Valor del proceso jurisdiccional en la evolución de la interpretación de la norma, a propósito de la Ley 57/1968

 

Ya advertimos, hace tiempo, que había pocas leyes con tan pocos artículos que hubieran suscitado tanto debate como la Ley 57/1968, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, un debate que ha generado una interpretación cada vez más clara de los derechos y obligaciones de quienes compran una vivienda sobre plano (a veces el promotor-vendedor ni siquiera tiene la parcela en propiedad cuando empieza la promoción y venta) o en construcción, y de quienes intervienen en toda la operatoria, incluyendo las entidades que reciben los pagos anticipados de los compradores. 

No se trata de hacer un estudio de la Ley 57/1968, actualmente derogada por Ley 20/2015, de 14 de julio, y sustituida por la nueva redacción que la misma ley —no por casualidad, sobre ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras— dio a la DA 1ª de la Ley 8/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación, sino de hacer constar algunos hitos que ponen de relieve el proceso judicial y el papel de los operadores jurídicos, en particular de los abogados/as y jueces/zas. 

La cuestión se plantea a partir de una reciente sentencia, la STS (Sala 1ª) núm. 491/2024, de 12 de abril, de Pleno, que modifica jurisprudencia anterior de la misma Sala, en relación con la responsabilidad de la entidad financiera en la que la promotora ha descontado, a través de pólizas de descuento de papel, letras de cambio entregadas como parte de las cantidades anticipadas a cuenta para la compraventa de vivienda. Y son hitos interesantes, que no pretenden agotar el proceso seguido, los siguientes: 

1) La STS 205/2014, de 24 de abril. Se refiere a un supuesto en el que el comprador entregó dos letras de cambio a una promotora para la compraventa de una vivienda a construir, la promotora es declarada en concurso, y el contrato de compraventa es resuelto por incumplimiento. En este contexto, la entidad bancaria en la que se habían descontado las letras que eran parte del precio anticipado, inició un juicio cambiario reclamando el pago al aceptante, el comprador, y este opuso: que el banco descontante debía conocer el origen de las letras entregadas para el descuento, y que le eran oponibles las mismas excepciones que a la promotora incumplidora, o, en su defecto, que se tenía que haber abstenido de descontarlas por estar afectadas por la Ley 57/1968. 

Ambos argumentos fueron rechazados por el alto tribunal con base en la misma regulación cambiaria. sustantiva y procesal, apuntando que el banco descontante podía no ser el depositario de las cuentas especiales, que tampoco tenía la obligación de saber que esas concretas letras procedían de la venta de viviendas, porque podían tener otros orígenes, y que era necesario para probar la exceptio doli acreditar que el banco debía tener conocimiento de que el contrato iba a incumplirse en el futuro. 

Hubo, sin embargo, un voto particular en el que se dejaba constancia del problema: el comprador que resuelve el contrato por incumplimiento tenía derecho a la devolución de las cantidades ya pagadas, y también de las letras entregadas, pero la circulación de esas letras lo impedía por no estar a disposición de la vendedora, con el efecto de que, llegado el vencimiento, el tenedor (la entidad descontante en el caso) podía reclamar su pago y era inmune a la excepción de resolución del contrato por incumplimiento, salvo que se demostrara que el tenedor, al adquirir la letra, había procedido a sabiendas en perjuicio del deudor por saber por anticipado que iba a existir ese incumplimiento, con la consecuencia de que dejaba sin efecto la normativa especial protectora. Y para solucionarlo proponían interpretar la DA 1ª LOE en el sentido de que «el pago de los efectos cambiarios entregados por el comprador para pago de los anticipos del precio de la vivienda en construcción, debe necesariamente satisfacerse en la "cuenta especial", sobre la que se constituyen las medidas de garantía para su devolución». 

2) La STS 275/2015, de 13 de enero,  estableció como doctrina jurisprudencial que «1.- De acuerdo con el art. 2 de la Ley 57/1968, es obligación exclusiva del promotor-vendedor ingresar las cantidades anticipadas por los compradores en la cuenta especial, que el referido promotor debe abrir»; y que «2.- La irrenunciabilidad de los derechos por el comprador que establece el art. 7 de la Ley 57/1968, impide que en el contrato que asegure o avale las cantidades anticipadas, se pueda imponer al comprador la obligación de depositar las cantidades en la cuenta especial». 

3) La STS 733/2015, de 21 de diciembre, por su parte, fijó como doctrina jurisprudencial que «En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad». En sentido contrario dicha doctrina significaba que si la entidad no conoce ni puede conocer el origen de los fondos, no es responsable (STS 132/2024, de 5 de febrero). 

4) La STS 897/2021, de 21 de diciembre, supone otro hito, que se suma a los anteriores: ya no se trataba de un juicio cambiario sino de una reclamación de responsabilidad de la Ley 57/1968 contra el banco descontante, y declaró que quien responde legalmente conforme a dicha Ley es la entidad de crédito que admite anticipos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial debidamente garantizada, no la entidad de crédito que se limita a descontar efectos cambiarios presentados por promotor, y ello con base en las sentencias de abril de 2014. 

Pues bien, la reciente STS 491/2024, de 12 de abril, supone un salto cualitativo, una relectura de lo fallado hasta el momento (las SSTS 897/2021, de 21 de diciembre y 472/2022, de 8 de junio, que se apoyaba en las SSTS de abril de 2014, pese a que en las primeras citadas no se trataba de una acción cambiaria como en las segundas, lo que no era irrelevante), y señala: 

-    Que «el modelo de conducta al que se debe acomodar el banco no es el del buen padre de familia, sino el más exigente de comerciante experto que ejerce normalmente actividades de financiación y que, en el caso de descuento de efectos cambiarios, puede indagar no solo sobre la solvencia del promotor descontatario sino también sobre la naturaleza de su actividad y sobre la naturaleza de los créditos a que responde la emisión de las letras descontadas», y que:

 

-   «Si hemos declarado que el banco tiene el deber de indagar a qué responden los ingresos de dinero realizados en la cuenta del promotor, para exigir al promotor que las cantidades anticipadas se ingresen en una cuenta especial y para exigirle asimismo que haya contratado las garantías respecto de dicha cuenta, no encontramos una justificación adecuada para eximirle de indagar a qué responden los créditos que dieron lugar a la emisión de remesas de letras de cambio que descuenta al promotor y cuyo importe, menos el descuento, ingresa en una cuenta titularidad del promotor. Tanto más cuando, como se ha dicho, es práctica bancaria que, en la ejecución de los contratos de descuento, el banco descontante indague sobre la naturaleza de la actividad del cliente descontatario y sobre la naturaleza de los créditos a que responde la emisión de las letras descontadas».

