Cafeomancia y MASC: sobre posos de café y requisitos procesales, una relación impensada e inexistente, o no.

 

A partir de la publicación de la LO 1/2025, de 2 de enero, que ha impuesto de forma indiscriminada (o casi) el recurso previo a un MASC como requisito de procedibilidad, de admisibilidad en realidad, de una demanda —y hasta de un simple escrito iniciador de un monitorio para reclamar el pago de una deuda—, y especialmente con su entrada en vigor (el pasado 3 de abril), se han venido sucediendo Juntas de Jueces y de Letrados de la Administración de Justicia, de diferentes ámbitos, que tratan de unificar criterios en orden a la debida aplicación de la exigencia de acreditación de ese intento negociador. 

El interés en la elaboración de esos criterios no es tanto explorar la mens legislatoris —ya manifestada en tantas ocasiones: reducir el número de asuntos que llegan a los tribunales, y a coste cero— como introducir algo de seguridad jurídica en la aplicación al caso, que a ellos corresponde, de una ley torpe e ineficaz para el fin pretendido, que supondrá una mayor carga de trabajo para los tribunales además de mayores costes y dilaciones para los justiciables, y que puede afectar a la tutela judicial efectiva, que comienza con el acceso a esos mismos tribunales, que deben garantizarla, sin que eso se  solucione con la simple afirmación nominalista de que los MASC son “Justicia”. 

El resultado, sin embargo, puede ser desalentador, y no tanto porque, pese a la existencia de inevitables coincidencias haya también notables discrepancias y contradicciones en la interpretación y aplicación del requisito de procedibilidad del intento previo de un MASC, según los distintos “criterios de unificación” que se van conociendo, sino porque podemos estar cayendo en la trampa del normativismo regulatorio atroz que destila la misma Ley, y eso es lo que puede conducir a una indeseable inseguridad jurídica. 

Parece haber discrepancias en la exigencia previa o no de un MASC en las demandas dirigidas contra ignorados ocupantes —y lo mismo habría que interpretar sobre los desconocidos herederos—, y mientras que hay quienes consideran que no es exigible, por pura imposibilidad práctica, debiendo acudir a la declaración responsable y pruebas mínimas de los esfuerzos realizados por practicarlo, también hay quienes indican que sí es exigible, desde el momento en que no existe un precepto que lo excluya expresamente. 

También las hay en la exigencia del intento previo de un MASC para las medidas provisionales previas a la demanda, del artículo 771 LEC, y aunque una mayoría coincide en que es necesario acudir a la actividad negociadora previa, por su carácter autónomo y diferenciado de las medidas cautelares previas, se matiza por algunos que no se exigirá en casos de extraordinaria urgencia, mientras que otros las excluyen al considerar que, como las solicitudes del artículo 158 CC, dan cobertura a situaciones en las que es fundamental que se dicte una resolución judicial de forma urgente, y tienen que tener el mismo tratamiento que las medidas cautelares, malográndose su objetivo si se somete su admisión al intento previo de un MASC. 

Y también hay contradicciones significativas sobre la validez de algunos medios de comunicación, de transmisión de mensajes e interactuación, tan habituales en las relaciones cotidianas que en algún caso han desplazado a otras formas tradicionales de comunicación. Se trata del caso, por ejemplo, del correo electrónico —tan habitual que para incorporarlo como documento en Lexnet hay que optar entre “correo”, que de forma genérica se refiere ya al electrónico, o especificar que es “correo postal”— pero también de los sistemas de mensajería instantánea (guasap, SMS, Telegram u otros), con mensajes escritos o audios, a veces combinados, tratándose de sistemas para los que hay servicios de confianza para transacciones electrónicas, que garantizan la emisión, contenido y recepción. El efectivo acceso, apertura y lectura no lo garantiza nadie; conviene aclararlo, por si alguien no se ha enterado que las papeleras no son solo virtuales. 

Así, sobre la admisibilidad del correo certificado, hay quienes lo admitirán solo si consta que ha sido devuelto, por “destinatario desconocido" junto con la declaración responsable de imposibilidad, mientras que otros lo admiten, siempre que permita acreditar las fechas de envío y recepción (lo que se soluciona con el acuse de recibo), pero también el contenido, lo que no se entiende cómo, salvo que se haga por conducto notarial. 

El correo electrónico viene a ser mayoritariamente aceptado, pero sujeto a determinadas condiciones: haberse pactado previamente su uso como medio de comunicación (lo que es cada vez más frecuente en los contratos), por haber venido siendo utilizado reiteradamente (exigiendo en algún caso un mínimo de intercambios en un determinado periodo de tiempo), si el requerido confirma su recepción de cualquier forma (acusando recibo o contestando en cualquier sentido), si incluye acuse de recibo, o si se certifica por tercero de confianza, aunque también hay quienes los rechazan por completo. 

En cuanto a los sistemas de mensajería instantánea, parece existir cierto consenso en su exclusión, aunque también hay quienes los admiten siempre que su emisión, contenido y entrega sean certificados por un tercero de confianza. Tal vez se presuma en este caso que no vamos a poder evitar mirar la pantalla del móvil, y es probablemente cierto. 

Y es en este punto en el que se establece una relación tan impensada como aproximada entre el arte esotérico de leer los posos del café para predecir el futuro, la cafeomancia, (con sus diversas escuelas, tradiciones, conjuntos de símbolos, significados y reglas de lectura e interpretación), y la lectura e interpretación de los criterios sobre el cumplimiento o no del requisito de procedibilidad con un MASC. Y no es que se pueda afirmar ya que el acceso a la justicia va a depender de una lectura tan incierta, subjetiva y arbitraria como la lectura de los posos del café, pero sí advertir de que existe un serio riesgo de que así suceda, a la vista de la multiplicación de criterios y de compilaciones de criterios de unificación —que parecen exigir una “iniciación”  en las diferentes escuelas y prácticas locales, para interpretar adecuadamente los “signos” y tratar de predecir o adivinar la lecturas que harán LAJ y jueces y tribunales—; y de que así sucederá si obviamos un principio esencial que debe orientar la interpretación en la exigencia del requisito, el principio  pro actione, y convertimos el medio en un fin en sí mismo. 

