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sábado, 9 de agosto de 2025

Ni evolución ni progreso, "todo es un nuevo recomenzar desde el mismo principio del que se ha partido".

 

De la introducción en el libro de "De la litigación a la avenencia, ¿por el camino de las prímulas?" [pp. 21-23],  a propósito de los sucesivos anteproyectos y  proyectos que  querían imponer  la mediación obligatoria como requisito de procedibilidad,  planteando una falsa disyuntiva: algo hay que hacer, no hacer nada no es una opción, luego hay que imponer la mediación.

"Lo cierto es que la alternativa cero, esto es, no hacer nada, —a la que se refería la Memoria de Impacto Normativo de este último Proyecto de Ley— no es en realidad una verdadera alternativa para evaluar la imposición de cualquier medio para la solución extra jurisdiccional de conflictos, y esta tampoco; pero no tanto porque pueda suponer una restricción del derecho de acceso a los tribunales, como parte del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva —que no lo será siempre que dicha imposición sea proporcionada y, efectivamente no la implique, claro está[9]— , sino porque no es útil, no es práctica, porque no sirve al fin pretendido, si este es que los ciudadanos resuelvan sus conflictos a través de la mediación u otros medios distintos de la jurisdicción.

 Descartada la falsa disyuntiva planteada, aceptando que algo hay que hacer, rechazando que dé igual qué sea ese algo que haya que hacer, y puesto que es forzoso pensar que se volverá a intentar imponer ese requisito del recurso previo a un ADR/MASC como presupuesto de inicio  del proceso jurisdiccional, si no directamente a la mediación sin contemplar otras opciones,  es inevitable examinar qué se ha hecho en los países en los que se han implantado esos sistemas alternativos, y han tenido éxito, si es que se puede calificar de éxito el simple hecho de su implantación.

 Y es que se suele traer a colación el éxito que los sistemas ADR/MASC, y la mediación entre ellos, han tenido en los países anglosajones, en particular en los Estados Unidos de América (EE.UU.), pero también en Gran Bretaña, países en los que es cierto que existe una fuerte implantación de estos sistemas, y solo un porcentaje muy pequeño de los asuntos que llegan a los juzgados (entre el 3% y el 8%) son finalmente resueltos mediante una sentencia, atribuyéndose a una mayor «cultura de la mediación» de la que careceríamos. Pero no puede afirmarse a priori, sin mayores cuestionamientos, ni que eso sea así, ni que sea un éxito en términos de eficacia y eficiencia, no solo privada sino también pública, algo que también es una premisa que habría que justificar, porque no está nada claro que sea así. Y tampoco se puede pretender entenderlo al margen de las características e instituciones propias del sistema procesal civil y del modelo de justicia norteamericano, desde donde se ha exportado a otros países; se trata de un sistema que por sus particularidades ha llegado ser denominado como el American Way of Law, que habrá que poner en relación con las características, principios e instituciones que rigen en general en los sistemas procesales civiles europeos-continentales, aun cuando no sea posible hablar de un proceso europeo continental, y con los principios y objetivos de los sistemas judiciales europeo-continentales. El estudio de la evolución de los sistemas procesales civiles continentales a partir de los modelos francés y austríaco-alemán, y el estudio de los antecedentes del sistema procesal civil español, como siempre que se recurre a la historia, comprobaremos que nos puede deparar sorpresas, algunas «deliciosas», y llevarnos a la conclusión, como al personaje de «El lector», de que no hay ni evolución ni progreso en la historia del Derecho, que todo es un nuevo recomenzar desde el mismo principio del que se ha partido[10]".

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[9] En este sentido se manifestaba nuestro Tribunal Constitucional, en relación con la conciliación previa en el procedimiento laboral, pero el mismo principio sería aplicable a la mediación o a cualquier otro ADR/MASC que se impusiera como presupuesto para recurrir a la jurisdicción. La STC 75/2001, de 26 de marzo, señala que es «preciso recordar que el trámite pre-procesal de intento de conciliación previa en el procedimiento laboral (artículo 63 LPL) tiene por finalidad posibilitar, antes de iniciarse el proceso, un acuerdo que lo evite, con las naturales consecuencias de celeridad y de ahorro de energía procesal (por todas, STC 354/1993, de 29 de noviembre [RTC 1993, 354], F. 4), y que, según ha manifestado reiteradamente este Tribunal, resulta compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 CE) porque, ni excluye el conocimiento jurisdiccional de la cuestión controvertida, al suponer simplemente un aplazamiento de la intervención judicial, ni se trata de un trámite desproporcionado o injustificado, al procurar una solución extraprocesal de la controversia que beneficia tanto a las partes como al sistema judicial (por todas, STC 217/1991, de 4 de noviembre [RTC 1991, 217] , F. 5)».