 Queda expedito, pues, el camino para la reclamación de la responsabilidad de las entidades financieras que han descontado letras entregadas para el pago de cantidades anticipadas en la compraventa de vivienda sobre plano o en construcción.

Lo interesante, en abstracto, es el proceso de debate llevado a cabo ante los tribunales, un proceso en el que, a lo largo del tiempo, progresivamente, se va perfeccionando y afinando la interpretación de la norma, pudiendo dar lugar a su vez a cambios legislativos, que a su vez generarán (una vez separada la norma del legislador), un nuevo proceso de interpretación y evolución. 

Desde un punto de vista particular, respecto al concreto problema planteado, habrá que examinar caso por caso, porque no existe una responsabilidad en abstracto de las entidades financieras para responder frente al comprador, sino que hay que atender a las concretas relaciones y circunstancias.

 

José Ignacio Martínez Pallarés.

Abogado

Sobre el retracto de colindantes de fincas rústicas

 

Aunque nuestro Código Civil se refiere al retracto convencional o legal como una causa de resolución de un contrato de compraventa anterior, en realidad se trata de un derecho real de adquisición, e implica la celebración de una nueva transmisión del inicial adquirente en favor del retrayente, que es la persona que ejercita ese derecho de retracto, sea el original vendedor, que se haya reservado ese derecho, el arrendatario, un comunero, o un colindante.

La cuestión que nos planteamos es a propósito del retracto de colindantes a que se refiere el artículo 1.523 CC, y también el artículo 27 de la Ley 19/1995, de 4 de julio, de modernización de las explotaciones agrarias, cuando estamos ante la compraventa de una finca rústica.

Señala el primero de esos preceptos que tendrán el derecho de retracto los propietarios de las tierras colindantes cuando se trate de la venta de una finca rústica cuya cabida no exceda de una hectárea, siempre que no estén separadas por arroyos, acequias, barrancos, caminos y otras servidumbres aparentes en provecho de otras fincas; y también que si dos o más colindantes usan del retracto al mismo tiempo será preferido el que de ellos sea dueño de la tierra colindante de menor cabida, y si las dos la tuvieran igual, el que primero lo solicite.

El segundo señala, por su parte, que tendrán dicho derecho los propietarios de fincas colindantes titulares de explotaciones prioritarias, cuando la venta sea de una finca rústica de superficie inferior al doble de la unidad mínima de cultivo [que viene establecida en cada normativa autonómica distinguiendo entre secano o regadío, y por municipios o zonas], prefiriendo en caso de concurrencia de varios colindantes al dueño de la finca que con la adquisición iguale o supere la extensión de la unidad mínima de cultivo, y al dueño de la finca de menor extensión, si hay varios que cumplen esa condición, y al de mayor extensión si ninguna de las fincas colindantes iguala o supera, como consecuencia de la adquisición, la unidad mínima de cultivo.

Ambos preceptos operan con distintos requisitos, y plazos, pero el fundamento de ambos es el mismo, y resulta esencial para entender la institución y aquellos supuestos en los que puede prosperar la acción de retracto dirigida a conseguir la venta forzosa en favor de quien ejercita esa acción: se trata de impedir el excesivo fraccionamiento de las tierras agrícolas y garantizar así que es posible su explotación, agrícola, no otra. El fundamento es el interés general, aunque redunde en beneficio de un particular, y por ello, en cuanto supone una restricción del derecho de propiedad, su regulación debe ser interpretada restrictivamente en beneficio del adquirente.

 

En este sentido se expresa la STS 94/2008, de 4 de febrero, al afirmar que: «El retracto legal puede ser definido como el derecho que por ministerio de la ley tienen ciertas personas y en determinadas situaciones para adquirir la cosa que fue objeto de un contrato de compraventa, subrogándose en el lugar del comprador; aunque, en realidad, no supone una subrogación en sentido propio, sino más bien una venta forzosa por parte del comprador al retrayente. Se trata, en cualquier caso, y concretamente en el del retracto de colindantes o asurcanos, de limitaciones impuestas a la propiedad rústica a modo de cargas de derecho público, pues, aunque puedan redundar en provecho de particulares están motivadas por el interés general (sentencia de 2 febrero 2007, que cita en igual sentido las de 12 de febrero de 2000 y de 20 de julio de2004). En cuanto supone una limitación a la libre disponibilidad de los bienes por su propietario y una excepción al principio de libertad de contratación, es objeto de una rigurosa regulación legal y merece una interpretación restrictiva pues en definitiva supone que quien ha adquirido una finca, por compraventa o dación en pago, pierde la propiedad en virtud de una disposición legal que le impone su transmisión a un tercero, quedando sin efecto su adquisición por causas ajenas a la misma».

 

El plazo para el ejercicio de la acción de retracto es de caducidad, nueve días desde la inscripción cuando se trata de un retracto de colindantes del artículo 1.523 CC, salvo que el retrayente hubiera tenido antes conocimiento completo de la compraventa (y sea posible probarlo, claro), en cuyo caso empezará a computarse el plazo desde ese momento [STS 5092013, de 22 de julio]; y un plazo mucho más amplio cuando se trate del retracto del artículo 27 de la ley de modernización: un año desde la inscripción en el Registro de la Propiedad, salvo que antes se notifique fehacientemente a los propietarios colindantes la venta de la finca, en cuyo caso el plazo será de sesenta días desde la notificación, sin necesidad de esperar a la inscripción y al transcurso del plazo anual [STS 577/2018, de 17 de octubre].