Quiero pensar que no será para tanto. Al fin y al cabo la verdadera novedad no es la exigencia de un requisito de admisibilidad, que ya existía en determinados ámbitos, sino su torpe, desmesurada e indiscriminada extensión, y, una vez pasadas las primeras fiebres, se terminará imponiendo el sentido común. O en eso queremos confiar. 

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

Garantía de cantidades entregadas a cuenta y prescripción de la acción nacida con la Ley 57/1968

 

Ya me he referido en varias entrada en este blog a la obligación que tienen quienes promuevan la construcción de viviendas de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los adquirentes de viviendas sobre plano o en construcción mediante contrato de seguro de caución, o aval solidario, prestado por entidad de crédito, «para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda» a que se refería antes la Ley 57/1968 y hoy la disposición adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación.

Es una obligación de la que nacen una pluralidad de relaciones jurídicas que suscitan múltiples preguntas, muy interesantes, a las que me he referido en este mismo blog.  Si es precisa o no la resolución previa del contrato de compraventa [«Aval de la Ley 57/1968, y resolución previa del contrato de compraventa de vivienda»], cual es el ámbito subjetivo de protección de ese seguro o aval [«Ámbito subjetivo de protección de los avales en garantía de cantidades anticipadas en la venta de vivienda sobre plano o en construcción»], o si la existencia de esa garantía era o no un requisito esencial del contrato de compraventa [«El aval en garantía de cantidades anticipadas para la compraventa de vivienda en construcción, un requisito resolutorio»].

La cuestión que nos planteamos ahora es el plazo de prescripción de la acción de reclamación para el caso de que se dé el supuesto previsto para hacer efectiva la garantía, bajo el régimen de la Ley 57/1968, cuando el incumplimiento es objeto de cobertura mediante un seguro de caución.

El problema se plantea porque mientras el artículo 23 LCS establece que las acciones que derivan de un contrato de seguro prescriben en el plazo de dos años cuando se trata de un seguro de daños, en caso de garantizarse el mismo riesgo mediante un aval, al no existir un plazo previsto, regía el plazo general de quince años (hoy cinco) previsto por el artículo 1.964 CC, al menos hasta la reforma de la disposición adicional primera de la LOE por Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, lo que dio lugar a diferentes interpretaciones en los tribunales.

Dichas diferencias se trataron de resolver por la STS 320/2019, de 5 de junio, del Pleno del Tribunal Supremo, que revocó la de apelación dictada el 30 de junio de 2015 por la sección 7ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, que había declarado la prescripción por el transcurso del plazo de dos años, y señaló que en el trance de sentar un criterio uniforme sobre el plazo de prescripción contra la entidad aseguradora bajo el régimen de la Ley 57/1968 consideraba que el plazo de prescripción era el general de del artículo 1964 que para el caso que resolvía era el de quince años.

La razón es, dice la sentencia, que «el art. 1-1.ª de dicha ley prevé como garantías alternativas de la devolución de las cantidades anticipadas tanto el contrato de seguro como el aval solidario (art. 1-1.ª), y no tendría ningún sentido que el plazo de prescripción de la acción de los compradores fuese distinto —y considerablemente más corto— en el caso del seguro que en el del aval, ya que ambas formas de garantía deben ser contratadas imperativamente por el vendedor en beneficio exclusivo de los compradores y el art. 7 de la propia Ley 57/1968 establece que los derechos de estos tendrán el carácter de irrenunciables».

No puede decirse que la cuestión quedara definitivamente resuelta, y si desde la doctrina YZQUIERDO TOLSADA, en un comentario a la sentencia, si bien se felicitaba por el resultado favorable al comprador que no tenía ni la vivienda ni el dinero entregado a cuenta, apuntaba a la insuficiencia del argumento del Tribunal Supremo afirmando que sería válido si se tratara solo de razonar que el plazo debe ser el mismo, pero insuficiente para decidir si debía ser uno y otro, la SAP Sevilla, Sección 8ª, núm. 144/2020, de 26 de mayo, rechazaba su aplicación directamente —acogiendo la excepción perentoria de prescripción invocada por la aseguradora— señalando:

— Que el tribunal conocía la sentencia del Pleno del TS de 5 de junio de 2019.

— Pero también conocía las fuentes del ordenamiento jurídico prescritas por el artículo 1 CC, siendo la función de la jurisprudencia complementar el ordenamiento jurídico con la doctrina del Tribunal Supremo al interpretar y aplicar las únicas tres fuentes del Derecho, ley, costumbre y principios generales. Y tras analizar qué es lo que decía el legislador de 1968, la constatación de una laguna legal en la Ley 57/1968 que ha sido corregida por la Ley 20/2015, y lo establecido por el legislador en el artículo 23 LCS, señalaba que, siendo el seguro de caución claramente un seguro de daños derivados del incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda en plazo:

1.- Le parecía incuestionable que una laguna de ley, como la reconocida en la sentencia del TS, no puede anular un precepto legal, como es el art. 23 de la LCS.

2.- Y que, en cualquier caso, la solución sería llenar la laguna legal causada por el legislador de 1968 con un precepto claro y terminante, como es el art. 23 LCS, si no se quería llegar a soluciones dispares (dos o cinco años) en atención a la diversidad de las garantías, seguro de caución o aval solidario y no al revés, anulando un precepto existente no aplicándolo.