[10] Reflexiona el personaje, Michel Berg, sobre cómo se funden el pasado y el presente en una sola realidad vital, y dice: «La primera vez que disfruté de veras fue cuando empecé a estudiar las legislaciones y proyectos de ley de la época de la Ilustración. Eran textos animados por la fe en la bondad innata del mundo, y por lo tanto en la posibilidad de regular formalmente esa bondad. Me llenaba de gozo ver cómo de esa fe surgían postulados del buen ordenamiento social, que después se reunían en leyes que tienen belleza, una belleza que es la única prueba de su verdad. Durante mucho tiempo creí que existía el progreso en la historia del Derecho, y que, a pesar de los terribles encontronazos y retrocesos, podía apreciarse un avance hacia una mayor belleza y verdad, racionalidad y humanidad. Desde que sé que esa creencia es quimérica, manejo otro concepto de la andadura de la historia del Derecho. La veo encarada hacia un objetivo, pero ese objetivo, al que se llega por un camino sembrado de obstáculos, malentendidos y deslumbramientos, es el mismo principio del que se ha partido, y del que, apenas ha llegado, debe volver a partir». SCHLINK, B. El lector. Anagrama, Barcelona, 2020, pp. 170-171.





lunes, 1 de abril de 2024

DE LA LITIGACIÓN A LA AVENENCIA, ¿POR EL CAMINO DE LAS PRÍMULAS?


ACCESO ABIERTO: https://laborum.es/catalogo/de-la-litigacion-a-la-avenencia-por-el-camino-de-las-primulas-2/

 

RESUMEN:

Algo hay que hacer para resolver los problemas de un sistema judicial colapsado, pero la solución no pasa por la imposición de un ADR/MASC como requisito de procedibilidad. Es esta una vieja pulsión, no solo de gobiernos y legisladores, que encontró en la situación generada por el COVID-19 nuevos argumentos para su impulso, que se suman a otros cuyas premisas y validez hay que cuestionar tanto como aquellos.

Se trata en este trabajo de entender el papel que juegan dichos medios en su relación con la litigación, y para ello se acude a la historia, reveladora como siempre, y al estudio, de los sistemas procesales de Common y Civil Law y su evolución, y de la realidad de la litigación y de sus actores, huyendo de falsas premisas e invocaciones taumatúrgicas que encubren la falta de voluntad política de dotar a la Justicia de los medios que precisa. No se cuestionan la bondad y utilidad de los ADR/MASC cuando realmente lo sean, sino el principio de que lo son en todo caso y las premisas que dan lugar a tal conclusión.

El trabajo es muy completo y de indudable interés, para los investigadores, pero también para los prácticos del Derecho, que pueden encontrar en el conocimiento de la relación entre ADR/MASC y proceso civil y de los problemas que genera una valiosa herramienta de evaluación de opciones para la resolución de problemas concretos.

 

ÍNDICE:

 

ABREVIATURAS. 3

PRÓLOGO.. 5

CAPÍTULO I. - A MODO DE INTRODUCCIÓN.. 13

CAPÍTULO II. - DEL CONFLICTO A LA CONTROVERSIA, O VICEVERSA. CONCEPTOS Y CAUSAS. 25

1.- SOBRE EL CONFLICTO Y LAS VARIAS FORMAS DE ENFOCARLO Y AFRONTARLO. 25

2.- SOBRE LOS TIPOS DE CONFLICTO Y SUS CAUSAS Y PATRONES DE DESARROLLO. 29

3.- LA CUESTIÓN TERMINOLÓGICA. DEL CONFLICTO A LA CONTROVERSIA, O VICEVERSA. 32

CAPÍTULO III.- DE LA GESTIÓN Y FORMAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS. 41

