Incidencia de las condiciones personales en la nulidad en la contratación de productos financieros

En este mismo blog me he referido en varias ocasiones a algunos temas relacionados con productos financieros, como a la cláusula suelo en la contratación de préstamos hipotecarios, y a los contratos de cobertura de tipo de interés, permuta financiera o SWAPS, un producto financiero derivado complejo, como también lo son las hipotecas multidivisa, que estarían sujetas a las mismas exigencias de información por las entidades financieras, y también me he referido a su posible nulidad en determinadas circunstancias, como la infracción de la legislación sobre condiciones generales de la contratación y sobre protección de consumidores y usuarios, o por infracción del principio de transparencia real a que se refiere la STS 241/2013, de 9 de mayo, o por la existencia de error vicio en el consentimiento que da lugar a la declaración de esa nulidad.

Pero la cuestión que ahora se plantea es si influyen, y en qué medida pueden hacerlo, las condiciones personales del contratante a la hora de apreciar la nulidad por falta de transparencia o por vicio del consentimiento de una cláusula suelo en la contratación de una hipoteca, de un contrato de cobertura de tipo de interés, o de una hipoteca multidivisa, entre otros productos financieros, y todo ello al hilo de la reciente STJUE, por razón de una cuestión prejudicial planteada por un juzgado de Rumanía, que era la siguiente: “¿Debe interpretarse el artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con la definición del concepto de “consumidor”, en el sentido de que incluye o, por el contrario, de que excluye de tal definición a una persona física que ejerce la abogacía y celebra un contrato de crédito con un banco, sin que se especifique el destino del crédito, figurando expresamente, en el marco de dicho contrato, la condición de garante hipotecario del bufete de esa persona física?”

Las cuestiones que se plantean son por tanto dos, si la condición de abogado en ejercicio  – y el mismo razonamiento cabría aplicar a otras profesiones o trabajos a los que cabe presumir una especial cualificación y conocimientos, o a la simple posesión de esos conocimientos -  puede impedir en determinados casos su consideración como consumidor y, por tanto, la aplicación de la legislación protectora de los mismos, y en qué medida puede influir dicha condición en la apreciación de la existencia de error vicio del consentimiento en la contratación de esos productos financieros.

A este respecto, cabe señalar que, como señala el considerando décimo de la Directiva 93/13 del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, las normas uniformes sobre las cláusulas abusivas deben aplicarse a todos los contratos celebrados entre un “consumidor” y un “profesional”, siendo estos dos conceptos que vienen definidos en el artículo 2, letras b), y c), de la misma Directiva, conforme al cual es “consumidor” toda persona física que, en los contratos regulados por la citada Directiva, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional, y es “profesional” toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la Directiva 93/13, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada. En el mismo sentido, como no puede ser de otra forma, los artículos 3 y 4 del RD Legislativo 1/2007, de 176 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, cuando señalan que son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, así como las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial, y empresarios (o profesionales) todas las personas físicas o jurídicas, privadas o públicas, que actúen con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Por tanto, la citada Directiva 93/13 – y nuestro TRLGDCU - define los contratos a los que se aplica por referencia a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, y ese es un criterio que responde a la idea que sustenta el sistema de protección establecido por dicha Directiva, a saber, que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas. A ello hay que añadir, como hace la STJUE de 3 de septiembre de 2015 que, “Como el Abogado General ha señalado en los puntos 28 a 33 de sus conclusiones, el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13, tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga.”

La citada STJUE de 3 de septiembre de 2015 concluye y declara que “El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse «consumidor» con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado.”, careciendo de relevancia alguna quién fuera el garante de esa operación.

¿Significa la consideración como consumidor del abogado – o de otro trabajador o profesional cualificado equivalente en relación con los conocimientos concretos sobre los productos financieros cuya nulidad se pretende – que dicha condición es indiferente a la hora de valorar la existencia de falta de transparencia, o de vicio error del consentimiento en la contratación de productos financieros?