3.- Que uno de los valores y fundamentos primordiales del Derecho a garantizar por la Constitución es la seguridad jurídica, no pudiendo extenderse en el tiempo, más allá de lo legalmente razonable, los derechos y acciones de las personas.

No son argumentos menores, aunque hay que señalar que la justicia es el valor primordial a garantizar, y también era posible argumentar que ambos principios —justicia y seguridad— quedaban razonablemente garantizados mediante el mantenimiento de plazos distintos por la simple y llana razón de que es posible saber con antelación que garantía se ofrece por el promotor-vendedor y actuar en consecuencia si el plazo de prescripción de la acción es tan importante; nada impedía haber mantenido plazos distintos en atención a que al aceptar la garantía mediante un seguro de caución se está aceptando el plazo de prescripción de dos años, sin que ello implique renunciar a derechos irrenunciables, sino simplemente que hay que ejercerlos en el plazo previsto para cada caso.

El problema ya va camino de ser residual, puesto que el plazo que ahora establece el artículo 1964, tras su modificación por Ley 42/2015, de 5 de octubre, es de cinco años y aquellas acciones que hubieran nacido antes de dicha modificación expirarían, como máximo, a los cinco años de la publicación de la Ley, lo que se produjo el 7 de octubre de 2015; habría que añadirle el plazo COVID, ochenta y dos días a computar desde el día siguiente a esa fecha, por lo que en la primera semana de febrero de 2021 prescribiría cualquier acción nacida antes de la derogación de la Ley 57/1968 y la nueva regulación de las garantías por la disposición adicional primera de la LOE.

Hay que tener en cuenta, por supuesto, que el plazo de prescripción puede haber sido interrumpido, y en tal caso habrá que valorar que pese a las argumentaciones en uno y otro sentido de las Audiencias Provinciales el criterio de la referida sentencia de pleno del Tribunal Supremo ha vuelto a ser reiterado recientemente por el Alto Tribunal en la STS núm. 504/2020, de 5 de octubre, revocando las sentencias de primera instancia y de apelación que habían declarado de aplicación el plazo de prescripción de dos años del artículo 23 LCS.

Conociendo el final habrá que tenerlo en cuenta para saber si estamos dispuestos a llegar hasta él.

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

Sobre la reclamación de gastos derivados de la hipoteca. La nulidad no implica reintegro.

Desde hace un tiempo se vienen sucediendo noticias en la prensa acerca de la posibilidad de reclamar a la entidad bancaria todos los gastos en que tuvieron que incurrir al contratar un préstamo con garantía hipotecaria,  afirmando que la cláusula de atribución de gastos al consumidor es radicalmente nula, y que los consumidores tienen la oportunidad de reclamar al Banco, para que les devuelva, todo los gastos en que incurrieron, incluyendo tasación, notaría, Registro de la Propiedad, gestoría, e incluso lo que pagaron en concepto de impuestos, todo ello en base a una Sentencia dictada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo, STS 705/2015, del Pleno del Tribunal Supremo, de 23 de diciembre, que declaró la posible nulidad de dichas cláusulas de gastos, incluyendo la atribución del impuesto al prestatario.

No son pocas las dudas y perplejidades suscitadas por dicha sentencia, dictada en el seno de un procedimiento en defensa de derechos de consumidores y usuarios, y que, por lo que respecta a la cláusula de gastos, era de una extensión especialmente llamativa, atribuyendo al prestatario todos los gastos presentes y futuros, cualquiera que fuera el causante del mismo, lo que permitía argumentar, conforme a la STJUE (Sala 1ª) de 14 de marzo de 2013 - asunto 415/2011 [Aziz] -, que infringía la buena fe contractual, y que producía un desequilibrio importante en detrimento del consumidor, para justificar la indemnización por lo pagado por determinados gastos (básicamente tasación, Notaría y Registro), pese a que la normativa reguladora (RD 1426/1989 y RD 1427/1989) permite la distribución de los gastos, pero no estaba nada claro que se pudiera reclamar una indemnización por lo pagado en concepto de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, pese a lo establecido por la Ley reguladora (artículos, 8, 15 y 27.1 y 28) siendo doctrina unánime de la Sala 3ª del Tribunal Supremo – que conoce de las normas tributarias - que su pago corresponde al prestatario, y tampoco estaban claras las consecuencias de la nulidad, en el sentido de que la nulidad de la cláusula supusiera la devolución de todo lo pagado por el consumidor.

La cuestión es que la consecuencia de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva tiene como consecuencia su expulsión del contrato, manteniendo el mismo como si dicha cláusula nunca hubiera existido, sin que el juzgador pueda moderar la cláusula (en ese sentido, p. ej. STJUE (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016, dictada en los asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15) restableciéndose la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, pero no su modificación para que diga lo contrario de lo dicho, y las soluciones han sido muy variadas.

Criterios para la declaración de nulidad, por abusividad, de intereses de demora en préstamos hipotecarios.

Me refería el año pasado por estas fecha, en una entrada en este blog, a los intereses de demora, a su abusividad y a las consecuencias de su nulidad, y después de distinguir los intereses remuneratorios u ordinarios, que es el precio del contrato de préstamo y por tanto un elemento esencial del mismo, de los intereses de demora, que es un elemento accesorio de contrato y se refiere a la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas del préstamo, dábamos respuesta a algunas cuestiones que se nos planteaban, como si existe diferencia entre unos y otros a efectos de controlar su posible abusividad en relación con la protección de los consumidores, cuales son los criterios, en el caso de los intereses de demora, para determinar la abusividad de la cláusula por la que se establecen, y cuáles son las consecuencias de la declaración de nulidad de dicha cláusula.