 

El problema puede plantearse en ocasiones en torno a la naturaleza rústica o no de la finca que quiere ser retraída, porque si no es rústica huelga tratar del plazo de caducidad, y a este respeto es muy ilustrativa la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 31 de octubre de 2023, cuando, después de recordar el carácter restrictivo con el que se tiene que interpretar la regulación del derecho de retracto, señala que:

 

«[…] la calificación de una finca, objeto de retracto de colindantes, como rústica o urbana es una cuestión de hecho, independiente de la calificación que presente desde la perspectiva administrativa o fiscal, como se ha matizado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, debiendo contemplarse tanto desde el punto de vista de la calificación legal del predio (naturaleza) como su destino (finalidad), pues no basta con que se acredite su condición de rústica si la finalidad con que se pretende retraer no responde a los fines y resultados reales y prácticos del retracto de colindantes –cfr. sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo número 1005/2005, de 26 de octubre–. La finalidad del retracto de colindantes no es más que la de favorecer la agrupación de pequeñas parcelas para hacer más rentable el cultivo, eliminando el minifundio (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1991). En el mismo sentido, resulta aplicable la doctrina jurisprudencial que sienta “no haber explotación agraria cuando los cultivos son transitorios, de pequeña escala, improvisados o aparentes, porque la explotación ha de ser sistemática, permanente y exclusiva, con producción de resultados sensibles y proporcionados” y que «cuando sólo parte del terreno se dedica al cultivo agrícola y el destino es, por la proximidad a barrios y calles, de carácter urbano, no puede afirmarse la finalidad legal del retracto” (Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1973)».

 

Planteado el problema -incluso antes, en caso de estar interesado en la adquisición de una finca que pueda plantear esos problemas- convendrá asesorarse adecuadamente para evaluar las posibilidades y actuar en consecuencia.

 

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

La exclusión de la cesión de crédito litigioso del control de abusividad de las cláusulas contractuales

 

Resumen

La cesión de créditos, como mecanismo que permite tanto transferencias sencillas como complejas operaciones financieras, tiene un indudable interés en el ámbito nacional y comunitario. La legalidad de su venta cuando son litigiosos, y la facultad de su extinción por el deudor, ex artículo 1.535 CC, no empece su carácter controvertido cuando es por precio exiguo en el marco de un procedimiento de ejecución que no contempla un cauce para ejercitar esa facultad legal. Excluida por el TJUE la posibilidad de resolver el problema desde el punto de vista de las «prácticas comerciales» y su conexión con la «abusividad» de cláusulas contractuales, dado que la Directiva 93/13 excluye su aplicación a disposiciones legales o reglamentarias imperativas, la responsabilidad de proporcionar ese cauce corresponde al legislador nacional, en beneficio del interés del deudor y de la entera sociedad, frente al interés particular en la expectativa de un beneficio especulativo del cesionario.

Palabras clave

Cesión de créditos, compraventa, crédito litigioso, cláusulas abusivas, extinción

 

Abstract

Transfer of claims, as a mechanism allowing from simple transfers to complex financial transactions, is undoubtedly of interest at national and European level. The lawfulness of such sale when claims are subject to litigation, and the debtor’s right to discharge them, ex article 1.535 Spanish Civil Code, do not prevent its controversial nature when in exchange of an exiguous price within the framework of an enforcement court proceeding which does not provide for a channel to exercise such legal right. The CJEU excluded the possibility of resolving the problem from the “customary business practices” point of view and its connection with the “unfair nature” of contractual terms since Directive 93/13 excluded its application to mandatory statutory or regulatory provisions. Therefore, the Member State legislator is the sole responsible for providing for such channel in the best interest of the debtor and of the public as a whole, facing private interests expecting speculative gains by the transferee.

 

Keyword

Transfer of claims, trading, claims subject to litigation, unfair terms/abusive clauses, discharge

Sentencia objeto de comentario.

STJUE, Banco Santander, S.A. c. Mohamadou Demba y Mercedes Godoy Bonet, y Rafael Ramón Escobedo Cortés c. Banco de Sabadell, S.A., asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17, 7 de agosto de 2018.

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Resumen y fallo de la sentencia. 3. Sobre el contrato de cesión de créditos y la cesión de créditos litigiosos. Estado de la cuestión. 3.1 Sobre el contrato de cesión de créditos. 3.2 Sobre la cesión de créditos litigiosos. 4. Sobre "prácticas comerciales" y "cláusulas contractuales abusivas" en el ámbito de la Unión, e incidencia en la necesaria reforma de la LEC. 5. Conclusiones. 

Resolución de contrato de compraventa de vivienda por falta de financiación, y cláusula rebus sic stantibus.

En el caso de compraventa de una vivienda lo normal, con contadas excepciones, es que el comprador tenga que recurrir a un préstamo hipotecario para financiar la compra, y como también suele ser habitual que el promotor tenga que hacer lo propio para financiar la construcción, ha venido siendo práctica habitual la previsión en el préstamo hipotecario al promotor de la subrogación de los futuros compradores en el préstamo hipotecario de la vivienda, y que esta posibilidad de financiación se ofertara por la promotora a los posibles compradores, para los que suele ser esencial que se les conceda ese préstamo por la Entidad prestamista, y en esa confianza compran la vivienda, anticipan pagos a cuenta, y asumen la obligación de otorgar escritura de compraventa, y de subrogación hipotecaria, esencial para poder hacer el resto del pago del precio.

Ahora bien, lo que en tiempo de bonanza no constituía ningún problema especial, porque ante la expectativa de crecimiento del precio de la vivienda las entidades bancaria facilitaban el acceso al crédito casi sin restricciones, alimentando la espiral de precios, se convirtió en una pesadilla cuando pinchó la burbuja inmobiliaria, empeoró la situación de las economías familiares, y se impusieron fuertes restricciones al flujo de crédito hacia los particulares, que persisten todavía, y que colocan al comprador en una situación comprometida, obligado contractualmente al otorgamiento de escritura y pago del resto del precio de la vivienda, e imposibilitado para hacerlo al denegarle la entidad bancaria la subrogación en el préstamo hipotecario de la vivienda, y no poder encontrar otra financiación.

Partiendo de la base de que el comprador no ha buscado financiación bancaria por sí mismo, y ha optado por la subrogación en la hipoteca constituida por el promotor para la financiación de la construcción, y no se ha condicionado la eficacia de la compraventa a la concesión del crédito por la entidad bancaria al comprador, y por supuesto no se le ha asegurado por la promotora esa financiación para asegurarse la venta, ¿qué es lo que ocurre cuando no es posible cumplir con las obligaciones asumidas, por falta de financiación? ¿Es posible resolver el contrato, por la imposibilidad sobrevenida de cumplirlo?

