La cuestión es que, dada la
importancia de la cuestión debatida, sobre la que la anterior STS 464/2014 de 8
de septiembre (JUR 2014/261533) no pudo manifestarse, en aplicación del
principio dispositivo puesto que la demandante se había aquietado al
pronunciamiento de Primera Instancia, todo el foco de atención se ha centrado
en la citada STS 139/2015, dejando en el olvido la otra, la STS 138/2015 de 24 de marzo (JUR 2015/105274)
dictada en el recurso de CAJASUR, en el que
se solicitaba ni más ni menos que la revocación de la doctrina de la STS
241/2013, y es una sentencia que, confirmando esta doctrina, hace
interesantes aportaciones interpretativas, que se suman a las ya realizadas por
la citada STS 464/2014, que no deben pasar desapercibidas. ¿Qué es lo que dice?
1.- Rechaza por completo que el doble control de transparencia de las
condiciones generales y cláusulas no negociadas individualmente en contratos
con consumidores a que se refiere la STS 241/2013, que es el que asegura su
comprensión real de modo que el consumidor adherente pueda conocer con
sencillez tanto la carga económica como la posición jurídica que para él supone
realmente el contrato celebrado, carezca de base jurídica en nuestro
ordenamiento interno y en el comunitario, y que sea una labor de creación
judicial del Derecho realizada por el Supremo y no de hermenéutica jurídica,
que es lo único permitido a los tribunales
en nuestro Ordenamiento.
En primer lugar lo rechaza afirmando que no es una novedad, puesto
que la misma Sala ha declarado en varias
sentencias la procedencia de realizar un control de
transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con
consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales
del contrato como son la definición del objeto principal del contrato y la
adecuación entre precio y retribución; a este respecto cita las SSTS núm.
834/2009, de 22 de diciembre (RJ 2010/703) , 375/2010, de 17 de junio (RJ 2010/5407),
401/2010, de 1 de julio (RJ 2010/6554), y 842/2011, de 25 de noviembre (RJ 2012/576)
, con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio (RJ 2012/8857) ,
827/2012, de 15 de enero de 2013 (RJ 2013/2276), 820/2012, de 17 de enero de
2013 (RJ 2013/1819) , 822/2012, de 18 de enero de 2013 (RJ 2013/1604),
221/2013, de 11 de abril (RJ 2013/3490), 638/2013, de 18 de noviembre (RJ 2014/2233)
y 333/2014, de 30 de junio (RJ 2014/3526), y directamente referidas a la "cláusula
suelo" en las conocidas y ya citadas SSTS 241/2013, de 9 de mayo y
464/2014, de 8 de septiembre.
Y en segundo lugar lo rechaza porque sí
que existe esa base jurídica, en los arts. 80.1 y 82.1
del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios, si estos se interpretan conforme al art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril (LCEur 1993/1071),
sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con
consumidores, precepto según el cual “la apreciación del carácter abusivo de las
cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a
la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o
bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que
dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”; lo que es interpretado por la STJUE de 30 de abril de 2014 (asunto
C-26/13), en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo
multidivisa, reiterada en la posterior STJUE
de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13), en el sentido de que al afirmar
que “la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales
establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter
comprensible de éstas en un plano formal y gramatical” (párrafo 71), que “esa exigencia de transparencia debe
entenderse de manera extensiva” (párrafo 72), que “del
anexo de la misma Directiva resulta que tiene un importancia esencial para el
respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de
préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del
mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese
mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del
préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios
precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo”
(párrafo 73), y al concluir en el fallo que dicho art. 4.2 “debe interpretarse en el
sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en
el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe
redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación
no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente
para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera
transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la
divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación
entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega
del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios
precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo”.