Todo lo afirmado al respecto en dicha entrada a este blog sigue vigente y, por tanto, el que tenga interés en conocerlo o recordarlo, puede utilizar el enlace que he dejado al comienzo de esta entrada. Pero una de las cuestiones en las que se ha planteado una novedad interesante está relacionada con la determinación de si existe o no desproporción en el interés de demora aplicado, es decir, cual es el criterio a seguir para determinar si existe o no abusividad en esta cláusula, puesto que tanto la Directivas 1993/13/CEE como el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario, de tal forma que lo determinante, para saber en cada caso si es abusiva, es el examen de esa proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento.

A este respecto el Tribunal Supremo   tiene señaladas una serie de pautas, con base en la doctrina del TJUE (STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11, caso Mohamed Aziz, párrafo 69), como son, en primer lugar las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, al objeto de que el juez pueda valorar si, y en qué medida en su caso, el contrato deja al consumidor en una situación menos favorable que la prevista por esa legislación; y en segundo lugar el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual

Respecto al marco señalado por nuestra legislación podemos recordar que existen múltiples respuestas en nuestro Ordenamiento, y algún silencio, que ya ha sido resuelto por nuestro Tribunal Supremo, dependiendo del ámbito en el que se realiza el préstamo.

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Los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo, son – nada ha cambiado en este punto - , los mismos que respecto de los préstamos personales se estableció en la STS 265/2015, de 22 de abril, tal y como se declaró en las SSTS 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero, esto es, que no ha lugar a una reducción hasta el límite admisible, sino que hay que proceder a su eliminación total.

Antes, y todavía ahora, era relativamente frecuente encontrar operaciones de préstamo con intereses de demora pactados a tipos del 25%, y hasta del 29%, y cuando el consumidor se atrevía a defenderse de lo que era un abuso manifiesto (en algunas liquidaciones a veces la indemnización por demora superaba el principal), la respuesta de los tribunales solía ser, en el mejor de los casos, la aplicación analógica del máximo legal previsto para los créditos al consumo. Eso se ha terminado, como se ha terminado considerar que por el hecho de que el tipo previsto esté dentro del máximo legal previsto hay que entender que existe proporcionalidad entre la indemnización por incumplimiento pactada y el daño realmente sufrido por la entidad acreedora, ahora también en el caso de los préstamos hipotecarios, al menos en el caso de los consumidores.

Como señalaba en un reciente artículo sobre ”La nulidad de la cláusula suelo en el caso de no consumidores”, haciéndome eco del voto particular del Excmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier Orduña Moreno a la STS 376/2016, de 3 de junio – que era a propósito de la cláusula suelo, pero cuyo argumento es extensivo a cualquier cláusula abusiva - sigo sin apreciar las sustanciales diferencias entre “Basilio y Emiliano”, salvo por el hecho de ser una opción legislativa, que justifiquen defender a uno, y dejar al otro a la merced de las condiciones que le quieran imponer, pero de momento es lo que hay, y no es poco dada cuenta como estábamos hace solo unos años.

José Ignacio Martínez Pallarés

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Nuevas modificaciones en la Ley de Arrendamientos Urbanos

El pasado 5 de junio de 2013 se publicó en el BOE la Ley 4/2013, de medidas de flexibilización y fomento del mercado de alquiler de viviendas, en vigor desde el día siguiente de su publicación (disposición final 4ª), que ha instroducido modificaciones tanto – artículo primero – en la Ley 29/1994, de 24 de noviembre de Arrendamientos Urbanos (LAU), como – artículo segundo – en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), además de – artículo tercero – crear un Registro de sentencias firmes de impagos de alquiler, todo ello con el objetivo fundamental – como expresa su exposición de motivos – de flexibilizar el mercado de alquiler para lograr la necesaria dinamización del mismo, por medio de la búsqueda del necesario equilibrio entre las necesidades de la vivienda en alquiler y las garantías que deben ofrecer a los arrendadores para su puesta a disposición del mercado arrendaticio, es decir, que haya más viviendas en alquiler y más baratas. ¿Puede conseguir este objetivo?

La STS 18 enero 2012 y la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador por infracción del derecho comunitario, a raíz de la STJCE de 6/10/2009 (asunto C-526/07)

En España, la tributación de las rentas de los residentes se regía hasta el 31/12/2006 por el TRLIRPF, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo, en virtud de cuyos art. 67 y 77 las ganancias patrimoniales resultantes de la transmisión de elementos patrimoniales que hubiesen permanecido en el patrimonio del contribuyente durante más de un año se gravaban con un tipo único del 15 %, y a las restantes se les aplicaba la escala progresiva establecida en los artículos 64 y 75 del TRLIRPF, cuyo tipo oscilaba entre el 15 y el 45 %. Hasta esa misma fecha, la tributación de las rentas de no residentes se regía por el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, en lo sucesivo, TRLIRNR, cuyo artículo 25, apartado 1, letra f), gravaba las ganancias patrimoniales con un tipo impositivo único del 35 %.

El 18 de octubre de 2004 la Comisión de las Comunidades Europeas advirtió al Reino de España que las normas que se estaban aplicando a las ganancias patrimoniales  originadas en España de las personas físicas no-residentes eran contrarias a los artículos  56 CE y 40 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (EEE) de 2 de mayo de 1992, y que podía constituir una discriminación de no existir ninguna diferencia objetiva que justificase la diferencia de trato respecto a los residentes. Tras el Dictamen de la Comisión, el Reino de España respondió que se estaban tramitando las modificaciones necesarias para poner término a los incumplimientos señalados, y esas modificaciones entraron el vigor el 1 de enero de 2007; no obstante la Comisión solicitó al Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE) que declarase que el Reino de España había incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 39 y 56 del Tratado de  CE y 28 y 40 del Acuerdo sobre EEE.

El TJCE (Sala Primera) dictó sentencia el día 6 de octubre de 2009 (asunto C-526/07) - publicada en el diario de las Comunidades Europeas el 21 de noviembre de 2009 - en la cual declaraba que el Reino de España había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud de los artículos 56 CE y 40 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo al tratar de forma diferente, hasta el 31 de diciembre de 2006, las ganancias patrimoniales obtenidas en España según los sujetos pasivos fuesen residentes o no residentes.

