por la regulación legal, que impedirá determinados acuerdos, y permitirá otros conforme a las mayorías en cada caso previstas.

Los problemas, como casi siempre, están en los detalles.

La individualización del consumo de agua en una comunidad de propietarios.

El artículo 396 CC se refiere a la copropiedad que corresponde a cada piso o local sobre todos los elementos comunes del edificio, que son “todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute”, estableciendo el artículo 9.1.e. de la Ley de Propiedad Horizontal, como obligación de cada propietario, la de contribuir “con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización.”

La cuestión que se puede plantear es, qué ocurre con el consumo de agua – y lo mismo sería de aplicación a otros suministros -  cuando, como en tantos casos, solo hay un contador comunitario y no hay previsión estatutaria respecto al reparto del gasto, porque si la hay a ella habrá que estar.

El debate sobre las costas procesales, desde la perspectiva ADR.

Artículo doctrinal publicado en: Práctica de los Tribunales nº 131, marzo-abril 2018, El expediente judicial, Nº 131, 1 de mar. de 2018, Editorial Wolters Kluwer.

SUMARIO: I. La propuesta de modificación del criterio de imposición de costas procesales. Una iniciativa polémica. II. Sistemas alternativos para la resolución de conflictos, o sistemas ADR, y su relación con el proceso. II.1 Conflictos, gestión de conflictos y sistemas ADR. II.2 Concepto de ADR y relación con el proceso civil. III. Costes y costas. Sobre el concepto y naturaleza de las costas procesales. III.1 Sobre costes, gastos y costas. Una delimitación conceptual. III.2 Naturaleza jurídica y finalidad de la imposición del pago de las costas. III. 3 La imposición de costas en nuestras leyes de enjuiciamiento civil; de la temeridad al vencimiento atenuado. III.4. Efectos indeseados del sistema de vencimiento vigente. III.4.1 Efecto restrictivo sobre la posibilidad de recurso a los tribunales. III.4.2. Efectos sobre la tasa de litigiosidad y sobre la carga de trabajo de los tribunales. III.4.3. El derecho a la indemnidad patrimonial de quien resulta vencedor en juicio. IV. Crítica de la propuesta de modificación desde la perspectiva de los sistemas ADR. V. Conclusiones. VI. Bibliografía.

De la Comisión Nacional del Mercado y la Competencia, de economistas y abogados.

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ha sancionado con 1.455.000 euros a 9 colegios de abogados por realizar una recomendación colectiva de precios a sus colegiados, según publica hoy CONFILEGAL.COM

Es cierto que la Ley de Defensa de la Competencia prohíbe, por supuesto, las actuaciones concertadas, y que la Ley Ómnibus prohíbe expresamente a los Colegios establecer recomendaciones sobre honorarios ni cualquier otra orientación, recomendación, directriz, norma o regla sobre honorarios profesionales, por cuanto pueden producir “el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en: a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.”

Sí, la norma dice lo que dice, y a ver a qué se refiere la CNMC cuando habla de "recomendación colectiva", pero sí la preocupación es que se pueda estar restringiendo o falseando la competencia entre los abogados es que hay alguien que no se está enterando de nada.

La competencia real entre abogados era una preocupación hace décadas, cuando se proponía abaratar el coste de los servicios jurídicos para reducir los costes legales de las empresas y, se decía, para facilitar el acceso a la Justicia de los consumidores. Para ello se proponían medidas liberalizadoras sobre la publicidad, la colegiación obligatoria, las recomendaciones de honorarios mínimos, y la eliminación de barreras de entrada a la profesión, asegurando que los costes sociales de los errores de formación e información derivados de fiarlo todo a las leyes del mercado, no eran tan graves como los que se podían originar en el caso de médicos, veterinarios, o farmacéuticos.

Hoy no creo que exista esa preocupación, ni poco ni mucho, no la hay en absoluto, hay el doble de abogados por habitante que la media europea, solo por detrás de EE.UU., habiendo experimentado un crecimiento exponencial entre 2007 y 2017, pasando de 116.394 a 152.954, lo que representa un incremento de casi un 31%, y hoy basta con teclear en Google “abogados gratis” para conseguir +7.900.000 resultados, lo que se ha convertido en un negocio para las plataformas digitales. De hecho entre las propuestas de la CEOE y el Consejo General de Economistas para la mejora de la Administración de Justicia, no hay ni una sola medida que se refiera, directamente al menos, a los abogados. No era el tema, claro, pero es que la falta de competencia entre abogados ya no es tema.