Nulidad de la cláusula suelo en caso de subrogación hipotecaria (II)

Ya me he referido en varias ocasiones a la cláusula suelo en este mismo blog, abordando diferentes aspectos en torno a la misma, y en una de ellas, publicada el 18 de febrero de 2015 (va para tres años), me refería específicamente, y con este título, a la “Nulidad de la cláusula suelo en caso de subrogación hipotecaria”, en la que nos planteábamos si el doble control de transparencia en materia de cláusulas abusivas – y en particular sobre la cláusula suelo - era aplicable, y cómo y en qué medida, en los casos en que un consumidor, se subrogaba en el contrato de préstamo celebrado entre una entidad de crédito y el promotor inmobiliario del que trae causa, por título de compra de una vivienda.

La cuestión, ya advertíamos, que pese a ser muy frecuente en la práctica, no aparecía resuelta en la normativa reguladora, pero llegábamos a la conclusión de que “cabe afirmar que la entidad prestamista podrá autorizar genéricamente la subrogación, estar presente o no, intervenir en el acto de otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación o decidir no hacerlo, pero su consentimiento es preciso en todo caso para que se produzca la novación subjetiva pasiva y, por ende, para la válida subrogación hipotecaria, por lo que en ningún caso el ejercicio de dicha facultad le libera de las obligaciones que derivan del desarrollo de su actividad en materia de concesión de créditos y préstamos, siendo de plena aplicación el doble control de transparencia en materia de cláusulas abusivas previsto por la STS 241/2013 de 9 de mayo.”; y ello con base, resumidamente (el desarrollo se puede ver en esa entrada) en los siguientes argumentos:

1º. La subrogación del tercero en la posición del promotor prestatario implica una novación que exige el consentimiento del acreedor para que tenga efectos liberatorios para el primitivo deudor.

2º. La entidad prestamista que introdujo en el contrato de préstamo al promotor la cláusula suelo, es la responsable de asegurar el doble control de transparencia, de inclusión y comprensibilidad real, sin que su ausencia en el momento de la firma de la escritura de subrogación pueda enervar el derecho del deudor a recibir esa información.

3º. La entidad prestamista es la que se beneficia por la inclusión de la cláusula suelo en el contrato de préstamo.

4º. La entidad financiera debe responder por el promotor-vendedor que no cumple con el deber legal de informar sobre las condiciones del préstamo.

5º. La actividad de concesión de créditos o préstamos requiere de una formación especializada que solo están en condiciones de ofrecer las entidades de crédito, no los promotores.

6º. La transmisión del deber de informar desde la entidad de crédito al promotor abriría la puerta a fraudes de ley, al facilitar la elusión de la normativa reguladora por quien continúa siendo la prestamista, diseñadora y beneficiaria de esa cláusula suelo, lo que compromete la consecución de los objetivos de protección del consumidor que persigue la Directiva 1993/13/CEE.

Pues bien, la reciente STS 643/2017, de 24 de noviembre, viene a confirmar lo que ya afirmábamos hace casi tres años, y ha venido siendo práctica normal de juzgados y tribunales, atendiendo a la realidad de que una parte muy considerable de las compras de vivienda en construcción, o recién construida, se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones, por lo que - como afirmábamos en el último punto citado - si se eximiera a la entidad financiera de la exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia real de la cláusula suelo quedaría ineficaz la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone dicho control.

Ya nos hemos referido también en varias ocasiones desde 2013 al significado de ese doble control de transparencia, que exige, con base en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, y en los artículos 60.1 y 80.1 del TRLGDCU, no solo que la cláusula esté redactada de forma clara y comprensible, que es una exigencia que se refiere al control de incorporación de la cláusula previsto en los artículo 5 y 7 LCGC, normalmente efectuado por los notarios en el momento de otorgar la escritura, sino que es preciso que el consumidor adherente al contrato en el que consta esa cláusula suelo pueda tener un conocimiento real de la misma, de forma que pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

El problema se planteó, precisamente, por una mala compresión (entonces) por la Audiencia Provincial de Sevilla (SAP Sevilla Secc. 5ª, de 17/12/2014 – una sentencia antigua) de lo que significaba el doble control de transparencia y de lo que implica para todas las partes afectadas, al considerar que las cláusula suelo controvertida sí superaba el control de transparencia en cuanto que 1) estaba redactadas de forma clara y comprensible, y 2) fueron o pudieron ser conocidas por el actor de forma suficiente antes de adoptar la decisión de suscribir las escrituras, puesto que al haberse subrogado el consumidor en el préstamo al promotor, podía haber pedido al vendedor las condiciones de la hipoteca y haberlas examinado antes de subrogarse, siendo difícil pensar que no tuviera conocimiento de la cláusula suelo.

La citada STS 643/2017, de 24 de noviembre, que resuelve el recurso de casación contra dicha sentencia años después de que se dictara, se refiere a doctrina ya consolidada durante estos últimos años: vuelve a resaltar la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar, vuelve a rechazar la confusión entre control de incorporación y control de transparencia, recordando lo que implica cada uno de ellos, y reprocha a la Audiencia - y esta es la parte que se referiría a la subrogación – que convierta la obligación de información precontractual del predisponente (información que la jurisprudencia del TJUE ha considerado determinante para que las cláusulas puedan superar el control de transparencia) en una obligación del adherente de procurarse tal información, lo que es una tesis es contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TJUE que, de aceptarse, le privaría de toda eficacia, puesto que a la alegación de falta de información clara y precisa por parte del predisponente sobre las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, determinante de la falta de transparencia, siempre podría oponerse que el adherente pudo conseguir por su cuenta tal información.

La verdad es que el problema planteado no es la subrogación como tal, sino la efectividad del doble control de transparencia, y si en el año 2014 todavía podían existir dudas sobre el alcance y significado de cada uno de esos controles, la STS 138/2015, de 24 de marzo, terminó de despejar cualquier duda [ver post de 27/04/205 en este blog, “La cláusula suelo en la STS 138/2015: una aclaración de lo que significa el principio de transparencia”), por lo que no parece posible que desde entonces pudiera existir duda alguna sobre a quién se debe exigir el cumplimiento dela obligación de facilitar la información precontractual, incluso en caso de subrogación hipotecaría.

Por supuesto, que no pudiera existir no significa que no existieran, así que bienvenida sea la STS, como todas aquellas que contribuyen a clarificar la situación de Derecho. La de hecho deberá seguir siendo examinada caso por caso.

