A
partir de la publicación de la LO 1/2025, de 2 de enero, que ha impuesto de
forma indiscriminada (o casi) el recurso previo a un MASC como requisito de
procedibilidad, de admisibilidad en realidad, de una demanda —y hasta de un
simple escrito iniciador de un monitorio para reclamar el pago de una deuda—, y
especialmente con su entrada en vigor (el pasado 3 de abril), se han venido
sucediendo Juntas de Jueces y de Letrados de la Administración de Justicia, de
diferentes ámbitos, que tratan de unificar criterios en orden a la debida
aplicación de la exigencia de acreditación de ese intento negociador.
El
interés en la elaboración de esos criterios no es tanto explorar la mens
legislatoris —ya manifestada en tantas ocasiones: reducir el número de
asuntos que llegan a los tribunales, y a coste cero— como introducir algo de
seguridad jurídica en la aplicación al caso, que a ellos corresponde, de una
ley torpe e ineficaz para el fin pretendido, que supondrá una mayor carga de
trabajo para los tribunales además de mayores costes y dilaciones para los
justiciables, y que puede afectar a la tutela judicial efectiva, que comienza
con el acceso a esos mismos tribunales, que deben garantizarla, sin que eso se solucione con la simple afirmación nominalista
de que los MASC son “Justicia”.
El
resultado, sin embargo, puede ser desalentador, y no tanto porque, pese a la
existencia de inevitables coincidencias haya también notables discrepancias y
contradicciones en la interpretación y aplicación del requisito de
procedibilidad del intento previo de un MASC, según los distintos “criterios de
unificación” que se van conociendo, sino porque podemos estar cayendo en la
trampa del normativismo regulatorio atroz que destila la misma Ley, y eso es lo
que puede conducir a una indeseable inseguridad jurídica.
Parece
haber discrepancias en la exigencia previa o no de un MASC en las demandas
dirigidas contra ignorados ocupantes —y lo mismo habría que interpretar sobre
los desconocidos herederos—, y mientras que hay quienes consideran que no es
exigible, por pura imposibilidad práctica, debiendo acudir a la declaración
responsable y pruebas mínimas de los esfuerzos realizados por practicarlo,
también hay quienes indican que sí es exigible, desde el momento en que no
existe un precepto que lo excluya expresamente.
También
las hay en la exigencia del intento previo de un MASC para las medidas
provisionales previas a la demanda, del artículo 771 LEC, y aunque una mayoría
coincide en que es necesario acudir a la actividad negociadora previa, por su
carácter autónomo y diferenciado de las medidas cautelares previas, se matiza
por algunos que no se exigirá en casos de extraordinaria urgencia, mientras que
otros las excluyen al considerar que, como las solicitudes del artículo 158 CC,
dan cobertura a situaciones en las que es fundamental que se dicte una
resolución judicial de forma urgente, y tienen que tener el mismo tratamiento
que las medidas cautelares, malográndose su objetivo si se somete su admisión al
intento previo de un MASC.
Y también
hay contradicciones significativas sobre la validez de algunos medios de
comunicación, de transmisión de mensajes e interactuación, tan habituales en
las relaciones cotidianas que en algún caso han desplazado a otras formas tradicionales
de comunicación. Se trata del caso, por ejemplo, del correo electrónico —tan
habitual que para incorporarlo como documento en Lexnet hay que optar entre
“correo”, que de forma genérica se refiere ya al electrónico, o especificar que
es “correo postal”— pero también de los sistemas de mensajería instantánea (guasap,
SMS, Telegram u otros), con mensajes escritos o audios, a veces combinados, tratándose
de sistemas para los que hay servicios de confianza para transacciones
electrónicas, que garantizan la emisión, contenido y recepción. El efectivo
acceso, apertura y lectura no lo garantiza nadie; conviene aclararlo, por si
alguien no se ha enterado que las papeleras no son solo virtuales.
Así,
sobre la admisibilidad del correo certificado, hay quienes lo admitirán solo si
consta que ha sido devuelto, por “destinatario desconocido" junto con la
declaración responsable de imposibilidad, mientras que otros lo admiten,
siempre que permita acreditar las fechas de envío y recepción (lo que se
soluciona con el acuse de recibo), pero también el contenido, lo que no se
entiende cómo, salvo que se haga por conducto notarial.
El
correo electrónico viene a ser mayoritariamente aceptado, pero sujeto a
determinadas condiciones: haberse pactado previamente su uso como medio de
comunicación (lo que es cada vez más frecuente en los contratos), por haber
venido siendo utilizado reiteradamente (exigiendo en algún caso un mínimo de
intercambios en un determinado periodo de tiempo), si el requerido confirma su
recepción de cualquier forma (acusando recibo o contestando en cualquier
sentido), si incluye acuse de recibo, o si se certifica por tercero de confianza,
aunque también hay quienes los rechazan por completo.
En
cuanto a los sistemas de mensajería instantánea, parece existir cierto consenso
en su exclusión, aunque también hay quienes los admiten siempre que su emisión,
contenido y entrega sean certificados por un tercero de confianza. Tal vez se
presuma en este caso que no vamos a poder evitar mirar la pantalla del móvil, y
es probablemente cierto.
Y es
en este punto en el que se establece una relación tan impensada como aproximada
entre el arte esotérico de leer los posos del café para predecir el futuro, la
cafeomancia, (con sus diversas escuelas, tradiciones, conjuntos de símbolos,
significados y reglas de lectura e interpretación), y la lectura e
interpretación de los criterios sobre el cumplimiento o no del requisito de
procedibilidad con un MASC. Y no es que se pueda afirmar ya que el acceso a la
justicia va a depender de una lectura tan incierta, subjetiva y arbitraria como
la lectura de los posos del café, pero sí advertir de que existe un serio
riesgo de que así suceda, a la vista de la multiplicación de criterios y de
compilaciones de criterios de unificación —que parecen exigir una “iniciación” en las diferentes escuelas y prácticas locales,
para interpretar adecuadamente los “signos” y tratar de predecir o adivinar la
lecturas que harán LAJ y jueces y tribunales—; y de que así sucederá si obviamos
un principio esencial que debe orientar la interpretación en la exigencia del
requisito, el principio pro actione,
y convertimos el medio en un fin en sí mismo.
Quiero
pensar que no será para tanto. Al fin y al cabo la verdadera novedad no es la exigencia
de un requisito de admisibilidad, que ya existía en determinados ámbitos, sino
su torpe, desmesurada e indiscriminada extensión, y, una vez pasadas las
primeras fiebres, se terminará imponiendo el sentido común. O en eso queremos confiar.
José
Ignacio Martínez Pallarés
Abogado
