Me refería en la pasada entrada al recurrente recurso de
atacar al Tribunal Supremo, bajo un titular con aspiraciones a TT, #NuevoVarapaloAlTribunalSupremo,
que salta periódicamente a la actualidad con el evidente propósito de atraer la
atención sobre el contenido del artículo; este mes de julio ha ocurrido dos
veces, a cargo de la reciente STJUE (Sala Cuarta), de 9 de julio de 2020, en el
asunto C-452/2018 (a la que dediqué la entrada ”Cláusula suelo,
novación, transacción y otros titulares” (19-7-2020),
y de la más reciente todavía STJUE (Sala Cuarta), de 16 de julio de 2020, en
los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19.
No descubrí nada mínimamente excitante que justificara tal
expresión, por lo menos en lo que se refiere a la atribución de los gastos de
la operación, incluidos los impuestos que la gravan, pero quedó por ver qué es
lo que pasaba con la comisión de apertura, la prescripción y las costas
procesales, y en este apartado me voy a referir a la primera.
Sobre la comisión de apertura afirma la citada STJUE (Sala Cuarta),
de 16 de julio de 2020, en el punto 3 del fallo que:
“El artículo 3,
apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula
de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera
que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento
del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un
desequilibrio importante entre los derechos y
obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando
la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente
prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe
al órgano jurisdiccional remitente”.
A falta de observar cómo responden los tribunales, no veo
motivo de excesivo jolgorio, y lo voy a argumentar a partir de la normativa
reguladora, lo que ha dicho nuestro Tribunal Supremo, y lo que dice y (se) contradice
el fallo del TJUE, atendiendo a los antecedentes:
Normativa
reguladora.
La Circular
8/1990, de 7 de septiembre, del Banco de España, sobre transparencia de las
operaciones y protección de la clientela, y el anexo II de la Orden de 5 de
mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los
préstamos hipotecarios, distinguían entre la
comisión de apertura, que se devengaría una sola vez y debía englobar cualesquiera
gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros
similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la
concesión del préstamo, y el resto de comisiones y gastos distintos de los
anteriores, que debían responder a servicios efectivamente prestados o gastos
habidos, solicitados o aceptados por el cliente, además de debidamente
comunicados.
En
idénticos términos se pronuncia la vigente Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la
que se regula la contratación con consumidores de préstamos o créditos
hipotecarios, cuando en el apartado 2 b) de su artículo 5 distingue igualmente entre
la comisión
de apertura por un lado, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera
gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito
hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa
ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, y las restantes comisiones
y gastos repercutibles a cargo del consumidor, por otro, que deberán responder
a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la
administración ordinaria del préstamo o crédito.
Y
en ese mismo sentido hay que interpretar la previsión contenida en el art. 3.1
de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, cuando señala que las
comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito
serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes, pero
deben responder a servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por
un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos
habidos; y la Circular 5/2012, de 27 de junio, cuando con relación al
caso particular de los préstamos señala que “cuando las comisiones o los gastos
de estudio, tramitación u otros similares, ocasionados por la concesión de los
mismos, no se integren en una única comisión de apertura, deberán detallarse
con precisión los diferentes servicios a los que responden y sus importes”, lo
que a sensu contrario implica que no.
Es
decir, por si no está todavía claro, que la normativa prevé la existencia de
gastos de apertura que se corresponden con los gastos de estudio y tramitación
que llevan a la concesión o no del préstamo, que tienen un tratamiento distinto
del resto de comisiones y gastos, y que obviamente se refiere a gestiones
llevadas a cabo por personal de la propia entidad. Dichas gestiones están relacionadas,
entre otras, con la “Evaluación de la
solvencia en el préstamo responsable” a que se refiere el artículo 18 de la
Orden EHA/2899/2011 (última redacción AQUÍ:
BOE 27/07/2020),
y se refiere a la obligación de recabar y evaluar la situación de empleo,
ingresos, patrimonial y financiera del cliente y de los garantes, presente y
futura y su capacidad para sumir obligaciones ya contraídas y a las previstas por
la contratación, sin contar solo con el valor de la garantía, que habrá igualmente
que evaluar, como habrá que elaborar la
propuesta de riesgos, redactar el contrato, y en fin, todo lo necesario la
formalización de la operación en la notaría.