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

masabogado.com

El aval en garantía de cantidades anticipadas para la compraventa de vivienda en construcción, un requisito resolutorio

Cuando hay una compraventa de vivienda futura o en construcción, en la que por el comprador se hacen pagos a cuenta a la promotora-vendedora, a veces muy importantes, sin que todavía exista la vivienda que es objeto del contrato, la disposición adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación, en la redacción dada por el apartado 2 de la disposición final 3ª de la Ley 20/2015, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades financieras, en vigor desde el 1 de enero de 2016, y que supuso la derogación de la Ley 57/1968 de 27 de julio, que hasta entonces regulaba las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y al igual que ésta, establece la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen, desde la obtención de la licencia de edificación – lo que es una novedad respecto al régimen anterior -, la devolución de las cantidades entregadas por los adquirentes, incluidos los impuestos aplicables, más el interés legal del dinero hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro de caución, o aval solidario, prestado por entidad de crédito, “para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda.”

Como consecuencia de esa obligación legal de garantizar los pagos a cuenta nacen una pluralidad de relaciones jurídicas, promotor-comprador, promotor-avalista y comprador-avalista, que suscitan múltiples preguntas, muy interesantes, como es si es precisa o no la resolución previa del contrato de compraventa [que tratamos en “Aval de la Ley 57/1968, y resolución previa del contrato de compraventa de vivienda“] o cual es el ámbito subjetivo de protección de ese seguro o aval [que tratamos en ”Ámbito subjetivo de protección de los avales en garantía de cantidades anticipadas en la venta de vivienda sobre plano o en construcción”], entre otras muchas que se pueden plantear a tenor de la nueva regulación dada a esta materia.

Pero lo que ahora nos planteamos es si la existencia de ese aval es un requisito esencial del contrato de compraventa, esto es, si es posible para el comprador exigir la resolución de un contrato privado de compraventa de vivienda de futura construcción por no haber cumplido la entidad promotora - vendedora su obligación de constituir las garantías previstas para el percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

Resolución de compraventa de vivienda por denegación de subrogación en hipoteca

Lo normal en la compraventa de una vivienda, con muy contadas excepciones, es que el comprador tenga que recurrir a un préstamo hipotecario para financiar la compra, y como también es habitual que, previamente, el promotor haya tenido que hacer lo propio para financiar la construcción, en el préstamo hipotecario al promotor se recogen la condiciones de la subrogación de los futuros compradores en el préstamo hipotecario de la vivienda. Los promotores ofertan esa financiación a los posibles compradores, para ayudarles a decidirse, y los compradores, en la confianza de que cuentan con esa financiación, adquieren la vivienda, anticipan pagos a cuenta, y asumen la obligación de otorgar escritura de compraventa, y de subrogación hipotecaria, esencial para hacer pago del resto del precio.

Ahora bien, lo que en tiempo de bonanza no constituía un problema especial porque, ante la expectativa de crecimiento del precio de la vivienda, las entidades bancaria facilitaban el acceso al crédito casi sin restricciones, alimentando la espiral de precios, se convirtió en una pesadilla cuando pinchó la burbuja inmobiliaria, empeoró la situación de las economías familiares, y se impusieron fuertes restricciones al flujo de crédito hacia los particulares, restricciones que persisten, y que pueden colocar al comprador en una situación comprometida, obligado contractualmente al otorgamiento de escritura y pago del resto del precio, e imposibilitado para hacerlo al denegarle la entidad bancaria la subrogación en el préstamo hipotecario de la vivienda, y no poder encontrar otra financiación.

La cuestión que se puede plantear es si es posible para el comprador desistir del contrato, o resolverlo, en caso de que la entidad bancaria rechace su subrogación, en atención a lo pactado, o en aplicación de la doctrina de la imposibilidad sobrevenida o de la regla rebus sic stantibus.

Ámbito subjetivo de protección de los seguros o avales en garantía de cantidades anticipadas en la venta de viviendas sobre plano o en construcción.

Hay ocasiones en las que el contrato de compraventa de vivienda tiene por objeto una vivienda que está en fase de construcción, o solo en proyecto, porque ni siquiera se ha iniciado su construcción, que es lo que se llama compraventa de vivienda futura y se conoce usualmente como venta sobre plano. Se trata de un contrato que se suele formalizar en un documento privado en el que el promotor asume la obligación de ejecutar la obra y entregar la vivienda objeto del contrato, y como contraprestación el comprador asume la obligación de realizar pagos fraccionados, que están (o deben estar) destinados a financiar el proceso constructivo, y se trata de pagos a cuenta del precio final que se realizan a la promotora-vendedora, a veces muy importantes, sin que todavía exista la vivienda que es objeto del contrato, lo que puede ocasionar problemas si finalmente no llega a ejecutarse.

La protección en esta materia venía dada por la Ley 57/1968 de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, que se promulga, como dice su preámbulo , por “La justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos, que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos, obliga a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto.”; como por todos es conocido, por notorio, estos abusos se han reproducido recientemente, por razón de la llamada burbuja inmobiliaria, y han requerido la respuesta de los tribunales, no siempre unívoca, aunque en los últimos años, y a impulsos de nuestro Tribunal Supremo, la Ley 57/1968 se ha convertido en el instrumento de protección para el que fue concebido.

Esta Ley 57/1968 ha sido, sin embargo, derogada por la disposición derogatoria tercera de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras, que ha dado una nueva redacción a la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE), que pasa a regular por completo esta materia, si bien su entrada en vigor es relativamente muy reciente puesto que la disposición transitoria tercera de la LOE, añadida por la citada Ley 20/2015 establece la obligación de las entidades aseguradoras de adaptar las pólizas vigentes a 1 de enero de 2016, antes del 1 de julio de 2016, y para las cantidades que se entreguen a partir de dicha fecha.

Arrendamiento con opción de compra, forma y plazo para el ejercicio de la opción.

El contrato  de opción de compra no está específicamente regulado en nuestro Ordenamiento Jurídico, salvo en el Reglamento Hipotecario (artículo 14) para referirse a las condiciones para su inscripción en el Registro de la Propiedad, por lo que se trata de un contrato atípico en el que para su regulación y efectos hay que remitirse esencialmente a la voluntad de las partes, y también a la regulación general de obligaciones y contratos, y a la especifica del contrato de compraventa, de nuestro Código Civil; pero se entiende comúnmente como contrato  de opción de compra  aquel convenio en virtud del cual una parte concede a otra la facultad exclusiva de decidir la celebración o no de otro contrato principal de compraventa, que habrá de realizarse en un plazo cierto, y en unas determinadas condiciones, pudiendo también ir acompañado del pago de una prima por el optante, que sería el precio de la concesión de esa opción, de modo que constituyen elementos esenciales de este contrato la concesión al optante de la facultad de decidir unilateralmente la realización o no de una compra, la determinación del objeto de esa compra, el precio estipulado para la futura adquisición, y la concreción del plazo para el ejercicio de la opción, siendo por el contrario un elemento accesorio el precio de la opción.

