A propósito de la prescripción y de las costas procesales, y a cuenta de la STJUE de 16-7-2020, #NuevoVarapaloAlTribunalSupremo, un hastag on fire (y III)

 

Me he referido en pasadas entradas al socorrido recurso de atacar al Tribunal Supremo, a cargo de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ha dado lugar a algún debate en un diario jurídico con motivo de las recientes sentencias del TJUE (Sala Cuarta), de 9 de julio de 2020, en el asunto C-452/2018, y de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, a las que he dedicado anteriores entradas en este blog.

Examinamos en esas entradas qué aportaba la última STJUE sobre la atribución de los gastos de la operación y la comisión de apertura en relación con la jurisprudencia existente, y decíamos que oscilaba entre la nada y el poco, y este poco fruto de un mal planteamiento y una deficiente comprensión.

También decíamos que habrá que ver cómo se traduce finalmente dicha sentencia en las resoluciones judiciales, aunque es posible anticipar que, aunque solo sea por la necesaria dosificación del esfuerzo de unos sobrecargados juzgados, y la relativa escasa entidad económica de la comisión de apertura (la que dio lugar al caso C-224/19 era de 811,37 €), se declare y acepte automáticamente su abusividad en los procesos en curso, si ya estaba solicitada, o en aquellos otros que se inicien en reclamación de la nulidad de otras cláusulas abusivas que impliquen económicamente algo más para el cliente. Su reclamación o defensa aislada es impensable, porque entraría directamente en la categoría de los juicios bagatela.

Pero vayamos directamente a las cuestiones a las que se refería la citada STJUE que nos quedaban por examinar, la prescripción y las costas procesales.

Sobre la prescripción por el transcurso de cinco años, desde la firma del préstamo.

Sobre la prescripción se cuestiona el órgano remitente “si a la vista del principio de no vinculación y del principio del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 (art. 6.1 y 7.1), los efectos restitutorios derivados de una declaración de nulidad por abusiva de una cláusula inserta en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, pueden ser limitados en el tiempo mediante la apreciación de la excepción de prescripción de la acción de restitución de cantidad, aunque la acción de nulidad radical que declare la abusividad de la cláusula sea imprescriptible conforme a la legislación nacional”; y “si es compatible con el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica, una jurisprudencia nacional con arreglo a la cual el plazo de prescripción de cinco años para el ejercicio de una acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva comienza a correr a partir de la celebración del contrato que contiene esta cláusula”.

Se distingue por tanto, en el planteamiento de la cuestión, entre la acción para la declaración de nulidad de la cláusula abusiva, que es imprescriptible, y la acción de restitución de cantidad consecuencia de la declaración previa de la nulidad, ejercitada de forma separada, que sí estaría sujeta a prescripción. 

Así lo afirma, por ejemplo (y no es una posición pacífica), la SAP Barcelona, Sección 15ª, núm. 547/2018, de 25 de julio, cuando señala que: «Que el negocio jurídico es inexistente o que el acto es nulo de pleno derecho se debe poder hacer valer en cualquier momento, pues el negocio jurídico inexistente no emerge o el acto nulo no se convalida por el mero transcurso del tiempo. De ahí que la nulidad se pueda oponer vía excepción o se pueda pretender mediante la correspondiente acción en todo momento y sin sujeción a plazo de prescripción. Por el contrario, si el acto nulo ha agotado todos sus efectos y estos son conocidos por el titular de la acción, las razones de seguridad jurídica, de presunción de abandono y de tolerancia frente a una situación de hecho explican que la acción para hacer desaparecer esos efectos se someta a un plazo de prescripción».

Dicha distinción, y la posibilidad de prescripción de la acción de restitución de lo indebidamente pagado cuando es ejercitada separadamente de la declarativa de nulidad, ha sido reconocida por el TJUE como no contraria al Derecho de la Unión; así la citada STJUE señala «que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución».

El plazo de prescripción es un tema discutido, y son diferentes las posiciones de las Audiencias, pero en cualquier caso, y puesto que estamos ante un contrato de tracto sucesivo, en los que el término inicial para el ejercicio de la acción de nulidad, con sus consecuentes efectos restitutorios, empezaría a contar a partir de la consumación del contrato, que viene a coincidir con su extinción (STS 662/2019, de 12 de diciembre) —por aplicación del artículo  1.301 CC para los casos de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa— no se entiende que el plazo empiece a correr desde la perfección del contrato, ni siquiera en el caso del pago de la comisión de apertura, en cuanto ésta forma parte del pago del precio.

Eso para el ejercicio conjunto de la acciones declarativa y de condena, aunque yo me alineo con los que opinan que la restitución es una consecuencia inherente a la nulidad y, por tanto, imprescriptible. 

