Algunas causas de nulidad, o no, de un SWAP (o contrato de permuta financiera)

Ya me he referido con anterioridad, en este mismo foro, al SWAP y a su posible nulidad por error, como vicio del consentimiento, y en el mismo, tras examinar su concepto, ya nos referíamos a litigiosidad que ha suscitado este instrumento financiero en los últimos años, planteándonos, y tratando de dar respuesta, a cuestiones tales como qué tipo de instrumento financiero es, cual es su regulación, en qué condiciones se puede ofertar y qué requisitos deben cumplirse en cada caso, y en qué medida le es de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo sobre el error vicio del consentimiento para pedir la nulidad del contrato, y la devolución de las liquidaciones realizadas por la entidad financiera. Y tras examinar la jurisprudencia existente al respecto, en particular las SSTS 840/2013, de 20 de enero (RJ 2014/781), y 385/2014, de 7 de julio (JUR 2014/188254), concluíamos que como doctrina general, a grandes rasgos, podíamos afirmar que lo que vicia el consentimiento por error no es el incumplimiento de la entidad financiera del deber de informar del art. 79 bis 3 LMV, pues el cliente podría tener ese conocimiento por sí mismo, sino el desconocimiento de los concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, que pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba – que ha de abarcar tanto el carácter aleatorio del negocio como la entidad de los riesgos asumidos - era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

También afirmábamos que después, como siempre, hay examinar caso por caso, y a dos cuestiones muy concretas, prácticas e interesantes, se refiere una reciente STS cuando se plantea, en primer lugar, si es posible imputar el error vicio en el consentimiento al incumplimiento por la entidad financiera del deber de informar acerca de la previsible evolución de los tipos de interés, y en segundo lugar si un elemento, en principio no esencial del contrato, como es el coste de la cancelación anticipada, puede considerarse como un error que vicia el consentimiento y es susceptible de producir la nulidad, ya no de la cláusula, sino de todo el contrato.

Hay que señalar, con carácter previo, que en el momento en que se concertaron los contratos de Swap objeto de la acción de nulidad a que se refiere esta STS 491/2015, era de aplicación la regulación legal del Mercado de Valores anterior a la transposición dela Directiva 2004/39/CE, conocida como Directiva MiFID, realizada por operada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y siguientes de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV), pero también hay que reconocer que el marco legal anterior, aplicable al caso, ya contemplaba una exigente regulación de la información que se debía suministrar sobre la naturaleza del producto y el riesgo que se asume al contratar estos productos, obligando a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos habían de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas, como afirma la STS 460/2014, de 10 de diciembre (RJ 2014/5304) “son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.” A este respecto el artículo 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de "asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...] ", y el art. 5 del anexo del RD 629/1993, que recogía el código general de conducta de los mercados de valores, exigía, por ejemplo, que "1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

En relación con el alcance de estas exigencias, de suministrar “toda la información de que dispongan”, y con su incumplimiento para fundar el error como vicio del consentimiento - que además de relevante ha de ser excusable, es decir, no imputable a quien lo sufre -  se alegaba por la demandante en el proceso que da lugar a esta STS 491/2015 el defecto de información, por un lado  sobre la evolución de los tipos de interés, achacando a la entidad demandada no haberle facilitado los estudios que sobre la evolución de los mercados pudiera disponer, y, por otro lado, sobre el coste de la cancelación del Swap.

1. Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, la falta de información sobre la evolución de los mercados y de los tipos de interés, la citada STS 491/2015 rechaza el error vicio en la contratación de los Swaps, tanto en atención a la naturaleza de dicho contrato, como por lo acaecido durante el tiempo en que estuvieron vigentes los cuatros Swaps contratados cuya nulidad se solicitaba, en atención a un supuesto deber  de la Entidad financiera de informar acerca de las previsiones del mercado, y señala que:

- “En primer lugar, la incertidumbre acerca de la evolución del mercado es connatural al componente aleatorio del contrato de Swap, en el que las liquidaciones a favor o en contra del cliente van a depender de la evolución de los tipos de interés escogidos como referencia.”