1.- CONCEPTOS A MODO DE INTRODUCCIÓN: RESOLUCIÓN Y GESTIÓN DE CONFLICTOS. 41

2.- SISTEMAS ALTERNATIVOS DE GESTIÓN DE CONFLICTOS: LOS ADR/MASC. 45

3.- ORIGEN Y DESARROLLO DE LOS ADR EN EE.UU. UNA OBLIGADA REFERENCIA A SU HISTORIA. 48

CAPÍTULO IV.- UNA REFERENCIA, TAMBIÉN OBLIGADA, A ALGUNAS CARACTERÍSTICAS DEL MODELO PROCESAL EN LOS EE.UU. 61

1.- INTRODUCCIÓN. 61

2.- EL PAPEL DEL JUEZ Y DE LAS PARTES EN EL PROCESO. 64

3.- LA FASE PRE-TRIAL Y EL DISCOVERY, O SOBRE EL ACCESO TEMPRANO A LAS FUENTES DE PRUEBA. 79

4.- GASTOS Y COSTAS JUDICIALES. LA AMERICAN RULE. 89

5.- EPÍLOGO SOBRE EL SISTEMA PROCESAL CIVIL EN LOS EE.UU. 92

CAPÍTULO V.- POR ALUSIONES. EL MODELO PROCESAL CIVIL EN EUROPA Y EN ESPAÑA.. 95

1.- PERO ¿ES POSIBLE HABLAR DE UN MODELO PROCESAL CIVIL EUROPEO?. 95

2.- EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL FRANCÉS DE 1806. 97

3.- EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL AUSTRIACO DE 1895. 105

4.- LAS REGLAS DEL PROCEDIMIENTO CIVIL INGLÉS. 111

4.1. Un poco de historia, a modo de introducción. 111

4.2. La Civil Procedure Rule de 1998. 115

4.2.1. Pistas en el procedimiento de primera instancia: los Courts-Tracks. 116

4.2.2. Especialidades en materia de prueba. 119

4.2.3. La inclusión de los medios ADR en el sistema. 121

4.3. A modo de epílogo sobre el sistema procesal civil inglés. 123

5.- EL MODELO PROCESAL CIVIL EN ESPAÑA. DE LA LEC 1881 A LA LEC 2000. 125

5.1. ¿Hoy como ayer? Un poco más de historia. 125

5.2. De la LEC de 1881 a la LEC de 2000. 132

5.3 Justicia de Paz y otras formas de resolución alternativa de conflictos. 137

6.- PUNTOS DE CONVERGENCIA. ¿HACIA UN PROCESO CIVIL EUROPEO?. 144

6.1. Variedad de sistemas procesales en Europa. 144

6.2. La adecuación al caso: el principio de proporcionalidad procesal. 148

6.3. Principios de derecho procesal transnacional. 149

6.4. ¿Por la progresiva homogenización a la unidad procesal?. 151

6.5. Para terminar…. 155

CAPÍTULO VI. - LA IMPLEMENTACIÓN DE LOS ADR EN EUROPA.. 159

1.- EL CAMINO EUROPEO HACIA LOS ADR, CIRCUNSCRITO A LA MEDIACIÓN. LA DIRECTIVA 2008/52/CE, DE 21 DE MAYO. 159

1.1.- Antecedentes de la Directiva. 160

1.2.- La Recomendación R (86) 12 del Comité de Ministros. 161

1.3.- La recomendación R (98) 1 del Comité de Ministros. 163

1.4.- Otros antecedentes. 166

1.4.1. Consejos, Convenios y Recomendaciones. 166

1.4.2. El Libro Verde de 2002 sobre las modalidades alternativas a la resolución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil. 167

1.4.3. El Plan de Acción del Consejo y la Comisión para la aplicación del Programa de la Haya sobre refuerzo de la libertad, la seguridad y la justicia en la Unión Europea. 170

1.4.4. Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. 170

1.5.- La Directiva 2008/52/CE, de 21 de mayo, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. 171

2.- TIEMPOS DE AUSTERIDAD Y YERROS, EN LA ELECCIÓN DE OBJETIVOS Y DE MEDIDAS DE FOMENTO DE LOS ADR/MASC. 175

CAPÍTULO VII. - SPAIN IS DIFFERENT, OR NOT? PULSOS, IMPULSOS Y PULSIONES EN TORNO A LA IMPLEMENTACIÓN DE LOS ADR/MASC EN ESPAÑA.. 195