Dicha sentencia abrió la posibilidad, a los no-residentes que estuvieran en plazo de hacerlo, de reclamar a la Administración Tributaria la devolución de ingresos indebidos, y para los que no estuvieran en plazo, la posibilidad de reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública por actos legislativos contrarios al derecho comunitario con base en la sentencia del TJCE de 26 de enero de 2010, a la que ya me referí en una ocasión, que, en base a los principios de efectividad y equivalencia, confiere a los obligados tributarios la posibilidad de acudir a la vía de responsabilidad patrimonial del Estado con base en pronunciamientos del TJCE que hayan declarado la incompatibilidad de la norma española con el Derecho comunitario, que es lo que hizo precisamente la citada sentencia del TJCE de 06/10/09.

Los fundamentos para exigir esa responsabilidad patrimonial parecían claros:

1.- Cuando la Ley vulnera la Constitución, el Poder Legislativo conculca su obligación de sometimiento, y la antijuridicidad que ello supone lleva consigo la obligación de indemnizar, como ha señalado la STS (Sala de lo Contencioso) de 29 febrero 2000 (RJ 2000\2730), reiterada por numerosas sentencias posteriores como la STS (Sala de lo Contencioso, Sección 4ª), de 23-07-2010 (RJ 2010\6537).

2.- La acción de responsabilidad ejercitada es ajena a la firmeza del acto administrativo por haber consentido los recurrentes las autoliquidaciones, no pudiendo deducirse un deber de soportar los daños y perjuicios padecidos por una Ley declarada inconstitucional porque puedan o no haber transcurrido los plazos de prescripción establecidos para el derecho a reclamar los ingresos indebidos o para el ejercicio de las acciones encaminadas a lograr la nulidad del acto tributario de liquidación, ni puede anudarse al principio de seguridad jurídica, como señala la STS (Sala de lo Contencioso, Sección 6ª) de 13-06-2000 (RJ 2000\5939).

3.- Era posible por tanto utilizar directamente la acción de responsabilidad patrimonial del Estado legislador, ya que no cabe imponer a quien ha sufrido un daño antijurídico la vía previa de la revisión de disposiciones y actos nulos de pleno derecho, a fin de dejarlos sin efecto, como declara la STS (Sala de Contencioso, Sección 6ª) de 18-09-2007 (RJ 2007\6954), y la más reciente STS (Sala de lo Contencioso, Sección 6ª) de 17-12-2010 (RJ\2011\711) que se refiere a la Sentencia del Pleno de la misma Sala de 2-6-2010 (RJ 2010, 5494), que ha mantenido la doctrina de aunque los actos administrativos sean firmes ello no impide el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial del Estado por actos del legislador.

4.- Y ello era posible porque, por el “principio de equivalencia”, en las reclamaciones basadas en el Derecho de la Unión no pueden existir limitaciones que no se apliquen a las reclamaciones basadas en el ordenamiento interno como confirma la Sentencia TJCE 26-01-2010 (TJCE 2010, 21) en el Asunto C-118/08, Transportes Urbanos, que resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo a través de un Auto de 1-2-2008, y deroga la doctrina anterior establecida por Sentencias de 29-1-2004 y 24-5-2005, como ha señalado la STS (Sala de lo Contencioso, Sección 6ª) de 17-12-2010 (RJ 2011\711).

5.- Además, la infracción del derecho comunitario parecía suficientemente caracterizada, en el sentido de que existía una inobservancia manifiesta y grave, por parte tanto de un Estado miembro, de los límites impuestos a su facultad de apreciación, sin que la obligación de reparar los daños causados a los particulares debiera supeditarse a un requisito basado en el concepto de culpa.

Dice a este respecto la STS (Sala de lo Contencioso, Sección 6ª) de 17-12-2010 (RJ\2011\711), en cuanto a los requisitos exigidos para dar lugar a indemnización en virtud de dicha responsabilidad del Estado miembro, que “el Tribunal de Justicia ha desarrollado una doctrina desde esa inicial sentencia (Francovich y Bonifachi), señalando que dependen de la naturaleza de la violación del Derecho Comunitario que origine el perjuicio causado, precisando que cuando un Estado miembro incumple la obligación que le incumbe de adoptar todas las medidas necesarias para conseguir el resultado prescrito por una Directiva, la plena eficacia de esa norma de Derecho comunitario impone un derecho a indemnización siempre y cuando concurran tres requisitos: que el resultado prescrito por la Directiva implique la atribución de derechos a favor de particulares; que el contenido de estos derechos pueda ser identificado basándose en las disposiciones de la Directiva; y que exista una relación de causalidad entre el incumplimiento de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por las personas afectadas. Este planteamiento inicial se desarrolla en la sentencia Brasserie du Pêcheur y Factortame. De los tres requisitos es el segundo el que plantea mayores dificultades para su concreción en cada caso, de manera que el propio Tribunal viene a indicar los elementos que pueden valorarse al efecto, señalando que el criterio decisivo para considerar que una violación del Derecho comunitario es suficientemente caracterizada es el de la inobservancia manifiesta y grave, por parte tanto de un Estado miembro como de una Institución comunitaria, de los límites impuestos a su facultad de apreciación. A este respecto, entre los elementos que el órgano jurisdiccional competente puede tener que considerar, debe señalarse el grado de claridad y de precisión de la norma vulnerada, la amplitud del margen de apreciación que la norma infringida deja a las autoridades nacionales o comunitarias, el carácter intencional o involuntario de la infracción cometida o del perjuicio causado, el carácter excusable o inexcusable de un eventual error de Derecho, y la circunstancia de que las actitudes adoptadas por una Institución comunitaria hayan podido contribuir a la omisión, la adopción o el mantenimiento de medidas o de prácticas nacionales contrarias al Derecho Comunitario. En cualquier caso, una violación del Derecho Comunitario es manifiestamente caracterizada cuando ha perdurado a pesar de haberse dictado una sentencia en la que se declara la existencia del incumplimiento reprochado, de una sentencia prejudicial o de una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia en la materia, de las que resulte el carácter de infracción del comportamiento controvertido.”

