Ya
me he referido en entradas anteriores, en este mismo blog, a la cláusula
suelo en los préstamos hipotecarios, y a su posible nulidad, y al problema
de la retroactividad
de la resolución que declare esa nulidad, y la devolución de intereses, y
nos referíamos a la licitud a priori de dichas cláusulas siempre que se cumplan
una serie de requisitos y condiciones, con base en la STS 241/2013, de 9 de mayo (RJ 2013/3088), y en la más reciente STS
464/2014 de 8 de septiembre (JUR 2014/261533), y al carácter no resuelto del
alcance que haya que dar a la declaración de irretroactividad de la STS
241/2013, lo que obliga a examinar en cada caso en qué medida
se ha cumplido por la entidad bancaria, con el principio de transparencia real
exigible para determinar la licitud o no de la cláusula, para reclamar en su
caso –judicialmente si es preciso– la nulidad de la misma, y a continuación
examinar las posibilidades de reclamación de los efectos retroactivos de dicha
declaración de nulidad.
Pero
la cuestión que se plantea ahora es en
qué medida dicha jurisprudencia, que se aplica de forma indiscutida a los consumidores,
conforme a las citadas SSTS 241/2013 y 464/2014,
se puede aplicar a aquellos – personas
físicas o jurídicas - que no tienen dicha condición, es decir, a aquellos que
no están incluidos en el art. 3 del RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre,
por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de
Consumidores y Usuarios (TRLGDCU), que define como tales a “las personas
físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial,
empresarial, oficio o profesión.”, y a “las personas jurídicas y las entidades
sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a
una actividad comercial o empresarial.”
La cuestión no parece a
priori que sea muy discutible, y hay que recordar a este respecto que la
repetida STS 241/2013, tras concluir que dicha cláusula
se trata de una condición general, pese a que se refiera al objeto principal
del contrato (el precio que debe pagar el prestatario), sea conocida y se haya
cumplido por el empresario con el deber de información exigido por la
legislación sectorial (144), y que es una cláusula prerredactada e impuesta –
lo que de por sí no implica ilicitud -, puesto que el consumidor no puede
influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere o debe
renunciar a contratar, (165), señala en su punto 203 que “Las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas,
examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su
incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y
profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del
artículo 7 LCGC.”, y solo después, en el FD 12º, se plantea (204) que “Admitido que las
condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar
si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a
contratos con consumidores.”, control de
transparencia que incluye en este caso –
cuando se refiere a consumidores – el control de comprensibilidad real y no
meramente formal de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo
razonable del contrato. Es por eso que nuestro más Alto Tribunal señala en la citada STS 241/2013
que (223) “las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos
de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad
exigible en las cláusulas - generales o particulares - de los suscritos con
consumidores.”, y rechaza
expresamente - 233 c)- que el control de abusividad pueda extenderse a
cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario.
En el mismo sentido la STS 464/2014 encuadra la impronta de ese
control de transparencia, como una plasmación del principio de
transparencia real implícito en el marco
general del control de abusividad, dentro
de un proceso de reforzamiento de los derechos de los consumidores y usuarios del
que se ha hecho eco abundante jurisprudencia de la misma Sala, con cita de las
SSTS de 18/06/2012, núm. 406/2012), de 15/01/2013, núm. 827/2012, de 17 y 18/01/2013,
núm. 820/2012 y núm. 822/2012, respectivamente, de 18/11/2013, núm. 638/2013 y
de 30/06/2014, núm. 333/2014, entre otras.
Pese
a eso la sentencia del Juzgado Mercantil de Málaga núm. 1311/2014 de 30 septiembre (AC\2014\1779),
en un supuesto en el que la demandante de nulidad de la cláusula suelo que
le afectaba era una sociedad mercantil, y tras afirmar, con base en la repetida
STS, que la citada cláusula requiere un
plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión con
pleno conocimiento de causa, lo que proscribe una defraudación de la carga
económica del contrato, tal y como la había percibido, mediante la inclusión de
una condición general, que aun superando los requisitos de incorporación pasó
inadvertida al consumidor”, concluye declarando la nulidad de dicha
cláusula, sin explicación alguna que pueda ser de utilidad respecto a la no
condición de consumidor de la demandante, que tampoco parece que fuera alegada
por la entidad demandada a tenor de los antecedentes de hecho, y del FD 1º en
el que se fija la cuestión controvertida, lo que limita mucho la utilidad de
esta sentencia.
Mucho
más explícita es sin embargo la SAP de
Córdoba (Sección 1ª) núm. 340/2014 de 17 de julio, (JUR 2014/258485), que
revoca la de instancia, en un supuesto en el que sí se opuso por la entidad financiera demandada la no concurrencia
de la condición de consumidores ni en la prestataria, una sociedad mercantil,
ni en los fiadores, por lo que no le resultaba de aplicación ni el TRLGDCU, ni
la Directiva 93/13/CEE del Consejo; y para ello, pese a reconocer (FD 8º) que no tratándose de consumidores no sería aplicable el doble
control de transparencia que se desarrolla en la STS 241/13, afirma que “…ello no impide que puedan tomarse en consideración las normas
generales sobre consentimiento contractual.”, como no impide la
aplicación de la normativa general sobre condiciones generales de la
contratación, y a tales efectos señala:
- Que la Exposición de Motivos LCGC afirma
claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con
consumidores, pero añade a continuación que "Esto no quiere decir que
en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una
posición dominante. Pero tal concepto se
sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también
judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea
abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante
entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de
contratos entre profesionales o empresarios".
- Que la misma STS (201) recuerda que
el control de incorporación de las
condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga
dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o
no.