Pues así lo considera la SAP de Cáceres (Sección 1ª) núm. 166/2014, de 7 de julio (AC 2014/1242), se refiere a un supuesto de petición de nulidad de una cláusula suelo en un caso de subrogación de un consumidor en un préstamo hipotecario concedido a una sociedad promotora, en el que en dicho consumidor concurre la circunstancia de ser licenciado en Derecho y abogado en ejercicio – sin mayores especificaciones en cuanto su especialidad  - y declara la nulidad de dicha cláusula señalando que el demandante suscribió el contrato en su condición de consumidor, no de abogado para su actividad profesional, y que “la condición profesional que pudiera tener el consumidor no excluye los estándares de transparencia e información que deben presidir este tipo de cláusulas ni el que puedan entenderse viciadas de abusividad estipulaciones de los referidos negocios jurídicos.” Y en el mismo sentido se pronuncia la SAP La Rioja (Sección 1ª) núm. 128/2015, de 26 de mayo (AC 2015/1011), en un supuesto en el que, sin negarle la condición de consumidor, se alega – en primera instancia – la condición de abogado del demandante y que por tanto pudo comprender todas las condiciones del préstamo, incluyendo la cláusula suelo cuya nulidad se pretende, afirma, partiendo como la sentencia de instancia de la consideración del actor como “consumidor medio”, que el mismo “no pudo conocer las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula que se inserta al final de una cláusula de siete páginas con múltiples referencias a las oscilaciones del tipo de interés, que hace que el cliente se centre en el diferencial que es lo que normalmente determina la decisión de contratar.”, concluyendo que dicha cláusula no supera el segundo filtro o control de transparencia y es abusiva.

En sentido contrario, sin embargo, se pronuncia la SAP A Coruña (Sección 4ª) núm. 79/2015, de 12 de marzo (JUR 2015/105304) que, partiendo de la licitud y validez de la cláusula suelo, aun cuando se trate de una condición general del contrato pre-redactada e impuesta por el Banco, siempre que se cumplan con el requisito de superar el doble control de incorporación y transparencia, declara que hubo comprensión e información clara y suficiente para ser transparente la cláusula suelo incorporada al contrato a que se refiere, e incide para ello en la condición de administrador único del demandante de una sociedad mercantil dedicada a la construcción y compraventa inmobiliaria, conocedora por tanto y habituada a este tipo de contratos para la financiación de sus proyectos, y no para negarle en el contrato litigioso su cualidad de consumidor al demandante, que la tenía, sino como una prueba valorable de su perfecto conocimiento de la cláusula suelo y de su real alcance, señalando que “Ciertamente no cabe la esquizofrenia de separar los conocimientos en una misma persona, según su condición de administrador o de consumidor.”

En relación con los conocimientos sobre el producto contrato un caso curioso es el de la SAP Madrid (Sección 11ª) núm. 234/2015, de 22 de julio (JUR 2015/201999), en un supuesto de petición de nulidad parcial de una hipoteca multidivisa, en el que con base en la STS 840/2013, de 20 de enero (RJ 2014/781), se señala que lo relevante para decidir si ha existido error vicio no es, en sí mismo, si se cumplieron o no las obligaciones de información que afectaban a la entidad bancaria, sino si al contratar el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, porque aunque la omisión del deber de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento que vicia el consentimiento, como tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente los  tiene; a tales efectos se aportó por la entidad demandada el perfil del cliente en Linkedin como multi-titulado superior por Universidades extranjeras con un CV lleno de referencias a actividades de dirección empresarial, manejo de cinco idiomas, titulado en Reino Unido y trabajando Nueva York… que el cliente demandante tuvo que reconocer y demostrar que era falso para que el tribunal concluyera que no concurrían los elementos necesarios para que tuviera el perfil de cliente experto, y terminar declarando esa nulidad parcial.