Para
calibrar el alcance de lo afirmado hay que tener en cuenta que la cláusula
declarada nula en esta STS 138/2015 que comentamos tiene el siguiente tenor:
"Sin perjuicio de lo indicado anteriormente, el tipo de interés aplicable
no podrá ser inferior al 3% nominal anual ni superar el 12% nominal anual. Si
al cálculo efectuado según el criterio de variación pactado resultan unos tipos
inferiores o superiores a los límites fijados anteriormente, se aplicarán estos
últimos", cuya redacción
clara y comprensible, en caracteres tipográficos perfectamente legibles, está
fuera de toda duda. Pero es que a esa exigencia ya se refiere el control de incorporación
a que se refieren los arts. 5.5 (exigencia de “…transparencia, claridad, concreción y sencillez.”), y 7.b (no incorporación de las “ilegibles,
ambiguas, oscuras e incomprensibles”), de la Ley de Condiciones
Generales de la Contratación, y pese a ello, es perfectamente posible que una
cláusula comprensible gramaticalmente y legible implique una alteración del
objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación,
que pase inadvertida al consumidor medio, y a ello obedece esa exigencia de
transparencia entendida como comprensión real, tanto de la carga económica como
de la posición jurídica que para él supone realmente el contrato celebrado, impidiendo
que se produzca un desequilibrio
sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la
posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y
de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá
obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad
financiera, o una u otra modalidad de préstamo. “Por tanto – afirma el TS -, estas
condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia
provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio
y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del
equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo
representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la
contratación.”
Desde este punto de vista parece claro que son
revisables afirmaciones como las de la SAP Albacete núm.
61/2015, de 23 de marzo (JUR 2015/105286) - y en el
mismo sentido, aunque en el ámbito de una oposición al despacho de ejecución
por abusividad de la cláusula suelo al amparo del art. 695.4 LEC, el Auto AP
Murcia (Sección 5ª) núm. 34/2015 de 24 febrero (JUR 2015\99065) -, cuando dice que la “cláusula suelo en su redacción no puede considerarse oscura, es decir,
es clara gramaticalmente, se dice que "el tipo de interés no podrá ser
superior al 8 % ni inferior al 3% nominal anual” para denegar la nulidad,
porque dicha claridad gramatical es exigida por el control de inclusión, que es
verificado por el Notario, y la consecuencia es que supera ese control, pero ni
dicha redacción ni dicha intervención garantizan la comprensión real del juego
de la cláusula en la economía del contrato a que se refiere el control de
transparencia y, por tanto, no implica su validez.
2. Rechaza también – y enlaza con la
afirmación con que terminaba el punto anterior - un argumento que se suele
esgrimir por las entidades bancarias para oponerse a la nulidad de esta
cláusula, y es que la STS 241/2013 infravalora
indebidamente algunos elementos de la normativa vigente y de la práctica
generalizada, como son los requisitos
establecidos en la Orden de 5 de mayo de 1994, vigente cuando se interpuso
la demanda, y la intervención y el deber
de advertencia notarial.
La respuesta, ya adelantada en parte en el punto anterior, es que
hay que distinguir entre el control de contenido y de incorporación por un
lado, y el de transparencia por otro, y una vez sentado que la "cláusula
suelo" debe ser objeto de un control de transparencia que vaya más allá
del mero control de contenido e incorporación en los términos señalados queda
claro que la STS 241/2013 no infravalora la Orden de 5 de mayo de 1994, sino
que le otorga la trascendencia que realmente tiene, que es la de garantizar
razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la
incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses; pero el
cumplimiento de las prescripciones de dicha norma – que es lo que único que
garantiza la intervención notarial, cuya importante función preventiva a estos
efectos reconocía expresamente la STS 464/2014 -, no garantiza, por sí solo, la
necesaria transparencia de las condiciones generales que recogen la cláusula
suelo, de modo que el consumidor adherente pueda hacerse una idea cabal y
suficiente de las importantes consecuencias económicas que puede tener la
inserción de dicha cláusula en su contrato de préstamo hipotecario. A este respecto
recuerda la STS 138/2015 que “Debe
tomarse en consideración que el art. 84 TRLCU solo prevé que el notario no
autorizará los contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la
inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en
el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Y que el art. art. 7.
3. 2. c) de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de
las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, al prever que el
notario advertirá sobre los « [...]
límites a la variación del tipo de interés », establece que «e n particular cuando las limitaciones no sean
semejantes al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la
escritura esta circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes». Y,
como se declaró en la sentencia de esta Sala núm. 241/2013, la razón de
considerar abusiva las condiciones generales que establecían la cláusula suelo,
objeto de aquella sentencia, no era el desequilibrio entre el suelo y el techo,
sino la falta de transparencia en el establecimiento del suelo por debajo del
cual no bajaría el tipo de interés variable pactado.”