A este respecto cabía señalar la claridad y precisión de los artículos 56 y 40 TCE vulnerados, y el carácter estricto con que – según los puntos 41 y 42 de la STJCE - debe interpretarse la excepción al principio fundamental de la libre circulación de capitales del art. 58.1 TCE de cuyos apartados 1 y 3 resulta que los Estados miembros pueden distinguir en su Derecho fiscal entre los contribuyentes residentes y los contribuyentes no residentes siempre que esta distinción no constituya ni un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta de la libre circulación de capitales

Dicha claridad ya había sido apreciada por STSJ Comunidad Valenciana, de 8-1-2009 (JT 2009, 547) que, en referencia al  impuesto sobre la renta de los no-residentes por las ganancia patrimoniales obtenidas por la venta de un inmueble situado en España, por el que presentaron la autoliquidación del IRNR, y posteriormente solicitaron la rectificación, alegando la infracción del derecho comunitario por la normativa del Impuesto sobre la Renta de no residentes, y la devolución de la diferencia entre el tipo aplicado del 35% y el tipo del 15% que se aplicaba en ese momento a las ganancias patrimoniales obtenidas por los residentes en España, acoge el recurso siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias de 14-2-1991 ( RTC 1991, 28) y 22-3-1992), partiendo de la primacía del derecho comunitario y a la vista de la discriminación que las mencionadas normas fiscales implican para los actores, con abierta contravención del derecho comunitario, esta Sala deberá dejarlas inaplicadas, acordando la devolución de lo indebidamente ingresado más los intereses legales. En dicha sentencia se afirma, además, que no es necesario el planteamiento de una cuestión prejudicial puesto que no existe ninguna duda razonable sobre la interpretación de la norma comunitaria y es indudable la discriminación que supone el distinto tratamiento aplicado a los no residentes, al existir, además, casos similares ya resueltos  como discriminatorios por TJCE.

Efectivamente, el TJCE ya se había pronunciado con anterioridad en casos similares al que nos ocupa, los invocados por la demanda a partir de las sentencias Asscher (C-107/94) y Gerritse, que analizan situaciones fiscales de ciudadanos comunitarios residentes en otros países de la UE y sobre los que sienta la doctrina de que no se les puede aplicar impuestos más elevados que los que aplican a los propios residentes en situaciones comparables, por ser discriminatorio y contrario al Tratado constitutivo de la Unión Europea: caso P.H. Asscher contra Staatssecretaris van Financiën STJCE 27-6-1996 (TJCE 1996\114; caso Anneliese Lenz contra Finanzlandesdirektion für Tirol, STJCE 15-7-2004 (TJCE 2004\205); caso Raffaele Talotta contra Bélgica, STJCE 22-03-2007 (TJCE 2007\66); y se pueden citar más precedentes, que tienen en común que afectan a la libertad de circulación de capitales y la inexistencia de justificación del trato tributario diferente dispensado en función de la condición o no de residente del obligado: caso Metallgesellschaft Ltd y otras y otros contra Commissioners of Inland Revenur y otros, STJCE 8-3-2001 (TJCE 2001\78); caso Jean-Claude De Baeck contra Belgische Staat, TJCE, auto de 8-6-2004 (TJCE 2004\145); caso Margaretha Bouanich contra Skatteverket, STJCE 19-12006 (TJCE 2006\23); caso Erika Waltraud Ilse Hollmann contra Fazenda Pública, STJCE 11-10-2007 (TJCE 2007\268); o el caso Amurta SGPS contra Inspecteur van de Belastingdienst / Ámsterdam, STJCE (Sala Pleno) 8-11-2007 (TJCE 2007\312).

Pues bien, no ha sido ese el parecer de nuestro Tribunal Supremo, que en la sentencia de 18 de enero de 2012, Sala de lo Contencioso, Sección 4ª, (JUR 2012/51505), reiterada por la STS de 28 de febrero de 2012 de la misma Sala (JUR2012/102130), en relación con la STJCE de 26-01-2010 señala que “debe ser entendida en el sentido que resulta de las siguientes precisiones: A) Los presupuestos de procedibilidad aplicables a los recursos en los que el objeto y elementos esenciales son similares, no deben diferir por la circunstancia de que unos se basen en la violación del Derecho de la Unión y otros en la del Derecho interno. B) Puede éste, sin que a ello se oponga aquél, establecer un régimen jurídico interno en el que la responsabilidad patrimonial del Estado nazca cuando se cumplan o concurran requisitos menos restrictivos que los que aquella jurisprudencia fija como necesarios para que opere ese instituto de la responsabilidad patrimonial. Y C) Pero si la obligación de indemnizar se basa en que los daños o perjuicios han sido causados por la vulneración del Derecho de la Unión, sí son requisitos sustantivos o materiales necesarios y a la vez suficientes los que ella señala de modo reiterado, a saber: que la norma del Derecho de la Unión violada tenga por objeto conferir derechos a los particulares; que su violación esté o sea suficientemente caracterizada; y, además, que exista una relación de causalidad directa entre tal violación y el perjuicio sufrido por estos.”, y rechaza una interpretación rigorista que permita deducir de esa sentencia “que no es necesario para que surja el deber de indemnizar que la violación de la norma comunitaria sea una de tal grado o entidad que la haga merecedora del calificativo de suficientemente caracterizada, por no ser una exigencia similar la que cabe ver cuando hemos enjuiciado supuestos de responsabilidad patrimonial del Estado legislador por daños o perjuicios causados por la aplicación de una norma con rango de ley luego declarada inconstitucional,” rigor que ya fue implícitamente desautorizado por las SSTS de fecha 17-09-2010, en los recursos números 373/2006 (RJ 2010, 8095) , 149/2007 (RJ 2010, 7998) y 153/2007 (RJ 2011, 679), y de 17-12-2010 (RJ 2011,711), en el recurso núm. 488/2007, posteriores a la del TJCE de 26-01-2010, que la tuvieron en cuenta y  declararon, como no podía ser de otro modo, su carácter vinculante y que, pese a ello, analizaron si la infracción del Derecho de la Unión, en los casos que enjuiciaban, merecía o no ser calificada como "violación suficientemente caracterizada".