No ocurre lo mismo sin embargo con el supuesto a que se refiere la STS (Sala de lo Civil) núm. 323/2015, de 30 de junio (RJ 2015/2662), que confirma la SAP Madrid (Sección 19ª) núm. 259/2013, de 17 de julio (AC 2013/1588) declara la improcedencia de la petición de nulidad de un préstamo hipotecario multidivisa, en primer lugar porque la solicitud de dicho préstamo estaba vinculada a las actividades inmobiliarias del demandante por lo que “La consecuencia que se extrae de lo anterior es que los demandantes no ostentaron, en esta relación jurídica, la condición jurídica de consumidores, pues no actuaban «en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional», como exige el art. 3 del TRLCU., no siendo suficiente ser persona física para quedar incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del TRLGDCU; pero es que además, por lo que ahora nos interesa y en relación con la alegación de la existencia de defecto de información y error vicio del consentimiento, se reconoce que la entidad financiera incumplió las obligaciones que le venían impuestas por el artículo 79 bis LMV (ya hemos dicho que la hipoteca multidivisa es considerada un producto financiero derivado complejo), pero en este caso se considera acreditado “que concurren elementos que permiten otorgar a los demandantes el perfil de clientes expertos. Son profesionales de elevada cualificación (ejecutiva, la esposa, y abogado y empresario, el marido), y el cónyuge que, por sí mismo y como representante de su esposa, llevó a cabo la contratación del producto, es especialista en Derecho bancario y en concreto en hipotecas multidivisa, que es justamente el producto cuya contratación se pretende anular por error vicio.”, estando justificado a través de las peticiones cursadas al Banco para el cambio de divisa su conocimiento de la mecánica del producto contratado, señalando esta STS 232/2015 que “ser cliente minorista implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos .. Pero no significa, como pretenden los recurrentes, que el cliente sea necesariamente un "ignorante financiero", pues puede ocurrir que clientes que no reúnan los rigurosos requisitos que la normativa MiFID exige para ser considerado como cliente profesional tengan, por su profesión o experiencia, conocimientos profundos de estos instrumentos financieros complejos que les permitan conocer la naturaleza del producto que contratan y los riesgos asociados a él, incluso en el caso de no recibir la información a que la normativa MiFID obliga a estas empresas.”, como considera acreditado ocurre en este caso.

Las conclusiones a la que podemos llegar son, por tanto, dos:

1.- En primer lugar, que nada impide  la consideración como consumidor de un abogado, juez, notario, economista, administrador societario de una promotora, o cualesquiera otros trabajadores o profesionales a los que por razón de su profesión quepa atribuir unos especiales conocimientos en el producto contratado cuya nulidad, total o parcial, se pretende, cuando actúen como tales consumidores, pero ello no obsta a que se pueda admitir y valorar por los tribunales esa cualificación, conocimientos y experiencia especiales, como argumento para rechazar, tanto al existencia de un incumplimiento de la obligación de transparencia real por la entidad financiera, como de un error vicio del consentimiento susceptible de producir la nulidad pretendida; hay por supuesto excepciones, como las SSAP de Cáceres y La Rioja citada, pero tal vez habría que hablar de supuestas excepciones, puesto que no se justifica que en tales casos los abogados implicados tuvieran especiales conocimientos en la materia de que se trataba, y en caso de tenerlos, como señala la SAP A Coruña citada, tal vez hubieran tenido que reconocer que “Ciertamente no cabe la esquizofrenia de separar los conocimientos en una misma persona, según su condición de administrador (abogado en este caso) o de consumidor.”

Como siempre cada caso es cada caso, y hay que atender a las circunstancias concretas del mismo, y a los precedentes existentes en la provincia de que se trate en relación con dicho supuesto, para evaluar las posibilidades de que pueda prosperar una pretensión de nulidad.

2.- En segundo lugar…. que hay que tener mucho ojito cómo se publicita uno.