Este último punto hay veces que se sigue sin entender bien, y es
posible encontrar sentencias recientes, como la SAP de Albacete 61/2015, de 23 de marzo (JUR 2015/105286), que deniega
la nulidad en base a la falta de desequilibrio entre las cláusulas suelo y
techo, que es de solo cinco puntos; o la SAP
de Asturias 27/2015 de 9 de febrero (JUR 2015/83330), que también la
deniega después de examinar la evolución del Euribor del año (uno solo) en que comienza
la aplicación del tipo variable (Euribor + 0´75), para concluir que no se
convirtió en fijo porque estuvo por encima del suelo pactado durante ese año,
obviando que es fijo desde febrero de 2009: o la SAP Madrid 56/2015, de 16 de febrero (JUR 2015/100504), que también
deniega la nulidad argumentando dados los tipos pactados como suelo y techo
(3,25% y 10%) “no puede decirse que
exista una desproporción de tal calibre que sea literalmente imposible que se
produzca un aumento de los intereses más el diferencial que pudiera llegar al
10%”, como si ese aparente equilibrio implicara de por sí la transparencia
que es exigible, que no lo implica, lo que nos lleva al último punto.
3. Rechaza también la STS 138/2015 que la STS 241/2013 formule un
criterio de imposible verificación contrario al ordenamiento jurídico, como es
el de tomar en consideración para enjuiciar el carácter abusivo de una
condición general “la evolución previsible de las circunstancias si estas
fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un
empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo”, y lo rechaza
porque podrá cuestionarse si en un caso concreto es posible prever esa
evolución, y con qué alcance, pero no que ese pronóstico sea una cuestión sin
importancia – para el Banco sin duda no lo es, y no debiera pretenderse, como
se pretende, que sí lo sea para el consumidor adherente -, y, por tanto, que no
deba considerarse como un criterio general en dicho enjuiciamiento.
Se trata de cumplir con un principio de transparencia real, en los
términos indicados, señalando la STS 241/2013 que “la falta de transparencia
no supone necesariamente que sean desequilibradas” (apartado 250) o
abusivas, porque podría darse el caso de que las condiciones generales fueran inocuas
para el adherente si, pese a que no sea capaz de valorar su trascendencia, no
tuvieran para él efectos negativos, pero es que ese no es ese el caso de las
"cláusulas suelo". La falta de transparencia en este tipo de cláusula
provoca un desequilibrio sustancial en
perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la
buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel
del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con "cláusula
suelo" en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al
consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes
ofertas existentes en el mercado. Como
decíamos en la sentencia núm. 241/2013, apartado 218, «la oferta como
interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su
ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta
para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios
que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de
referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente
carecerá de trascendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el
comportamiento económico del consumidor».
En definitiva, y como conclusión, lo que la STS 241/2013 afirmó, y reitera y explica ahora esta STS
138/2015, es que “las cláusulas suelo son lícitas siempre que su
transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del
objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la
variabilidad de los tipos”, y, por tanto, no se niega la licitud en
abstracto de la cláusula suelo, sino su carácter abusivo cuando, pese a superar
el control de inclusión vinculado a la claridad y legibilidad de su redacción,
no es transparente en el sentido explicado, que es lo que ha venido ocurriendo
en la práctica, ya no porque se insertara de forma conjunta con la cláusula
techo y como aparente contraprestación de la misma, a veces incluso con un suelo
a efectos obligacionales y un “falso” techo que lo era solo a efectos
hipotecarios, sino porque no se facilitaba la información adecuada sobre la evolución previsible de las circunstancias -
Euribor - en el corto y medio plazo, ni existían simulaciones de escenarios
diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo
de interés en el momento de contratar, ni era posible para el consumidor – como
sí lo era para la Banca - conocer el impacto económico de esa cláusula en
diferentes escenarios ni, por tanto, valorar adecuadamente la oferta en
comparación con otras existentes en el mercado.
Esto es lo que ha venido pasando en la práctica habitual, y es lo
que explica que, con carácter general, y con excepciones no siempre bien fundadas
a tenor del principio de transparencia real exigido y exigible por la doctrina
de estas SSTS, se esté declarando la nulidad de esta cláusula.
José Ignacio Martínez Pallarés