A partir de ahí, analiza en su FD5º algunas consideraciones del TJCE sobre el régimen de la responsabilidad patrimonial derivada de la violación del Derecho de la Unión, destacando las dirigidas a precisar las circunstancias que el juzgador ha de valorar para decidir si esa violación merece o no la calificación exigible de "suficientemente caracterizada", sirviéndose para ello “por su reconocida trascendencia y por ser las que reiteran numerosos pronunciamientos posteriores, de las expresadas en los apartados 38, 42, 43, 44, 45, 51, 55, 56 y 57 de la sentencia del Tribunal de Justicia de fecha 5 de marzo de 1996 (TJCE 1996, 37), dictada en los asuntos acumulados C-46/93 y C-48/93 (Brasserie du Pêcheur SA),” a que ya hemos hecho mención con anterioridad, en particular los puntos 55,56 y 57 de la sentencia, para a partir de ahí analizar la STJCE 06-10-2009 en el asunto C-562/07, que es el origen de la reclamación de responsabilidad patrimonial que nos ocupa, y llegar a la conclusión de que de esas consideraciones no se desprende que exista una “violación suficientemente caracterizada. Es así, en esencia, porque lo constatado fue que la normativa controvertida no respondía, en el sentido o acepción de dar respuesta, a una diferencia de situación derivada del lugar de residencia de los contribuyentes, ni estaba justificada por la necesidad de preservar la coherencia del sistema tributario. Y, también, porque más allá de ello no hay en aquéllas valoración expresa ni implícita de las circunstancias que han de tenerse en cuenta para decidir qué grado o entidad deba predicarse del incumplimiento, ni, tampoco, de que éste hubiera llegado a obstaculizar la libre circulación de capitales hasta el punto de hacer menos atractiva la transferencia de estos para los no residentes, al disuadirlos de efectuar inversiones inmobiliarias en España y, por lo tanto, otras operaciones relativas a estas inversiones, como la venta de inmuebles (ver en esta línea o en este sentido el tenor del apartado 39 de la sentencia del TJCE de fecha 11 de octubre de 2007 (TJCE 2007, 268), dictada en el asunto C-443/06 , Hollmann). Calificación, la requerida, que tampoco se desprende de la actitud observada por nuestro Estado de la que da cuenta aquella sentencia, pues, de un lado, en el largo espacio temporal en que perduró esa diferencia de trato, que concretaremos después, no tenemos constancia de procesos jurisdiccionales internos en los que la misma se hubiera puesto en tela de juicio; y, de otro, cuando se puso, a través del requerimiento de la Comisión de 18 de octubre de 2004 y de su posterior dictamen motivado de 13 de junio de 2005, aquél indicó el 7 de febrero siguiente que se estaban tramitando las modificaciones necesarias para poner término al incumplimiento, adoptándolas en efecto el 28 de noviembre de 2006, con entrada en vigor el 1 de enero de 2007.”

Señala además la citada sentencia en su FD10º, por lo que se refiere al grado de claridad y de precisión de la norma vulnerada que la norma establece de un modo claro una de las denominadas "libertades comunitarias", la "libre circulación de capitales", pero lo hace también de un modo genérico, sin precisar qué ha de entenderse por "movimientos de capitales" ni, tampoco cómo debe interpretarse el término "restricciones", con lo que “Abre así, en concreto para una regulación normativa como la aquí concernida, competencia de los Estados miembros ( sentencias de 14-02-1995 (TJCE 1995, 13) , Schumacker, C-279/93, apartados 21 y 26; de 11-08-1995, Wielockx, C-80/94 , apartado 16; de 27-06-1996 (TJCE 1996, 114) , Asscher, C-107/94 , apartado 36; de 15-05.1997 (TJCE 1997, 90), Futura Participations y Singer, C-250/95, apartado 19; y otras), un inevitable y amplio margen de apreciación, en el que el autor de la norma habrá de valorar atendiendo a circunstancias no prefijadas, múltiples e incluso variables en el tiempo por la realidad cambiante de la situación económica, si la misma produce realmente un efecto contrario a aquella libertad, por disuadir o restar atractivo a una transferencia o movimiento de aquellos.”.

Por último en  su FD11º, se refiere a varias sentencias del TJCE – a algunas de las cuales me he referido antes – para concluir que se refieren a supuestos distintos y que "en aquella fecha del año 2004 - fecha de los Reales Decretos Legislativos 3 y 5/2004 que aprueban respectivamente TRLIRPF y el TRLIRNR - no existía sentencia alguna del TJUE que tuviera por objeto la misma norma vulnerada (aquel art. 56 del Tratado CE y la libertad de movimientos de capitales que establece) y la interpretación de su incidencia sobre una legislación como la controvertida en el asunto C-562/07 (con un tipo de gravamen a las ganancias patrimoniales obtenidas por no residentes superior al tipo aplicado a las obtenidas por residentes)."