Otra cosa sería el ejercicio separado de la acción de restitución, supuesto al que se refiere el TJUE, que entiendo que podría estar sometido al plazo general de prescripción de cinco años desde la sentencia que declaró la nulidad, lo cual abriría otro debate que nos apartaría del propósito de estas líneas,

Sobre las costas procesales.

La última cuestión a la que se refiere la STJUE, la duodécima planteada por el tribunal remitente, se refiere a si los apartados 1 de los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas, cuando existe una estimación parcial, pese a que haya sido acogida íntegramente la declaración de nulidad de la cláusula contractual por tener carácter abusivo.

El problema atañe al criterio del vencimiento objetivo recogido en el artículo 394 LEC, que dice lo que dice, y la respuesta del Tribunal es que sí, que dichos preceptos así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a dicho régimen de costas procesales, puesto que implica un «obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales».

La interpretación de la extensión de dicha declaración dependerá de la acción ejercitada, y de la adecuada interpretación del artículo 394 LEC, en relación con las reglas de determinación de la cuantía del proceso, debiendo distinguir si se ejercita la acción declarativa de nulidad y de condena a la restitución de lo indebidamente percibido —en cuyo caso debería atenderse a la cuantía de la acción principal, la nulidad, y no a la consecuencia de la misma cuando ésta no está completamente determinada—, de si la cuestión discutida es un importe determinado como es el importe de la restitución, en cuyo caso no hay por qué tener en cuenta una nulidad ya declarada y hay que atender solo a la estimación sustancial o no de la demanda de restitución.

Pero hay que reconocer que el problema y el debate es, sin embargo, más amplio, y se refiere al mismo principio del vencimiento objetivo del artículo 394 LEC que pasa por indiscutido e indiscutible, y al inexistente uso que se hace de la declaración de temeridad que prevé el mismo precepto, como ya he tenido ocasión de tratar en otro momento.

En cualquier caso, y sin perjuicio de reconocer los méritos de la STJUE tratada, razones habrá, aunque sea incapaz de apreciarlas, para el recurrente hastag #NuevoVarapaloAlTribunalSupremo.

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

Pandemia y crisis económica. Sobre la exigibilidad de lo pactado en contrato y la cláusula rebus sic stantibus.

En poco más de una década, y sin haber podido todavía suturar las heridas abiertas en el tejido económico, y en la misma sociedad, por la pasada crisis económica de 2008 fruto de la especulación, del endeudamiento y del pinchazo de la burbuja inmobiliaria, estamos de nuevo inmersos en una nueva crisis económica, fruto esta vez de la pandemia por el COVID19.

Las consecuencias de aquella crisis ya las conocemos, a la borrachera de un crédito casi sin restricciones que alimentaba la espiral especulativa sucedió inevitablemente, tras el pinchazo de la burbuja inmobiliaria, la resaca de un endeudamiento en ocasiones inasumible, y unas restricciones al flujo de crédito hacia particulares y empresas —los Estados continuaron gozando de barra libre— que acabó con las posibilidades de tantos de ellos de cumplir con sus obligaciones contractuales arrastrando a otros en su caída, como fichas de dominó.

Las consecuencias de esta están por ver, aunque se anticipa que podrían ser aún más devastadoras, y foros habrá donde se trate y en todo caso lo viviremos si Dios quiere, pero en este foro vamos a llamar la atención sobre un fenómeno común a ambas: ante la previsible imposibilidad de cumplir con lo pactado en los contratos en curso al declararse la pandemia y decretarse el confinamiento, con la consecuente «hibernación» de la economía —un término supongo acuñado por quien desconoce cómo funciona, la economía, y además ha visto pocas películas de viajes espaciales— se vuelve la mirada a la cláusula rebus sic stantibus, como un límite a la exigibilidad de lo acordado.

Qué es la cláusula rebus sic stantibus, si existe un cuerpo cierto de doctrina sobre su aplicabilidad, cuándo es posible su invocación, y si la crisis económica lo justifica, y que esperar cuando estás esperando la siguiente crisis, van a ser los temas que vamos a tratar.

Acerca de la caducidad de la acción de nulidad de los SWAPS en la doctrina del Tribunal Supremo.

Acerca de la caducidad de la acción de nulidad de los swaps en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. ¿Un salto en el vacío?