No es infrecuente en la práctica que el otorgamiento de dicha opción de compra aparezca en una cláusula inserta en un contrato de arrendamiento urbano, en la que el arrendador–concedente u optatario, otorga al arrendatario–optante la facultad exclusiva de prestar su consentimiento en el plazo contractualmente señalado, plazo que es vinculante para el concedente, quien no puede retirarla durante el plazo aludido, y una vez ejercitada la opción oportunamente se extingue y queda consumada y se perfecciona automáticamente el contrato de compraventa, sometido a su propia regulación contenida en los artículos 1.445 y siguientes del Código Civil, aunque ni la cosa ni el precio se hayan entregado (artículo 1.450 CC), sin que el concedente pueda hacer nada para frustrar su efectividad, pues basta para la perfección de la compraventa con que el optante le haya comunicado la voluntad de ejercitar la opción, sin ningún otro tipo de actividad.

Las cuestiones que se pueden plantear son muchas, y la casuística puede ser muy variada, estando como estamos ante un contrato atípico en el que la principal fuente de regulación es la voluntad de las partes, pero básicamente están referidas a la forma de ejercicio de la opción, y al plazo para su ejercicio, particularmente cuando aparece unido a un contrato de arrendamiento.

Respecto a la forma de ejercicio válido del derecho de opción, se exige que el optante, mediante una declaración de voluntad de carácter recepticia, manifieste al optatario – concedente su decisión de celebrar el contrato principal, notificando su voluntad positiva en tal sentido dentro del plazo pactado para hacer valer la opción, para que, sin necesidad de ninguna otra actividad, se tenga por consumada la opción y se perfeccione el contrato de compraventa. Esa declaración de voluntad puede, en principio, realizarse de cualquier forma, siempre que llegue a conocimiento del optatario – concedente, sin que se exija un especial formalismo, sin perjuicio, claro está, de los problemas de prueba que la forma utilizada (teléfono, SMS, whassapp…) pueda ocasionar, pero si se ha pactado expresamente una determinada forma de realizar esa comunicación – es frecuente, y aconsejable, pactar que deba realizarse de forma fehaciente - habrá que estar a la misma para que surta efectos.

En este sentido es muy clara y taxativa, por ejemplo, la STS núm. 616/2011, de 6 de septiembre, con cita de la misma Sala, STS núm. 47/2011, de 4 de febrero, cuando rechaza que haya que estar a otra cosa o interpretación que no sea la literalidad del contrato, que “reflejaba con toda evidencia la intención de las partes de exigir una notificación en forma fehaciente y no cualquier otra…”, sin que pueda afirmarse que el contrato haya quedado en cuanto a su cumplimiento al “arbitrio del concedente u optatario, pues habría bastado al optante comunicar su intención de ejercicio del derecho de opción, de modo fehaciente y dentro del plazo concedido, para que la compraventa se hubiera perfeccionado; por las mismas razones, carece de sentido la invocación como infringido del artículo 1258 del mismo código , según el cual los contratos obligan, además de a lo expresamente pactado, a todas las consecuencias que sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, pues precisamente lo expresamente pactado es que, con la finalidad de que no se pudieran suscitar dudas al respecto, el ejercicio de la opción se notificara al concedente de modo fehaciente, lo que comporta una exigencia inexcusable como esta Sala ha señalado, en sentencia núm. 47/2011, de 4 febrero , al resolver sobre un supuesto similar al ahora planteado.” No puede olvidarse a este respecto que el artículo 1.091 CC establece que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos, por lo que si se ha pactado que la comunicación debe realizarse de forma fehaciente, dicha exigencia deviene inexcusable.

En este punto hay que señalar que no es infrecuente en la práctica cotidiana encontrar contratos de opción de compra en los que se viene a señalar una especie de doble plazo, al señalar un plazo para el ejercicio del derecho de opción, y al tiempo imponer una comunicación anticipada de que se va a ejercer esa opción, a veces combinado con la obligación de otorgamiento de escritura y pago antes del vencimiento del plazo de la opción, obviando que esa comunicación significa de hecho el verdadero ejercicio de la opción, un concepto que no hay que confundir con la consumación del contrato de compraventa, una vez otorgada la escritura pública correspondiente, con lo que se crea una contradicción en los plazos (tanto para el ejercicio como para la consumación), por no tener claros los conceptos, que puede devenir en conflicto. Por supuesto también cabe la posibilidad de que se pacte expresamente que el ejercicio del derecho de opción vaya acompañado del pago o consignación del precio, total o parcial - supuestos a los que se refieren, por ejemplo, las SSTS de 24 de febrero de 1989 y de 3 de febrero de 1992 – y así deberá realizarse para que se entienda válidamente ejercitada la opción, siempre que conste de forma clara y expresa que esa es la voluntad de los contratantes.     

Y en este punto también hay que advertir que esa literalidad en el cumplimento de lo pactado tampoco puede llevarse a un extremo absurdo, y así lo afirma por ejemplo la STS núm. 137/2011, de 7 de marzo, cuando declara ejercitado en tiempo y forma el derecho de opción de compra, pese a que el pago aplazado que había que realizar en el momento de ejercitar la opción no se realizó por medio de un “pagaré bancario, pagadero a dieciocho meses de la fecha de ejercicio del derecho, avalado por una entidad bancaria de primera fila”, que es lo que se había estipulado expresamente en el contrato, sino que se ofertó por el optante instrumentarlo mediante cheques bancarios, y ello porque, dice el TS, “aunque haya de partirse de las expresiones escritas, la interpretación de la relación creada no puede anclarse en su sentido riguroso o gramatical y ha de indagarse la intencionalidad, es decir lo que en realidad quisieron las partes al contratar ( sentencia de 21 abril 1993 , que cita las de 20 abril 1944 y 14 enero 1964 ). En igual sentido, la sentencia de 30 noviembre 2005 añade que «el artículo 1.281 del Código Civil recoge y proclama las grandes normas de la hermenéutica contractual, que doctrinalmente se pueden resumir en tres principios esenciales, como son: a) el principio de tomar en cuenta la voluntad común de las partes contratantes; b) el principio de la autorresponsabilidad de dichas partes contratantes; y c) el principio de la confianza y de la buena fe )»”; y, entendiendo el TS que la intención de las partes al celebrar el contrato de opción era garantizar al tiempo de su ejercicio el efectivo pago  del precio pactado, y que el mismo quedaba absolutamente garantizado con la entrega de cheques bancarios, estimó válidamente ejercitado el derecho de opción, aun cuando no hubiera sido con absoluta sujeción a la literalidad de lo pactado.