1.- PRECEDENTES. EL HECHO DIFERENCIAL AUTONÓMICO. 195

1.1.- El marco competencial y su desbordamiento. 195

1.2.- Sobre el concepto de mediación y la evolución de la figura del mediador en el ámbito autonómico. 200

2.- LA LEY 5/2012, DE 6 DE JULIO, DE MEDIACIÓN EN ASUNTOS CIVILES Y MERCANTILES. 202

2.1.- Primer precedente estatal. La Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio. 202

2.2.- Segundo precedente estatal. El proyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles de 2011. 205

2.2.1.- La mediación como forma de acceso a la Justicia. 205

2.2.2.- Principio de voluntariedad y mediación obligatoria previa. Descubriendo el Mar Muerto. 207

2.2.3.- El acuerdo de mediación como título ejecutivo. 211

2.2.4.- El mediador en el Proyecto de Ley de Mediación de 2011. 213

2.3.- Tercer precedente estatal. El Real Decreto Ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. 215

2.4.- La Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. 218

2.5.- La necesaria relación y coordinación entre la legislación estatal y las autonómicas. 221

3.- PULSO O IMPULSO. EL APLIM. ANTEPROYECTO DE LEY DE IMPULSO DE LA MEDIACIÓN DE 11 DE ENERO DE 2019. 223

4.- AMPLIANDO HORIZONTES: EL PROYECTO DE LEY DE MEDIDAS DE EFICIENCIA PROCESAL AL SERVICIO PÚBLICO DE JUSTICIA Y LOS MASC. 229

CAPÍTULO VIII.- PRESENTE Y PERSPECTIVAS DE FUTURO DE LOS ADR/MASC, Y EN PARTICULAR DE MEDIACIÓN, EN EUROPA Y ESPAÑA.. 239

1.- SOBRE LA PARADOJA DE LA MEDIACIÓN EN EUROPA Y ESPAÑA, O SOBRE LA CONFRONTACIÓN DE EXPECTATIVAS Y REALIDAD. 239

2.- VOLUNTARIEDAD O IMPOSICIÓN DE LA MEDIACION U OTROS ADR/MASC, ESA ES LA CUESTIÓN. 250

2.1.- La voluntariedad de la mediación en EE.UU. y otros países anglosajones. 252

2.2.- La voluntariedad de la mediación en Europa y España. 257

2.3.- O la imposición o el caos. El falso dilema del PLMEP. 266

CAPÍTULO IX. - BREVE REFLEXIÓN FINAL. 271

BIBLIOGRAFÍA.. 281

 

lunes, 4 de diciembre de 2023

Negociación previa o litigación. Susto o muerte.

 


NEGOCIACIÓN PREVIA O LITIGACIÓN. SUSTO O MUERTE

 

Capítulo publicado en el libro publicado en Tirant lo Blanch, “De los ADR (Alternative Dispute Resolution) a los CDR (Complementary Dispute Resolution) en la Jurisdicción Civil”, una obra colectiva en la que se abordan los diferentes medios de solución de controversias a que refería el Proyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal.

 

ÍNDICE DEL CAPÍTULO

1. Introducción

2. El nuevo entorno MASC y el proceso judicial

2.1. De la oportunidad a la exigencia, con el COVID-19 como justificación

2.2. Los MASC como presupuesto del proceso, y la heterogénesis de los fines

2.3. De la exigencia a la oportunidad. Sobre las formas de abordar una controversia

2.4. Negocia o revienta: costas procesales y multas en torno al concepto de abuso del servicio público de Justicia

3. Negociar como presupuesto procesal. Un preludio y tres movimientos

3.1. Por qué le llaman negociación cuando quieren decir….

3.2. Negociar o no negociar, esa es la cuestión

3.3. Negociando. Estas son mis propuestas, pero si no le gustan tengo otras

3.3.1. Pero ¿hay alguien al otro lado?

3.3.2. Al otro lado de la mesa de negociaciones

3.3.3. Las cartas sobre la mesa, o no

3.4. Susto o muerte

4. Conclusiones

5. Bibliografía

 

ENLACE A LA OBRA: https://libreria.tirant.com/es/libro/de-los-adr-alternative-dispute-resolution-a-los-cdr-complementary-dispute-resolution-en-la-jurisdiccion-civil-sonia-calaza-lopez-9788411973861

ENLACE: https://dialnet.unirioja.es/servlet/libro?codigo=953112