• Autores: José Ignacio Martínez Pallarés
• Localización: Revista de derecho actual, ISSN-e 2445-4001, Nº. 4, 2017, págs. 20-41
• Idioma: español
• Títulos paralelos:
  • About the expiration of the swaps nullity action in the jurisprudence of the Supreme Court. A leap into the void?
• • Texto completo (pdf)
• Resumen
  • Español
    La popularización de los swaps, como consecuencia de su comercialización masiva, sin cumplir en muchos casos con la exigencia de información sobre las características del producto, ocasionó una avalancha de reclamaciones judiciales solicitando la nulidad del contrato que ha generado un cuerpo sólido de jurisprudencia sobre el error en el consentimiento del contratante cuya voluntad se forma a partir de una creencia inexacta. El día en el que el cliente debió salir de ese error, que se identifica con el de la primera liquidación negativa del swap, se ha convertido en el dies a quo del plazo de caducidad de la acción, y ello en aplicación de una doctrina del Tribunal Supremo elaborada en principio para supuestos completamente distintos, salvo por la complejidad, como son determinados contratos bancarios, financieros y de inversión de tracto único y duración indefinida. Si existe una argumentación del Tribunal Supremo que lo justifique, o por el contrario nos encontramos ante un salto en el vacío, es el objeto de este estudio.
  • English
    The popularization of swaps, as a consequence of their massive commercialization failing, in many cases, with the requirement of information about the characteristics of the product, caused an avalanche of judicial claims requesting the nullity of the contract that has generated a solid body of jurisprudence about the error in the consent of the contractor whose will is formed from an inaccurate belief. The day on which the customer had to leave this error, which is identified with the first negative settlement of the swap, has become the dies a quo of the expiry date of the action, and this in application of a doctrine of the Supreme Court, elaborated in principle for completely different assumptions, except for complexity, such as certain bank contracts, financial and investment contracts of single tract and indefinite duration. If there is an argument of the Supreme Court that justifies it, or on the contrary we are faced with a jump in the void, is the object of this study.

Enlace:

https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=6190127

Acerca de la caducidad de la acción de nulidad de los Swaps en la jurisprudencial del Tribunal Supremo. ¿Un salto en el vacío?

ACERCA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DE LOS SWAPS

EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO.

¿UN SALTO EN EL VACIO?

Artículo publicado en la sección de doctrina del Diario La Ley.

Por

José Ignacio Martínez Pallarés

Doctorando en Derecho en la Universidad de Murcia

Abogado

RESUMEN: Consolidada la doctrina sobre la nulidad de los contratos de swaps por error vicio del consentimiento, se produce un salto en el vacío del Tribunal Supremo al identificar el día en que el cliente debió salir del error con el de la primera liquidación negativa, en aplicación de una doctrina elaborada por el mismo Tribunal para supuestos completamente distintos, salvo por la complejidad, como son determinados contratos bancarios, financieros y de inversión de tracto único y duración indefinida.

SUMARIO: I. El contrato de permuta financiera o swap. Concepto y naturaleza. II. Exigencia de información y nulidad por vicio del consentimiento. III. La caducidad de la acción de nulidad en la doctrina del Tribunal Supremo, ¿un salto en el vacío? III.1 Introducción. III.2 Sentencias sobre las que se construye la doctrina del Tribunal Supremo sobre el inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción. III.3 Aplicación a los swap, por el Tribunal Supremo, de su propia doctrina sobre el inicio del cómputo de caducidad.  IV. Conclusiones.   

ENLACE: PINCHAR AQUÍ > DIARIO LA LEY 

Sobre la reclamación de gastos derivados de la hipoteca. La nulidad no implica reintegro.

Desde hace un tiempo se vienen sucediendo noticias en la prensa acerca de la posibilidad de reclamar a la entidad bancaria todos los gastos en que tuvieron que incurrir al contratar un préstamo con garantía hipotecaria,  afirmando que la cláusula de atribución de gastos al consumidor es radicalmente nula, y que los consumidores tienen la oportunidad de reclamar al Banco, para que les devuelva, todo los gastos en que incurrieron, incluyendo tasación, notaría, Registro de la Propiedad, gestoría, e incluso lo que pagaron en concepto de impuestos, todo ello en base a una Sentencia dictada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo, STS 705/2015, del Pleno del Tribunal Supremo, de 23 de diciembre, que declaró la posible nulidad de dichas cláusulas de gastos, incluyendo la atribución del impuesto al prestatario.