Respecto al plazo para el ejercicio de la opción hay que señalar, en primer lugar, que debe ser un plazo cierto, porque no puede quedar al arbitrio del contratante si celebra o no el contrato por tiempo indefinido o indeterminado, y que, por la misma razón, es un plazo de caducidad, por lo que la falta de tal comunicación en el plazo pactado hace caducar el derecho que nació únicamente para su ejercicio dentro de ese plazo, sin que el mismo admita interrupción. En este sentido es muy clara la STS núm. 638/2008, de 2 de julio, cuando señala que “La vigencia de la opción únicamente durante un tiempo determinado e inexorable es consustancial a su propia naturaleza pues de no ser así quedaría a voluntad del optante de modo indefinido la posibilidad de perfeccionar la compraventa; y la particularidad que tal derecho de opción supone respecto de lo previsto en el artículo 1.256 del Código Civil («la validez y cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno solo de los contratantes») se convertiría en un definitivo desconocimiento de tal principio elemental de la contratación. Así ha de entenderse que incluso la falta por el concedente u optatario a las obligaciones propias del contrato de opción no releva al optante de la necesidad de que, en caso de estar interesado en el ejercicio de la opción, dirija a aquél la oportuna comunicación recepticia dentro del plazo previsto perfeccionando así la compraventa en los términos pactados. La falta de tal comunicación - como ha ocurrido en el caso - cualquiera que hubiera sido la actuación del optatario, hace caducar el derecho que nació únicamente para su ejercicio dentro de un plazo…En definitiva, el plazo de caducidad no quedó interrumpido y el optante debió manifestar dentro de él su voluntad de perfeccionar la compraventa, sin perjuicio de las consecuencias que habrían de derivarse de la actuación de la otra parte que había transmitido a tercero el mismo bien como consecuencia de distinto negocio jurídico.”

Íntimamente relacionado con este punto se plantea la cuestión de la caducidad del plazo para el ejercicio de la opción, cuando la misma aparece inserta en un contrato de arrendamiento, y dicho plazo para el ejercicio de la opción aparece referido o vinculado al plazo pactado para el contrato de contrato de arrendamiento, de vivienda o de local comercial, dada la regulación de los mismos por una ley especial, como es la Ley de Arrendamientos Urbanos, y dada la existencia de un sistema de prórroga legal del contrato de arrendamiento, forzosa o tácita; y la cuestión que se plantea es si el plazo para el ejercicio de la opción comprende las prórrogas forzosas, o tácitas, como consecuencia de la aplicación de la LAU, o, por el contrario, se limita al plazo inicialmente pactado con independencia de esas prórrogas.

Pues bien, las mismas razones que se refieren al carácter esencial para el contrato de la existencia un plazo cierto, que es de caducidad, conducen a afirmar que el plazo para el ejercicio de la opción, cuando el mismo se haya vinculado al plazo pactado para la duración del arriendo se refiere a este plazo, sin incluir las posibles prórrogas legales – en el caso de viviendas -, y claro está, tampoco las tácitas.

En este sentido se ha manifestado por ejemplo la SAP Jaén (Secc. 1ª) núm. 91/2003, de 3 de abril, que acoge la sentencia de Instancia cuando afirma que “teniendo en cuenta que este contrato de opción de compra estaba integrado en otro de arrendamiento de vivienda, llega a la conclusión de que el plazo era el de duración del contrato de arrendamiento (1 año) y no alcanza, ese plazo, a la prórroga del mismo, y en consecuencia estima que cuando el actor quiso ejercitar el contrato éste había caducado.”; y ello porque, el contrato de opción de compra puede ser autónomo e independiente o ir unido a otro, como el de arrendamiento, pero, como señala la SAP Madrid (Secc. 12ª), de 17 de noviembre de 1997, “cualquiera que sea la naturaleza jurídica de esta modalidad de arrendamiento al que se incorpora una opción de compra en una de sus cláusulas, la jurisprudencia los configura como una relación compleja o mixta en la que los distintos elementos que la forman aparecen entrelazados e inseparablemente unidos por la voluntad de las partes y a la que le es de aplicación la normativa general contenida en el Código Civil y en ningún caso las de la Ley de Arrendamientos Urbanos, porque ni el objeto del contrato ni su contenido obligacional responden a los supuestos que contempla la ley especial (Ss. 19-enero- 66, 12-junio-86, 29-diciembre-86, 20-abril-89, 25-mayo-92 y 26-enero-94)…”. Y es que, como señala la SAP Málaga (Secc.5ª) núm. 57/2007, de 7 de febrero, no se puede confundir la prorroga prevista de forma especial por la LAU para los contratos de arrendamientos y únicamente para éstos, con el periodo estipulado para la opción, porque con carácter general  los contratos tienen la duración que libremente se estipula por las partes, en virtud del principio de libertad de pacto que establece el artículo 1.255 CC, y sólo de forma especial y para el supuesto del contrato de arrendamiento de vivienda, se prorrogará éste una vez vencido, al amparo del artículo 9 LAU, hasta alcanzar el mínimo legalmente establecido en favor del arrendatario de tres años, sin que esa prórroga forzosa alcance ni se extienda al contrato de opción, por lo que declara la sentencia – en el supuesto concreto a que se refiere - una vez “vencido el contrato a los dos años de la duración pactada en la cláusula cuarta del mismo, terminaba el plazo para el ejercicio de la opción, con independencia de la prorroga legal que sólo afectaría al arrendamiento.”

