Las
cuestiones que se plantean son por tanto dos, si la condición de abogado en
ejercicio – y el mismo razonamiento
cabría aplicar a otras profesiones o trabajos a los que cabe presumir una
especial cualificación y conocimientos, o a la simple posesión de esos
conocimientos - puede impedir en
determinados casos su consideración como consumidor y, por tanto, la aplicación
de la legislación protectora de los mismos, y en qué medida puede influir dicha
condición en la apreciación de la existencia de error vicio del consentimiento
en la contratación de esos productos financieros.
A este respecto, cabe señalar que, como señala el
considerando décimo de la Directiva 93/13 del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las
cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, las
normas uniformes sobre las cláusulas abusivas deben aplicarse a todos los
contratos celebrados entre un “consumidor” y un “profesional”, siendo estos dos
conceptos que vienen definidos en el artículo 2, letras b),
y c), de la misma Directiva, conforme al cual es “consumidor” toda persona
física que, en los contratos regulados por la citada Directiva, actúa con un
propósito ajeno a su actividad profesional, y es “profesional” toda persona
física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la Directiva 93/13,
actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada.
En el mismo sentido, como no puede ser de otra forma, los artículos 3 y 4 del RD
Legislativo 1/2007, de 176 de noviembre, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, cuando
señalan que son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un
propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, así
como las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que
actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o
empresarial, y empresarios (o profesionales) todas
las personas físicas o jurídicas, privadas o públicas, que actúen con un
propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o
profesión.
Por tanto, la citada Directiva 93/13 – y nuestro
TRLGDCU - define los contratos a los que se aplica por referencia a la
condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad
profesional, y ese es un criterio que responde a la idea que sustenta el
sistema de protección establecido por dicha Directiva, a saber, que el
consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo
referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información,
situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por
el profesional sin poder influir en el contenido de éstas. A ello hay que
añadir, como hace la STJUE de 3 de septiembre de 2015 que, “Como el Abogado General ha señalado en los
puntos 28 a 33 de sus conclusiones, el concepto de «consumidor», en el sentido
del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13, tiene un carácter
objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la
persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente
disponga.”
La citada STJUE de 3 de septiembre de 2015 concluye y
declara que “El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5
de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con
consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que
ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él
se precise el destino del crédito, puede considerarse «consumidor» con arreglo
a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad
profesional del referido abogado.”, careciendo de relevancia alguna quién fuera el garante de esa
operación.
¿Significa la consideración
como consumidor del abogado – o de otro trabajador o profesional cualificado
equivalente en relación con los conocimientos concretos sobre los productos
financieros cuya nulidad se pretende – que dicha condición es indiferente a la
hora de valorar la existencia de falta de transparencia, o de vicio error del
consentimiento en la contratación de productos financieros?
Pues así lo considera la SAP de Cáceres (Sección
1ª) núm. 166/2014, de 7 de julio (AC 2014/1242), se refiere a un supuesto
de petición de nulidad de una cláusula suelo en un caso de subrogación de un
consumidor en un préstamo hipotecario concedido a una sociedad promotora, en el
que en dicho consumidor concurre la circunstancia de ser licenciado en Derecho
y abogado en ejercicio – sin mayores especificaciones en cuanto su
especialidad - y declara la nulidad de
dicha cláusula señalando que el demandante suscribió el contrato en su
condición de consumidor, no de abogado para su actividad profesional, y que “la condición profesional que pudiera tener
el consumidor no excluye los estándares de transparencia e información que
deben presidir este tipo de cláusulas ni el que puedan entenderse viciadas de
abusividad estipulaciones de los referidos negocios jurídicos.” Y en el
mismo sentido se pronuncia la SAP La Rioja (Sección 1ª) núm. 128/2015, de 26
de mayo (AC 2015/1011), en un supuesto en el que, sin negarle la condición
de consumidor, se alega – en primera instancia – la condición de abogado del
demandante y que por tanto pudo comprender todas las condiciones del préstamo,
incluyendo la cláusula suelo cuya nulidad se pretende, afirma, partiendo como
la sentencia de instancia de la consideración del actor como “consumidor
medio”, que el mismo
“no pudo conocer las consecuencias
jurídicas y económicas de dicha cláusula que se inserta al final de una
cláusula de siete páginas con múltiples referencias a las oscilaciones del tipo
de interés, que hace que el cliente se centre en el diferencial que es lo que
normalmente determina la decisión de contratar.”, concluyendo que dicha
cláusula no supera el segundo filtro o control de transparencia y es abusiva.
En sentido contrario, sin embargo, se pronuncia la SAP A Coruña (Sección 4ª) núm. 79/2015, de
12 de marzo (JUR 2015/105304) que, partiendo de la licitud y validez de la cláusula suelo, aun cuando se trate de
una condición general del contrato pre-redactada e impuesta por el Banco,
siempre que se cumplan con el requisito de superar el doble control de
incorporación y transparencia, declara que hubo comprensión e información clara
y suficiente para ser transparente la cláusula suelo incorporada al contrato a
que se refiere, e incide para ello en la condición de administrador único del
demandante de una sociedad mercantil dedicada a la construcción y compraventa
inmobiliaria, conocedora por tanto y habituada a este tipo de contratos para la
financiación de sus proyectos, y no para negarle en el contrato litigioso su
cualidad de consumidor al demandante, que la tenía, sino como una prueba
valorable de su perfecto conocimiento de la cláusula suelo y de su real
alcance, señalando que “Ciertamente no
cabe la esquizofrenia de separar los conocimientos en una misma persona, según
su condición de administrador o de consumidor.”