En este mismo sentido ya se había pronunciado antes la STS núm. 683/2012, de 21 noviembre (RJ 2012\11052), en un supuesto en el que estaba muy claro el componente especulativo – no de cobertura - de la operaciones contratadas por una sociedad mercantil con la esperanza de obtener un beneficio, que sería correlativo a la pérdida que sufriría el Banco, puesto que se apuesta contra el mismo con base en la futura variación del índice utilizado; en esta sentencia señalaba nuestro Tribunal Supremo que de esta naturaleza especulativa de la operación ya tenía conocimiento la demandante, al haber sido informada por la entidad de crédito en lo esencial de los riesgos inherentes a una operación de estas características, señalando en cuanto al error por omisión de información referida a la fluctuación al alza que sufrió el Euribor - el índice con base en cuya variación se apostaba - , que no existían datos que permitieran imputar a la entidad de crédito “una ocultación maliciosa de tal información, en cuyo caso debería hablarse de dolo omisivo…” , como error provocado por uno de los contratantes.

A este respecto hay que señalar que la realidad es que pueden existir, y de hecho existen, análisis e informes sobre la posible evolución de los tipos de interés, pero se trata de previsiones que, por un lado, pueden ser discrepantes entre diferentes analistas y que, por lo tanto, no tienen el suficiente grado de certeza para fundamentar ese dolo omisivo, y, por otro lado, no parece razonable exigir a la entidad financiera que facilite al inversor que apuesta contra ella especulando con la futura evolución del tipo de referencia, que le facilite toda la información de que disponga sobre esa posible evolución, cuando además, en caso de que esas predicciones resultaran finalmente erróneas, se le podría reclamar por haberla facilitado.

Tal vez por eso la STS núm. 110/2015, de 26 febrero (RJ 2015\953) afirma que “En consecuencia, como se declaró en la  STS de 7 de julio de 2014  (RJ 2014, 4313) , rec. nº 1520/2012, lo relevante no es si la información debía incluir o no la posible evolución de los tipos de interés, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía (según se concreta en el  artículo 64.2   del  RD 217/2008  (RCL 2008, 407)  ), y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía, lo que debía hacerse por medio del test de idoneidad.”

- Y añade la STS 491/2015, con base en los hechos declarados probados, que “Por otra parte, si analizamos las liquidaciones practicadas en cada uno de los sucesivos Swaps, se constata que las primeras fueron a favor del cliente, por lo que difícilmente el banco le pudo ocultar una información decisiva sobre la evolución de los tipos de intereses que fuera a perjudicarle. Y las liquidaciones sucesivas se fueron alternando a favor del cliente y del banco, sin que existan diferencias muy significativas. De tal forma que, propiamente, respecto de esta cuestión no existió ningún error relevante que pudiera constituir vicio del consentimiento. Como ya apuntamos en el fundamento jurídico anterior, es muy difícil apreciarlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, pues la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.”

La cuestión respecto a la primera cuestión que nos planteábamos es, por tanto, como concluye esta sentencia del Tribunal Supremo, que “Mientras la demandante, al tiempo de concertar los Swaps, se hubiera podido representar correctamente el reseñado carácter aleatorio del contrato y la entidad de los riesgos asumidos, como así fue, la eventual representación equivocada de cuál sería el resultado como consecuencia de la evolución futura de los tipos de interés no tiene la consideración de error.”