Se trata de un tema interesante, que plantea más cuestiones y aspectos que aquellos a los que nos hemos querido aproximar someramente en esta entrada, y en el que la casuística y la problemática son muy variadas, como consecuencia de las tan variadas circunstancias en que se pacta una opción de compra, y de las tan variadas formas en que se plasma, por razón de la ausencia de regulación y del principio de libertad de pactos que rige este contrato, respetando en todo caso, eso sí, los que hemos identificado como requisitos básicos y esenciales para su validez, que no dejan de presentar su propia casuística y problemas.

Si tiene la más mínima duda, bien sea para revisar el contrato antes de firmarlo, o para interpretar el que ya está firmado y conocer sus opciones, lo más prudente es que consulte a un profesional – abogado – de su confianza, porque se puede estar jugando mucho.

José Ignacio Martínez Pallarés

Pena convencional en el contrato de compraventa, moderación y daños y perjuicios.

La cuestión que se plantea se refiere a aquellos contratos de compraventa de vivienda, en los que existen entregas a cuenta del precio final, a veces bastante importantes, que contienen una estipulación, que es casi una cláusula de estilo, en la que se establece que el incumplimiento por el comprador de su obligación de comparecer al otorgamiento de la escritura pública cuando así sea requerido por la vendedora facultará a esta para resolver el contrato, con derecho a percibir una pena convencional igual a las cantidades hasta entonces satisfechas por el comprador. Esto nos llevó a plantearnos en otras entradas, en primer lugar, si cabía la posibilidad de alegar enriquecimiento injusto contra quien resuelve el contrato de compraventa, y se queda con la vivienda y con las cantidades entregadas a cuenta, y en segundo lugar si era posible, y en qué condiciones la declaración de abusividad de la cláusula penal, y cuáles eran sus consecuencias; pero lo que ahora nos planteamos es, cuando no sea posible esa declaración de abusividad, si es de aplicación en todo caso la pena pactada, o cabe su moderación judicial, y en qué casos, y, además, si es posible reclamar otros daños y perjuicios, además o acumuladamente a la pena convencional pactada.

Resolución de contrato de compraventa, abusividad de la pena convencional y consecuencias.

La cuestión que se plantea se refiere a  aquellos contratos de compraventa de vivienda, en los que existen entregas a cuenta del precio final, a veces bastante importantes, que contienen una cláusula en la que se pacta que el incumplimiento por el comprador de sus obligaciones de pago aplazado, o de su obligación de comparecer al otorgamiento de la escritura pública cuando así sea requerido por la vendedora, facultará a esta para resolver el contrato, con derecho a percibir una pena convencional igual a las cantidades hasta entonces satisfechas por el comprador; y si en otra ocasión nos planteábamos si era posible la alegación de enriquecimiento injusto de quién resuelve el contrato de compraventa, y se queda con la vivienda y con las cantidades entregadas a cuenta, lo que nos planteamos en esta ocasión es si es posible y en qué condiciones, en su caso, cabe oponer la declaración de abusividad de la cláusula, y sus consecuencias.

Hay que tener en cuenta que normalmente, cuando se trata de contratos con promotoras, no se trata normalmente de una cláusula negociada individualmente por la parte compradora consumidora, que se puede considerar como una cláusula fijada en exclusivo beneficio de la promotora vendedora, y que dicha penalización puede causar un importante desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes, al contemplarse solo para el caso de incumplimiento del comprador y consistir, en ocasiones, en una indemnización desproporcionadamente alta en comparación con los posibles daños y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento, y desproporcionada también respecto a la penalización caso de incumplimiento de la promotora vendedora, que suele limitarse a la devolución de lo entregado e intereses al tipo pactado.

Esta cuestión viene resuelta en SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, y de 21 de abril de 2014,  reiterada por la reciente STS de 21 de enero de 2016, que se refieren al control de abusividad y, por tanto, a la nulidad o validez de la referida cláusula penal, siendo los puntos fundamentales de la doctrina jurisprudencial establecida en esas sentencias los siguientes:

Resolución de contrato de compraventa, pena convencional, y enriquecimiento injusto.

La cuestión que se plantea se refiere a  aquellos contratos de compraventa de vivienda, en los que existen entregas a cuenta del precio final, que contienen una estipulación, que es casi una cláusula de estilo, en la que se establece que el incumplimiento por el comprador de la obligación de pago de cualquiera de los plazos pactados, o de su obligación de comparecer al otorgamiento de la escritura pública, y pago del resto del precio, cuando así sea requerido por la vendedora, facultará a esta para resolver el contrato, con derecho a percibir una pena convencional (pactada) igual a las cantidades hasta entonces satisfechas por el comprador;

A veces las cantidades entregadas a cuenta, cuando se ejercita la acción de resolución de ese contrato por el vendedor como consecuencia del incumplimiento, pueden ser muy importantes, siendo el resultado del ejercicio y éxito de esa acción que el vendedor se queda con la vivienda que era objeto del contrato y con las cantidades entregadas a cuenta del precio (normalmente el 100%, aunque a veces, particularmente cuando el precio del inmueble seguía una tendencia alcista, se han señalado otros porcentajes inferiores) lo que puede llevar a plantearse al comprador, que no quiere o no puede cumplir, si puede alegar / oponer el enriquecimiento injusto del vendedor para oponerse a esa pretensión.

Nulidad de la cláusula suelo en caso de subrogación hipotecaria.

Ya me he referido en una entrada anterior a la cláusula suelo en los préstamos hipotecarios, y a su posible nulidad, con base en la SSTS 241/2013, de 9 de mayo (RJ 2013/3088) y 464/2014, de 8 de septiembre (JUR 2014/261533), y a la licitud a priori de dichas cláusulas, siempre que se cumplan una serie de requisitos y condiciones que señalaba, por lo que habrá que examinar en cada caso en qué medida se ha cumplido por la entidad bancaria, tanto en la oferta vinculante como en todo el proceso reglamentado posterior hasta la lectura por el notario de la escritura de préstamo hipotecario, y subsecuente firma, con el control de inclusión de dicha cláusula suelo, y con el control de transparencia real que es exigible para determinar su licitud o no.

Pero lo que ahora se plantea es si ese doble control de transparencia en materia de cláusulas abusivas – y en particular sobre la cláusula suelo - es aplicable, y cómo y en qué medida, en los casos en que un consumidor (o un cliente), se subroga en el contrato de préstamo celebrado entre una entidad de crédito y el promotor inmobiliario del que trae causa, por título de compra, una vivienda o un local.

Acceso completo en el BLOG de: www.masabogado.com