- Que a efectos de conceptuar la
condición general como transparente o no hay que tener en cuenta que en la normativa bancaria (Órdenes
Ministeriales, Circulares del Banco de España) se utiliza un término más amplio que el de consumidor o usuario, que es el
de "clientela", como ámbito subjetivo merecedor de protección y
que entronca con el concepto de adherente -consumidor o profesional - que
emplea la LCGC.
- Que a partir de ahí, y del examen
de la cláusula suelo del caso concreto, es aplicable la doctrina de la STS
241/2013, y afirma que las conclusiones no pueden ser diferentes aunque la
prestataria no sea una consumidora, porque “las conclusiones a las que llega
el Tribunal Supremo (fundamento jurídico 225) para considerar que la cláusula
controvertida carece de transparencia -requisito del artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la
Contratación-, son aplicables con independencia de las cualidades personales
del adherente,” refiriendo al cliente dicha doctrina – pese a lo que
también dice en el punto 223 antes reseñado -, señalando que el reproche que
hace el Supremo a las entidades bancarias es, precisamente, que da a la
cláusula suelo una relevancia secundaria, pese a que debe ser objeto de una
especial comunicación al “cliente” al convertir un préstamo a interés variable
en un préstamo a interés mínimo fijo, induciéndole a un error que le impide
beneficiarse de las reducciones del tipo de interés de referencia (Euribor).
- Y ello teniendo en cuenta, en
relación con el abuso de posición dominante a que se refiere la Exposición de
Motivos LCGC, la diferencia de posición que hay entre
una entidad de crédito de grandísima importancia en el mercado financiero y una
pequeña sociedad que explota, en el caso concreto, un pequeño negocio de
lavandería industrial, y dándose el caso además - supuesto muy habitual en la
práctica – de “que el bien hipotecado ni
siquiera es un activo de la sociedad, sino que es la vivienda familiar de los
fiadores solidarios.”
Parece desde luego una línea interesante, pero son
contadas las sentencias que hay en el mismo sentido: la anterior de la misma
Audiencia (Sección 3ª) núm.114/2013 de 18 de junio (AC 2013/1880), con parecida
argumentación; la SAP Cáceres núm. 140/2013 de13 de junio (AC 2013/1488), que
se limita a señalar que no se cumplen los requisitos de transparencia señalado
por la STS, sin mayor argumentación; y la SAP Huelva (Sección 3ª) de 21 de
marzo de 2014 (AC 2014/648), con cita de la normativa MIFID - que en realidad
se refiere a productos financieros complejos – para equiparar a consumidores
con cliente minoristas, y realizar un juicio de transparencia afirmando la
existencia de vicio del consentimiento por falta de información precontractual,
al amparo de la LCGC. De hecho son contadas las que se refieren a la petición
de nulidad de una cláusula suelo por empresarios o profesionales, quizá por la
claridad con la que se expresó el Tribunal Supremo en las repetidas sentencias
241/2013 y 464/2014, y en sentido contrario a las anteriormente citadas y en
línea con estas sentencias del TS cabe citar, sin embargo, la SAP Pontevedra
(Sección 1ª) núm.446/2013, de 29 de noviembre (AC 2013/2295), la SAP Barcelona
(Sección 19ª) núm. 98/2014 de 26 de febrero (JUR 2014/135402), la SAP A Coruña
(Sección 4ª) núm. 166/2014, de 29 de mayo (JUR 2014/218619), y la más reciente SAP de Barcelona (Sección 1ª) núm.
386/2014, de 15 de septiembre (AC 2014/1808), que confirmó la de instancia que desestimó la petición de nulidad al
carecer la demandante de la condición de consumidora.
Afirma esta última sentencia que la LCGC remite a la normativa sobre
cláusulas abusivas establecida en la LGDCU para proclamar la nulidad de las
condiciones generales que tengan tal carácter, y que si bien es cierto que la
LCGC se aplica a los contratos que contengan condiciones generales, celebrados
entre un profesional -predisponente-, y cualquier persona física o jurídica -adherente-,
pudiendo ser este último también profesional, eso no significa que cuando el
adherente sea un profesional también sea de aplicación la normativa sobre
cláusulas abusivas del TRLGDCU. Tratándose en este caso de una sociedad
dedicada a la actividad de promoción inmobiliaria que convino el préstamo
hipotecario, con la cláusula suelo cuya nulidad pretendía, en el marco de su actividad
empresarial, afirma que no procede efectuar aquí el control de transparencia a
que se refiere la STS 241/2013; “En ella el TS alude a un doble control de
transparencia, con unos especiales requerimientos, cuando la cláusula ha sido
incorporada a contratos celebrados con consumidores. Es lo que denomina "control de abusividad abstracto" y
exige que la información suministrada permita al consumidor percibir que se
trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o
puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento
real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del
contrato. No es éste el control que
podemos hacer aquí, porque la apelante no es consumidora, sino que nos hemos de
quedar en el primer control de transparencia, es decir, el inicial control de
inclusión, que es el contenido en los arts. 5.5 y 7 LCGC, y que aquí se
cumple totalmente.”
Hay
que reconocer, en relación con el abuso de posición dominante a que se refiere la
SAP de Córdoba, que no es el mismo el supuesto de hecho el del préstamo a una
pequeña lavandería industrial en el que el bien hipotecado es la vivienda familiar
de los fiadores, que el del préstamo al promotor que, en el ejercicio de su
actividad empresarial, contrata una promotora inmobiliaria con una entidad
bancaria, no es lo mismo; no obstante, y por encima de esas diferencias, la SAP
de Barcelona parece
más acorde con la doctrina del Tribunal Supremo.
Habrá
que vigilar de cerca cómo evoluciona la doctrina que emane de nuestras
Audiencias.
José Ignacio Martínez Pallarés
Abogado
www.masabogado.com