En relación con los conocimientos sobre el producto
contrato un caso curioso es el de la SAP Madrid (Sección 11ª) núm. 234/2015,
de 22 de julio (JUR 2015/201999), en un supuesto de petición de nulidad
parcial de una hipoteca multidivisa, en el que con base en la STS 840/2013, de 20 de enero (RJ 2014/781), se señala que
lo
relevante para decidir si ha existido error vicio no es, en sí mismo, si se
cumplieron o no las obligaciones de información que afectaban a la entidad
bancaria, sino si al contratar el cliente tenía un conocimiento suficiente de
este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, porque aunque
la omisión del deber de información que la normativa general y sectorial impone
a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento
que vicia el consentimiento, como tal presunción puede ser desvirtuada por la
prueba de que el cliente los tiene; a
tales efectos se aportó por la entidad demandada el perfil del cliente en
Linkedin como multi-titulado superior por Universidades extranjeras con un CV
lleno de referencias a actividades de dirección empresarial, manejo de cinco
idiomas, titulado en Reino Unido y trabajando Nueva York… que el cliente
demandante tuvo que reconocer y demostrar que era falso para que el tribunal
concluyera que no concurrían los elementos necesarios para que tuviera el
perfil de cliente experto, y terminar declarando esa nulidad parcial.
No ocurre lo mismo sin embargo con el supuesto a que se refiere la
STS (Sala de lo
Civil) núm. 323/2015, de 30 de junio (RJ 2015/2662), que
confirma la SAP Madrid (Sección 19ª) núm. 259/2013, de 17 de julio (AC
2013/1588) declara la improcedencia de la petición de nulidad de un
préstamo hipotecario multidivisa, en primer lugar porque la solicitud de dicho
préstamo estaba vinculada a las actividades inmobiliarias del demandante por lo
que “La consecuencia que se extrae de lo anterior es que
los demandantes no ostentaron, en esta relación jurídica, la condición jurídica
de consumidores, pues no actuaban «en
un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional», como exige el art. 3 del
TRLCU., no siendo suficiente ser persona física para quedar incluido en el
ámbito subjetivo de aplicación del TRLGDCU; pero es que además, por lo que
ahora nos interesa y en relación con la alegación de la existencia de defecto
de información y error vicio del consentimiento, se reconoce que la entidad
financiera incumplió las obligaciones que le venían impuestas por el artículo
79 bis LMV (ya hemos dicho que la hipoteca multidivisa es considerada un
producto financiero derivado complejo), pero en
este caso se considera acreditado “que concurren elementos que permiten otorgar a los demandantes
el perfil de clientes expertos. Son profesionales de elevada cualificación
(ejecutiva, la esposa, y abogado y empresario, el marido), y el cónyuge que,
por sí mismo y como representante de su esposa, llevó a cabo la contratación
del producto, es especialista en Derecho bancario y en concreto en hipotecas
multidivisa, que es justamente el producto cuya contratación se pretende anular
por error vicio.”, estando justificado a
través de las peticiones cursadas al Banco para el cambio de divisa su conocimiento
de la mecánica del producto contratado, señalando esta STS 232/2015 que “ser cliente minorista implica una presunción
de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos .. Pero no
significa, como pretenden los recurrentes, que el cliente sea necesariamente un
"ignorante financiero", pues puede ocurrir que clientes que no reúnan
los rigurosos requisitos que la normativa MiFID exige para ser considerado como
cliente profesional tengan, por su profesión o experiencia, conocimientos profundos
de estos instrumentos financieros complejos que les permitan conocer la
naturaleza del producto que contratan y los riesgos asociados a él, incluso en
el caso de no recibir la información a que la normativa MiFID obliga a estas
empresas.”, como considera acreditado ocurre en este caso.
Las conclusiones a la
que podemos llegar son, por tanto, dos:
1.- En primer lugar, que
nada impide la consideración como
consumidor de un abogado, juez, notario, economista, administrador societario
de una promotora, o cualesquiera otros trabajadores o profesionales a los que
por razón de su profesión quepa atribuir unos especiales conocimientos en el
producto contratado cuya nulidad, total o parcial, se pretende, cuando actúen
como tales consumidores, pero ello no obsta a que se pueda admitir y valorar por
los tribunales esa cualificación, conocimientos y experiencia especiales, como
argumento para rechazar, tanto al existencia de un incumplimiento de la
obligación de transparencia real por la entidad financiera, como de un error
vicio del consentimiento susceptible de producir la nulidad pretendida; hay por
supuesto excepciones, como las SSAP de Cáceres y La Rioja citada, pero tal vez
habría que hablar de supuestas excepciones, puesto que no se justifica que en
tales casos los abogados implicados tuvieran especiales conocimientos en la
materia de que se trataba, y en caso de tenerlos, como señala la SAP A Coruña
citada, tal vez hubieran tenido que reconocer que “Ciertamente
no cabe la esquizofrenia de separar los conocimientos en una misma persona,
según su condición de administrador (abogado en este caso) o de consumidor.”
Como siempre cada caso es
cada caso, y hay que atender a las circunstancias concretas del mismo, y a los
precedentes existentes en la provincia de que se trate en relación con dicho
supuesto, para evaluar las posibilidades de que pueda prosperar una pretensión
de nulidad.
2.- En segundo lugar…. que hay
que tener mucho ojito cómo se publicita uno.