La competencia es hoy dura, muy dura, y no está mal que así sea, pero hace difícil de aceptar ese marcaje de la CNMC.

Otra cuestión es que haya afectado a la Banca por oponerse temeraria y masivamente a las legítimas reclamaciones de aquellos que previamente habían adquirido sus productos, o aceptado cláusulas abusivas, colapsando los juzgados en perjuicio de todos, y además gratis, o casi, por cuanto ya cuentan con una condena en costas, que es descontable económicamente en el tiempo (todo el tiempo que consiguen retrasar la causa por el colapso que ellos mismos han creado), y la declaración de mala fe o temeridad no tiene consecuencias en nuestro sistema de imposición de costas por el simple vencimiento, y de tasación, porque cuando se modifican es solo la baja. Solo las del abogado, claro.

Pero claro, eso es otra cuestión.

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

Comunidad de propietarios, falta de acuerdo y juicio de equidad

El artículo 17 LPH es el precepto que se refiere a las mayorías necesarias para la adopción de acuerdos pro la comunidad de propietarios, estableciendo, como regla general, la unanimidad para la adopción de aquellos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo o en los estatutos de la comunidad, pero con importantes excepciones, como son los supuestos del artículo 10 LPH, que establece una serie de actuaciones obligatorias, sin necesidad de acuerdo previo, y los apartados del mismo artículo 17 LPH que exigen distintas mayorías según el tipo de acuerdo a que se refiera. Para aquellos acuerdos que no afectan al título constitutivo de la propiedad horizontal, ni a los estatutos de la comunidad, y tampoco se rigen por reglas especiales recogidas en los apartados 1 a 6 de dicho precepto, señala el artículo 17.7 LPH que bastará el voto de la mayoría del total de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación, y que en segunda convocatoria serán válidos los acuerdos adoptados por la mayoría de los asistentes, siempre que ésta represente, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes.

Se trata de una doble mayoría que se exige para la adopción de cualquier acuerdo, de propietarios y de cuotas de participación, no solo para aquellos que pueden aprobarse por mayoría simple, lo que plantea la posibilidad de qué es lo que ocurre en caso de que no se pueda conseguir esa doble mayoría, es decir, que se consiga una mayoría de propietarios o de coeficientes, pero no ambas.

Despejada la duda sobre a quién corresponde el Impuesto que grava las hipotecas.

Lo traté en una entrada en este mismo blog, el pasado 30 de octubre de 2017, en relación con la reclamación de gastos derivados de la hipoteca y con la sucesión de noticias en prensa acerca de la posibilidad de reclamar a la entidad bancaria todos los gastos en que tuvieron que incurrir los prestatarios al contratar un préstamo con garantía hipotecaria, incluido lo pagados por concepto de impuesto derivado de la constitución del préstamo; todo ello en base a una Sentencia del Tribunal Supremo, STS 705/2015, del Pleno del Tribunal Supremo, de 23 de diciembre, que declaró la posible nulidad de dichas cláusulas de gastos, incluyendo la atribución del impuesto al prestatario.

Ya advertí desde el principio que dicha sentencia era especial, dictada en el seno de un procedimiento en defensa de derechos de consumidores y usuarios, y que, por lo que respecta a la cláusula de gastos, era de una extensión especialmente llamativa, atribuyendo al prestatario todos los gastos presentes y futuros, cualquiera que fuera el causante de estos, y que extrapolar esa sentencia a todos los supuestos y demandar con tan escasos pertrechos me parecía muy arriesgado, máxime cuando la doctrina constante de la Sala 3ª del mismo Tribunal Supremo tenía reiteradamente declarado que el pago correspondía al prestatario.

En dicha entrada en el blog me hacía eco de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº11 (Bis) de Murcia, núm. 1/2017, que me parecía muy importante por su cuidada y didáctica fundamentación, que me parecía absolutamente acertada.