La
opinión de algunas Audiencias (p. ej. la SAP Las Palmas, Sección 4ª, de 20 de
abril de 2018, que da lugar a la STS 44/2019, de 23 de enero) era, sin embargo,
que dichas gestiones se correspondían con una actividad interna propia e
inherente a la explotación del negocio bancario, que por sí mismas no
proporcionaban ningún servicio al cliente ni por tanto cabía retribuirlo, puesto
que el préstamo se perfecciona con la entrega del dinero, ni tampoco cabía
considerarlo como un gasto de
explotación repercutible al cliente, y que para remunerar el préstamo ya
estaban los intereses ordinarios y de demora.
La
verdad es que así expresada me resulta una afirmación fascinante, porque no
imagino ningún actor en el mercado que no tenga en cuenta su estructura de
costes para fijar el precio de cada producto o servicio, y conocer su umbral de
rentabilidad, atendiendo a oferta y demanda. No existen “recursos propios” más
allá de los obtenidos a través de la venta de productos o servicios, y por eso
los costes se repercuten al cliente siempre, a través del precio, y si eso no
es posible puede haber un problema si superan a los ingresos.
Cómo
se cobre ese precio es otra cuestión, y por eso, y como una exigencia de
transparencia, el TAE incluye en su cálculo las comisiones para conocer el
coste efectivo.
¿Y qué es lo que dijo nuestro
Tribunal Supremo, en la sentencia núm. 44/2019, de 23 de enero, y otras que le
siguieron? En esencia:
1.- Rechaza la
tesis de que la comisión de apertura sea una partida ajena al precio del
préstamo, al constituir junto al interés remuneratorio una de las dos partidas
principales del precio del préstamo, en cuanto que ambas son las principales
retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al
prestatario.
2.- Afirma que la
propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para su
concesión —muchas de ellas exigibles por la normativa reguladora de la
solvencia de las entidades y de protección de consumidores— muestran que la
etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la
entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una
naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el
prestatario durante la duración del préstamo.
Ello es lo que justifica
que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de
que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como
parte integrante del precio una comisión de apertura. Y ello es lo que
justifica que la normativa destinada a asegurar su transparencia exija la
agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las
gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, su devengo de una sola
vez, la información de su existencia, y su inclusión en el cálculo de la TAE
para conocer el coste real del préstamo, precisamente porque no tiene por qué
corresponderse exactamente con el interés remuneratorio.
3.- Entiende como
contradictorio que la normativa que regula la comisión de apertura la configure
como aquella que se cobra por actuaciones "inherentes a la actividad de la
empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito", y se declare la
abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura porque con la
misma se retribuyen actuaciones "inherentes al negocio bancario" que
no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del
préstamo.
Esa es
precisamente la razón de que la comisión de apertura no tenga en toda la
normativa reguladora examinada, como ya hemos visto, el mismo tratamiento que
el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la
efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que
forma parte del precio", lo que implica que el principio de "realidad
del servicio remunerado" no exige, en el caso de la comisión de apertura,
nada distinto de la propia concesión del préstamo.
4.- Entiende como
contradictoria la afirmación de que la comisión de apertura corresponde a
actividades internas inherentes al negocio bancario, lo que implicaría el
carácter abusivo de la misma, para a continuación afirmar que no ha quedado
probada la realización de tales actividades que han dado lugar a su concesión.
No es tanto una afirmación
contradictoria como un error argumental al partir de la premisa errónea de la
obligación de uso de esos “recursos propios” para financiar esa actividad.
En definitiva, se puede
estar o no de acuerdo con el precio fijado por la entidad para la concesión de
la operación, pero desde el momento en que forma parte del precio la cláusula
que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido, no
del control de transparencia, que es distinto. En consecuencia, no puede
exigirse la prueba, la justificación, de esa parte del precio de la concesión
del préstamo, ni puede entrarse a valorar su proporcionalidad en relación con
el coste que le ha supuesto su concesión, porque la fijación del importe de la
comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios
por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto, aunque la
actividad que conlleva implique necesariamente un gasto.
