Ya tuve ocasión, en otro artículo, de referirme a la modificación de determinados preceptos de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal (LPH), en concreto los apartados 2 del art. 10, y 3 del art.11, por la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (BOE 2 agosto 2011) que, en la línea de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, quiere facilitar la adopción de acuerdos que permitan la accesibilidad de las personas con discapacidad.
Pues bien, tal vez uno de los acuerdos más conflictivos que en esta materia puede adoptar una comunidad de propietarios es aquel que se refiere a la sustitución de los ascensores viejos por otros nuevos y la bajada de los mismos a cota cero, a nivel de calle, o la instalación ex novo de ascensores en edificios que carecen de dicho servicio, lo que a veces implica, no solo la reforma del portal, sino la necesidad de ocupar, permanentemente, espacios privativos, a veces incluso de fincas que, como los locales comerciales, no van a hacer uso de ese nuevo servicio.
Las cuestiones que se plantean pueden ser muchas y variadas, pero fundamentalmente están relacionadas con el régimen de mayorías necesarias para adoptar dicho acuerdo, dado el juego de los artículos 10, 11 y 17 LPH a que ya me referí en el citado artículo, quienes deben contribuir económicamente a esas obras y nueva instalación, si los locales comerciales están obligados a ello, y si es posible que la Comunidad acuerde ocupar espacios privativos para dicha instalación comunitaria, y cómo llevarlo a efecto.
En cuanto a la mayoría necesaria parece claro que esas obras, que normalmente implicarán una modificación del título constitutivo, requerirán la mayoría exigida por el art. 17.1 LPH que se refiere a “la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos”, es decir, el voto favorable de la mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación. Dichos acuerdos vincularán – siempre que esté debidamente justificada dicha obra como manifiestamente necesaria a los efectos de la accesibilidad del inmueble y del art. 10 LPH , y no como una obra simplemente útil o conveniente, y que el acuerdo haya sido válidamente adoptado - a todos los propietarios, sin que sea de aplicación el límite de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes a que se refieren los artículos 10.2 y 11.3 LPH tras la redacción dada por la Ley 26/2011.
Es cierto que ha sido una cuestión conflictiva, que ha generado sentencias contradictorias de las Audiencia, pero desde hace años la jurisprudencia mayoritaria se inclina por la necesidad de tal servicio, que no puede calificarse de lujo o simple mejora (SAP Vizcaya 17/09/2002) sino como una obra necesaria para la habitabilidad del edificio (SAP Zaragoza 17/10/2001) a la que no le son de aplicación las excepciones del art. 11 LPH (SAP Madrid 18/07/2001), siendo obligación de todos los propietarios, incluso de los disidentes (STS 28/09/2006, y SAP Madrid 09/10/2006) contribuir a los gastos derivados de su colocación y funcionamiento, dado que el art. 17.1ª LPH, en la redacción dada por Ley 51/2003, contempla, expresamente, como servicio común de interés general el establecimiento del servicio de ascensor.
En cuanto a si los locales comerciales tienen la obligación de contribuir a esos gastos no cabe ninguna duda, porque en el régimen de propiedad horizontal no cabe confundir y dar el mismo tratamiento a los gastos comunes para la conservación y funcionamiento de ascensores u otros servicios análogos, caracterizados por su mayor o menor periodicidad, que redundan en beneficio directo de quienes los utilizan, con el desembolso, mucho más elevado y sin carácter de periodicidad, que es necesario hacer para la sustitución o instalación ex novo de un ascensor – cuya calificación como elemento común es indiscutida (STS 07/06/2006) en la Ley, doctrina científica y jurisprudencia, y se deriva de los artículos 396 CC y 3 LPH - que forma parte integrante del edificio, del que forman también parte todos los pisos cualquiera que sea su situación, y que contribuyen a la conservación o elevación de su valor económico. A mayor abundancia, pues, - SAP Burgos núm. 137/2008 de 30 abril - cuando dicha instalación y obras implican la supresión de barreras arquitectónicas, que no son en beneficio exclusivo de los moradores de las viviendas, sino que son una obra necesaria en beneficio de todos los propietarios del inmueble, ya sean de viviendas o locales. Por tanto, los propietarios de locales comerciales, como copropietarios de los elementos comunes en proporción al coeficiente de participación que les corresponde en el edificio, están obligados a contribuir con arreglo a ese coeficiente, pues el art. 9.2 LPH prevé que “se reputarán generales los gastos que no sean imputables a uno o varios pisos o locales, sin que la no utilización de un servicio exima del cumplimiento de las obligaciones correspondientes, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 11.2 de esta Ley", en relación con los artículos 10 y 17 LPH referidos.
Tal vez la cuestión más delicada es si se puede obligar a un copropietario a ceder su parte de la propiedad de su local (o vivienda) para la instalación del ascensor y/o la realización de dichas obras de accesibilidad, en lo que se podría calificar como una verdadera acción expropiatoria, puesto que dicha ocupación será permanente e implicará de facto su pérdida.
A tales efectos hay que recordar que el art. 9 LPH establece que “1. Son obligaciones de cada propietario: c) Consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes de interés general acordados conforme a lo establecido en el artículo 17, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados.”
La respuesta, como dice la STS 10/10/2011, ha de ser afirmativa aunque con matices, porque hay que partir de la ponderación que se haga de los bienes jurídicos protegidos: el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la comunidad a instalar un ascensor, en la que se tenga en cuenta el alcance de esa afección sobre el elemento privativo que pueda impedir o mermar sustancialmente su aprovechamiento, más allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño (art. 530 CC), y no como una posible anulación de los derechos del predio sirviente que conlleve una desaparición de la posibilidad de aprovechamiento que resulta a su favor en el art. 3 LPH.
A este respecto, si bien existía jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, esta ha sido superada por la doctrina del Tribunal Supremo que ya se ha pronunciado respecto a la compatibilidad del derecho de servidumbre con la ocupación de una parte de un bien privativo para instalar un ascensor, y así la STS 18/12/2008 califica como servidumbre esta ocupación y declara que: “Por lo que hace mención a la constitución de una nueva servidumbre a tenor del artículo 17 será suficiente la simple mayoría para la supresión de las "barreras arquitectónicas", que dificulten el acceso y la movilidad de las personas con minusvalía; esta regla permite a la Comunidad imponer esa servidumbre para la creación de servicios de interés general siempre y cuando el acuerdo de la Junta reúna los presupuestos legales, con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios.”; y, en el mismo sentido, la STS 22/12/2010 declara que “la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre para tal fin, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo [...] La ocupación de un espacio privativo, en el que difícilmente concurrirá el consentimiento del vecino afectado, no puede suponer una privación del derecho de propiedad al extremo de suponer una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo.”
Queda claro, pues, que la instalación de un ascensor, o la sustitución del existente y/o realización de obras para bajarlo a cota cero, en una comunidad es considerado como de interés general, y permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado, y siempre que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de ese espacio privativo.
Después, como siempre, cada caso es cada caso, y hay que estudiarlo uno por uno.
José Ignacio Martínez Pallarés
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