El tiempo ha venido a dar la razón a quienes sostuvimos que no se podía reclamar el impuesto, y aconsejamos esperar; el pago del impuesto corresponde al prestatario, y así se dice en una nota de prensa publicada hoy por la Sala de prensa del Tribunal Supremo, que ha dictado una sentencia de Pleno que así lo indica.

URL http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Tribunal-Supremo/Sala-de-prensa/Notas-de-prensa/El-Tribunal-Supremo-establece-que-el-pago-del-impuesto-por-la-constitucion-de-las-hipotecas-incumbe-al-prestatario

“El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha deliberado y resuelto en el día de hoy dos recursos de casación en relación con sendas reclamaciones de consumidores contra cláusulas de sus escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, que les atribuían el pago de todos los gastos e impuestos generados por la operación.

El tribunal ha partido de su propia jurisprudencia sobre la abusividad de una cláusula que, sin negociación y de manera indiscriminada, atribuye en todo caso el pago de los gastos e impuestos al consumidor, a pesar de que la ley, según los distintos supuestos, hace una distribución de los mismos.

En los casos concretos sometidos a enjuiciamiento, en el Tribunal Supremo se discutía ya únicamente lo relativo al pago del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados. El tribunal ha estimado en parte los recursos de casación interpuestos por los consumidores afectados y ha establecido que sobre dicho impuesto deben distinguirse diversas situaciones:

a) Por la constitución del préstamo, el pago incumbe al prestatario. Sobre este particular, se remite a la jurisprudencia constante de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, que ha establecido que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario.

b) Por el timbre de los documentos notariales, el impuesto correspondiente a la matriz se abonará por partes iguales entre prestamista y prestatario, y el correspondiente a las copias, por quien las solicite”.

El sentido es claro, y es además es lo que cabía esperar.

Queda definitivamente claro, pues, que no se puede reclamar la devolución del impuesto que grava la constitución de la hipoteca, y en cuanto a reclamar por el resto de los gastos, bueno, pues que cada cual haga sus números.  

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

www.masabogado.com

Ya lo dije. (Sobre la caducidad de la acción de nulidad de un SWAP en la doctrina del Tribunal Supremo)

Se publica hoy en El Confidencial que el Tribunal Supremo, en relación con un contrato de SWAP, ha establecido un nuevo criterio para que el plazo para demandar a la banca por posibles abusos no empieza a contar hasta la conclusión del contrato firmado. 

URL: https://www.elconfidencial.com/empresas/2018-02-22/tribunal-supremo-plazo-demanda-bancos_1525430/

No se trata en realidad de un nuevo criterio, sino de la no aplicación de una doctrina del propio Tribunal Supremo, sobre el inicio del plazo de caducidad de la acción de nulidad que venía referida a contratos bancarios financieros y de inversión, de tracto único y duración indefinida, impidiendo la posibilidad de ejercitar la acción de nulidad indefinidamente, a supuestos completamente distintos como es un SWAP, que es un contrato de tracto sucesivo y duración perfectamente determinada.  

Así lo defendí en un artículo, “ACERCA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DE LOS SWAPS EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO. ¿UN SALTO EN EL VACIO?, que fue publicado en revistas jurídicas.

URL: http://noticiasdelforo.blogspot.com.es/2017/12/acerca-de-la-caducidad-de-la-accion-de.html

Ya es tarde para algunos clientes, que no quisieron arriesgarse a una condena al pago de unas costas procesales que no podían asumir, caso de que apelación se les hubiera impuesto esa condena de la que se libraron en primera instancia por la relativa novedad de esa doctrina cuya aplicación a los SWAP ha sido finalmente declarada errónea.

Sobre el tema de las costas procesales ya hablaremos, pero de momento podemos felicitarnos por esa rectificación. En mi caso, además, la satisfacción personal de poder decir, ya lo dije.

José Ignacio Martínez Pallarés

Nota 1: Mis felicitaciones a esa compañera de Palma que apostó por mi argumentación, tuvo el inmenso detalle de llamarme por teléfono para decírmelo, y recurrió la sentencia de la Audiencia. 

Nota 2: Han tenido la amabilidad de mandarme la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo núm. 89/2018, de 19 de febrero., y en el fundamento de derecho TERCERO, punto 3, señala:

“3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo, ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o «cobertura de hipoteca» no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés.”