¿Y qué es lo que ha dicho el TJUE?
1.- Que una
comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial (precio) del
préstamo hipotecario por el mero hecho de estar incluida en el coste total de
este.
Literalmente no
significa más que eso, que no implica necesariamente, es decir, que no excluye
que forme parte del precio. A este respecto creo que es contradictorio que se
exija el TAE para conocer el coste real para el prestatario de la disposición
del importe del préstamo, que es en definitiva el precio, y después se diga que
no forma parte de éste.
2.- Que incumbe al
órgano jurisdiccional apreciar, atendiendo al sistema general, así como a su
contexto jurídico y fáctico, si la comisión de apertura constituye o no un
componente esencial (si forma parte del precio) del contrato de préstamo
hipotecario.
Creo que puede considerarse plenamente justificado que es así, con la normativa actual, y con los datos
fácticos que conforman la oferta habitual y notoriamente conocida de las
entidades financieras, centrada básicamente en esos dos elementos, gastos de
apertura (aunque sea para decir “SIN comisión de apertura”) y tipo
remuneratorio.
3.- Que el
artículo 4.2 de la Directiva 93/13 excluye la posibilidad de apreciación del carácter abusivo de las cláusulas cuando se
refiere a la definición del objeto principal del contrato, o la adecuación
entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que
hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas
se redacten de manera clara y comprensible.
La
comprensibilidad gramatical de la cláusula, expresada en porcentaje sobre el
principal, importe concreto en euros, y momento del cobro a la puesta a
disposición del principal del préstamo ―con la perfección del contrato,
precisamente―, parece que debe estar al alcance de cualquier persona que esté
capacitada para pedir un préstamo.
4.- Que el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 y el artículo 5 se oponen a una
jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma
transparente, debiendo comprobarse por el órgano jurisdiccional “que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la
cláusula de que se trate, así como, en su caso,
la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera
que el consumidor
esté en condiciones de valorar,
basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven”.
Esta respuesta obedece al planteamiento de la cuestión
prejudicial por el juzgado, pero es que no otra cosa tiene dicho el Tribunal
Supremo: que la cláusula de comisión de apertura no es susceptible de control
de contenido, pero sí de control de transparencia, que considera superado en el
caso por las razones que señala, que es una cláusula conocida, que forma parte
de la publicidad habitual de las entidades, que forma parte de la información
obligada al potencial prestatario, y algo a lo que éste presta especial
atención puesto que hay que pagarla de una a la firma de la operación, y está
expresada en un porcentaje sobre el principal e importe en euros que se conoce
por anticipado.
Ni el demandante que dio origen a la citada STS 4/2019 se
atrevió a alegar la falta de transparencia real de la cláusula, y creo que
perfectamente comprensible el por qué.
Dicho esto, y pese a ello, sorprendentemente, el TJUE falla
al final que el pago
de una comisión de apertura puede causar en
detrimento
del consumidor, contrario a la buena fe y al equilibrio de las prestaciones, “cuando
la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente
prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe
al órgano jurisdiccional”, con lo que parece asumir como principio, pese a su propia
argumentación (56-71), que no forma parte del precio y, por tanto, puede ser
declarada abusiva si no se justifica debidamente el importe.
La respuesta puede
estar de nuevo en el planteamiento de la cuestión prejudicial por el juzgado
remitente, que induce la respuesta, cuando señala (78) “que, tal como se desprende
de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la ley 2/2009,
las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios
efectivamente prestados o gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que
surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se
cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura, podría, sin
perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional…..”….; es que
la ley 2/2009 no dice eso.
Habrá que ver cómo se plasma en la realidad
diaria de los juzgados y tribunales esa exigencia, pero es tan evidente que el
planteamiento es erróneo, como que no está justificado ese gozoso #NuevoVarapaloAlTribunalSupremo.
Tal vez cuando examinemos qué es lo que ocurre con el plazo
de prescripción y con las costas procesales, que son otros de los aspectos
tratados por la citada STJUE, descubramos algo. Ya veremos.
José Ignacio Martínez Pallarés
Abogado