2. Respecto a la segunda cuestión que nos planteábamos, la falta de información por parte de la entidad demandada sobre el coste de la cancelación del contrato de Swap, como causa de un error vicio del consentimiento capaz de generar la nulidad del contrato, la STS 41/2014, de 17 de febrero (RJ 2014/1862), en un supuesto en el que el contrato de swap se concierta inicialmente como un contrato de cobertura de un préstamo hipotecario que termina concertándose finalmente con otra entidad financiera, por lo que adquiere carácter autónomo, y en el que el coste de cancelación está en torno a los noventa y tres mil euros, tras recordar que, como recordó la ya citada STS 683/2012, “un elemental respeto a la seriedad de la contratación y, al fin, a la palabra dada impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide los contratos y pueda quien dice haberlo sufrido quedar desvinculado de ellos.”, señala a continuación que, entre las exigencias para que quepa hablar de error vicio, se encuentra la referida a su esencialidad, en el sentido de que ha de proyectarse sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de la celebración del contrato, y en este caso , a la vista de las concretas circunstancias recogidas en la sentencia recurrida, es decir, los hechos probados, concluye  que “…no cabe entender que un defecto de oportuna información sobre el coste de la cancelación anticipada de la operación financiera fuese la causa de un error esencial, en el sentido expuesto, y, por ello, con entidad para provocar la anulación de todo el contrato. Entre otras razones, porque el ordenamiento posibilita depurar el defecto con remedios específicos que pueden operar sobre la propia cláusula o sobre sus efectos.”

No es esta sin embargo la solución a la que llega la reciente STS 491/2015, de 15 de septiembre, en un supuesto en el que el coste de cancelación estaba en torno a los doscientos cincuenta mil euros, cuando señala como hechos probados que consta que del propio contrato no cabía deducir cuánto podía costarle al cliente cancelar anticipadamente el Swap, que ni siquiera los empleados del banco que comercializaban el producto sabían cómo operaba la regla para el cálculo del coste de cancelación, y que los antecedentes con anteriores contratos de Swap justificaban que el cliente no pudiera un coste de cancelación anticipada tan elevado.

Afirma esta sentencia que “Cuando un contrato de las características del Swap, que se concierta por un tiempo determinado y tiene ese componente aleatorio, prevé la posible resolución anticipada a instancia de una de las partes, es lógico que para el cliente el coste de la eventual cancelación pueda formar parte de las condiciones o circunstancias que inciden sustancialmente en la causa del negocio. La información que el cliente necesita conocer para representarse de forma adecuada las características del producto (el Swap de intereses que concertaba en cada caso) y sus concretos riesgos, no tiene por qué quedar limitada a la eventual onerosidad de las liquidaciones negativas, sino que también podría alcanzar al coste que le podría suponer al cliente, por ejemplo en un periodo de bajada de intereses, la cancelación del Swap, cuando dicho coste sea muy elevado e imprevisible para el cliente.”; y señala que, aun cuando el cálculo del coste de cancelación pueda depender de factores que no se conocen en el momento de la firma del contrato, y por ello no pueda cuantificarse de antemano con detalle, al menos sí debía facilitar una referencia genérica y aproximada que permitiera al cliente hacerse una idea de cuánto podría costarle esa cancelación y, con ello, el riesgo que asume, concluyendo que “en el presente caso, las circunstancias acreditadas en la instancia, de las cuales hemos dejado constancia en el primer fundamento jurídico, ponen en evidencia el carácter esencial del defecto de representación sobre el coste de cancelación, por la cuantía del coste y su razonable imprevisibilidad para el cliente. No podemos negar que el conocimiento de este eventual coste de cancelación fuera relevante a la hora de concertar el Swap. Formaba parte de los riesgo de la contratación del producto, … Es comprensible que al cliente le sorprendiera el importe de esta penalización, que difícilmente podía haberse representado de antemano, cuando firmó el contrato, y que al hacer muy gravoso el desistimiento podría haber tenido una incidencia relevante a la hora de prestar consentimiento al contrato.”, por lo que existió error vicio en su contratación que afecta a un elemento esencial del negocio, los riesgos de la cancelación anticipada, puesto que está justificado que era imposible que pudiera imaginarse un coste tan oneroso.

Queda claro, pues, que hay supuestos, en principio muy similares, en los que es posible llegar a soluciones no solo distintas sino absolutamente contradictorias, y que, a veces, son las concretas circunstancias de cada caso, los hechos que quedan acreditados, los que en buena parte permiten decantar el resultado en uno u otro sentido, por lo que, como siempre, y como también concluíamos en el artículo (post) al principio citado, hay examinar al detalle caso por caso.