La conclusión es clara, se rechaza que el incumplimiento declarado en la sentencia del TJCE de 6 de octubre de 2009 (TJCE 2009, 310) constituyera ya en el año 2004 una violación suficientemente caracterizada del Derecho de la Unión, y ello le sirve para desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Consejo de Ministros denegatoria de la responsabilidad patrimonial del Estado.

Las consecuencias también están claras, para todas aquellas demandas interpuestas por no-residentes con base en la referida STJCE, la concurrencia de la causa de inadmisión prevista en el art. 51.4 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa, al haber sido desestimados en el fondo recursos sustancialmente iguales por las citadas SSTS de 18-01 y 28-02-2012.

A otra cosa.

José Ignacio Martínez Pallarés
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Recurso de casación, igualdad y seguridad jurídica

El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en uso de la potestad que le otorga el  art. 264.1 LOPJ, acordó el pasado 30/12/2011 los criterios interpretativos a seguir para el acceso a los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal (que sustituyen a los establecidos en el Acuerdo de 12/12/2000) tras la entrada en vigor de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 37/2011 de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal (BOE 11 de octubre) que, entre otras medidas, establece con carácter general el recurso de casación por razón de interés casacional con independencia de la cuantía económica del litigio.

Hay que recordar que, antes de dicha reforma, el art. 477.2 LEC permitía recurrir en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales cuando (aparte del motivo 1º, que ni se ha modificado ni viene al caso) la cuantía del asunto – motivo 2º - excediera de 150.000 euros, y cuando la resolución del recurso – motivo 3º- presentara interés casacional, existiendo dicho interés, según el art. 477.3 LEC, cuya redacción permanece inalterada, “cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencia Provinciales...”

El problema se presentó cuando el Tribunal Supremo, apoyándose en la Exposición de Motivos de la LEC, cuando se refiere a la necesaria objetivación del interés casacional “…no sólo mediante un parámetro de cuantía elevada, sino con la exigencia de que los asuntos sustanciados en razón de la materia aparezcan resueltos con infracción de la ley sustantiva, desde luego, pero, además, contra doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo…o sobre asuntos o cuestiones en los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales”, entendió, y plasmó en el Acuerdo de 12/12/2000, algo que el precepto no decía, que los cauces de acceso al  recurso de casación establecidos en el art. 477.2. 2º y 3º  LEC son distintos y  excluyentes y que, puesto que los arts. 248, 249 y 250 LEC distinguen entre los juicios “por razón de la cuantía” y “de la materia”, la vía de acceso procedente en los asuntos seguidos por razón de la cuantía era la del ordinal 2º del citado precepto, siempre que la misma superara los 150.000 euros, sin que pudiera utilizarse el cauce del ordinal 3º del art. 477.2, esto es, del "interés  casacional", para eludir las consecuencias de no alcanzar el litigio la cuantía legalmente establecida o su indeterminación; dicho cauce solo podía utilizarse para recurrir las sentencias dictadas en los procedimientos seguidos por razón de la materia, esto es, contra aquellos asuntos que la LEC ordena dirimir en un procedimiento determinado al margen las normas generales que atienden a la cuantía: juicio ordinario, por razón de la materia, excepto los de tutela civil de los derechos fundamentales, y juicio verbal, igualmente en atención a la materia, procesos especiales del Libro IV LEC y otros procedimientos especiales de la propia LEC, y en materia de reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, al amparo de los Convenios de Bruselas de 27/12/1968 y de Lugano, de 16/09/1988.

Tras la nueva redacción dada por la Ley 37/2011 el art. 477.2 LEC establece que “Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencia Provinciales…: 2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.” , elevando sustancialmente la cuantía y, a continuación, modifica radicalmente el ordinal 3º permitiendo el acceso a casación “3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional.”

La nueva redacción no deja lugar a dudas sobre la intención del legislador, reduce el recurso de casación por razón de la cuantía a una modalidad excepcional, al elevarla a 600.000 euros, y establece con carácter general la existencia de un interés casacional como presupuesto que da lugar a la admisibilidad del recurso, garantizando así la igualdad de todos los litigantes cualquiera que sea el nivel económico del asunto – con la pequeña matización que se dirá -, y permitiendo al Tribunal Supremo, en palabras del Preámbulo de la Ley 37/2011, “cumplir de forma más eficaz los fines legalmente establecidos”, esto es, los de unificación de la aplicación de la ley civil y mercantil que le corresponden  como órgano jurisdiccional superior en el orden civil, fijando la doctrina que se estima correcta en contra del criterio seguido en la sentencia recurrida frente a otras sentencias de las Audiencia Provinciales.

Se trataba, por tanto de una reforma deseable y necesaria, tras la interpretación restrictiva del art. 477.2 LEC realizada por el Tribunal Supremo en el acuerdo de 12/12/2000, para intentar garantizar principios esenciales como son los de igualdad y seguridad jurídica, dado que no es infrecuente, a veces dentro de una misma Provincia, encontrar interpretaciones y soluciones completamente opuestas a un mismo asunto.

La pequeña matización es que la Ley 37/2011 también da una nueva redacción al artículo 455.1 LEC, excluyendo el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los juicios verbales por razón de la cuantía cuando ésta no supere los 3.000 euros, tratando con ello – según el Preámbulo de dicha Ley – “de limitar el uso, a veces abusivo, y muchas veces innecesario, de instancias judiciales.”, por lo que al no conocer de ellas en apelación las Audiencias Provinciales no podrán acceder a casación.

El verdadero problema en tal caso es, por supuesto, la falta de acceso a la segunda instancia, injustificable, a mi juicio, y contrario al principio de igualdad, en un país en el SMI está en 641 €; pero es un obstáculo relativo dado el interés, que puede ser común a las partes en litigio, de garantizarse la posibilidad de recurrir en apelación fijando la cuantía – siempre que sea posible - por encima de esos 3.000 euros.

José Ignacio Martínez Pallarés
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