No son pocas las dudas y perplejidades suscitadas por dicha sentencia, dictada en el seno de un procedimiento en defensa de derechos de consumidores y usuarios, y que, por lo que respecta a la cláusula de gastos, era de una extensión especialmente llamativa, atribuyendo al prestatario todos los gastos presentes y futuros, cualquiera que fuera el causante del mismo, lo que permitía argumentar, conforme a la STJUE (Sala 1ª) de 14 de marzo de 2013 - asunto 415/2011 [Aziz] -, que infringía la buena fe contractual, y que producía un desequilibrio importante en detrimento del consumidor, para justificar la indemnización por lo pagado por determinados gastos (básicamente tasación, Notaría y Registro), pese a que la normativa reguladora (RD 1426/1989 y RD 1427/1989) permite la distribución de los gastos, pero no estaba nada claro que se pudiera reclamar una indemnización por lo pagado en concepto de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, pese a lo establecido por la Ley reguladora (artículos, 8, 15 y 27.1 y 28) siendo doctrina unánime de la Sala 3ª del Tribunal Supremo – que conoce de las normas tributarias - que su pago corresponde al prestatario, y tampoco estaban claras las consecuencias de la nulidad, en el sentido de que la nulidad de la cláusula supusiera la devolución de todo lo pagado por el consumidor.

La cuestión es que la consecuencia de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva tiene como consecuencia su expulsión del contrato, manteniendo el mismo como si dicha cláusula nunca hubiera existido, sin que el juzgador pueda moderar la cláusula (en ese sentido, p. ej. STJUE (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016, dictada en los asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15) restableciéndose la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, pero no su modificación para que diga lo contrario de lo dicho, y las soluciones han sido muy variadas.

Cláusula suelo, e imposición de las costas procesales de las instancias a la entidad financiera.

Se trata éste de un tema, el de la imposición de las costas procesales – es decir, a quién corresponde el pago de los gastos derivados de un proceso judicial - que ya he tratado con anterioridad, en relación con la declaración de nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia en los contratos con consumidores, en un artículo publicado en este mismo blog  el pasado 14 de mayo  (“Cláusula, suelo, costas, procesales, y RDL 1/2017”),  y en dicho artículo destacábamos como puntos principales:

1. Que se vienen dictando reiteradamente sentencias que declaran que, en determinadas condiciones, la cláusula suelo existente en préstamos hipotecarios suscritos por un consumidor, es oscura, desequilibrada y abusiva, y por tanto nula.

2. Que la consecuencia de su nulidad es que se debe tener por no puesta e inexistente, lo que obliga a la entidad de crédito a dejarla sin efecto, debiendo recalcular el préstamo desde el inicio del mismo - desde la STJUE de 21 de diciembre de 2016 -  como si esa cláusula nunca hubiera existido, devolviendo lo que proceda.

3. Que, dada la claridad de las reiteradas resoluciones de nuestros juzgados y tribunales, resulta sorprendente que las entidades de crédito demandadas sigan recurriendo las resoluciones judiciales, porque ya no hay dudas de derecho sobre la cuestión controvertida, la nulidad y/o el alcance de la devolución, que justifiquen la no imposición de las costas procesales.

4. Que la actuación de una entidad que solo se opone para alargar el litigio no podía ser amparada no imponiéndole el pago de las costas procesales, haciendo recaer el coste de la reclamación en quien se ve obligado a solicitar el auxilio judicial para que amparen su derecho, y en el resto de la sociedad al contribuir al colapso de los tribunales, lo que había que poner en relación con el hecho de que probablemente a las entidades financieras no les importaba en demasía la condena al pago de las costas procesales, al tratarse de un importe perfectamente predecible, descontable y descontado.

Pues bien, pese a ello (p. 3) y por ello (p. 4), los recursos de las entidades financieras contra las resoluciones de instancia se vienen sucediendo para intentar conseguir, bien el agotamiento del consumidor – obligado a ir de instancia en instancia durante años, pagando mientras tanto los intereses de su préstamo al tipo pactado como suelo –, bien la no imposición de la costas procesales, alegando la concurrencia de serias dudas de hecho o de Derecho que aparecen en el artículo 394.2 LEC como una excepción al criterio general del vencimiento objetivo (el que pierde paga) recogido en el apartado 1 del mismo precepto.

Cláusula suelo, costas procesales, y RDL 1/2017 de protección de los consumidores: expectativas ponderadas y realidad.

Ya se ha tratado en muchas ocasiones la cláusula suelo en los préstamos hipotecarios, su nulidad por falta de transparencia en los contratos con consumidores, y las consecuencias de su nulidad, y desde hace años ya se vienen dictando sentencias en las que se declara que la cláusula incluida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre un consumidor y una entidad de crédito, por la que limita la variación de intereses durante la vida de dicho contrato, es una condición general de la contratación, se declara que dicha cláusula es oscura, desequilibrada y abusiva y, en consecuencia, se declara que es nula y se debe tener por no puesta e inexistente, se condena a la entidad demandad a dejar sin efecto y no tener en cuenta durante toda la vida del contrato dicha cláusula de limitación de la variabilidad de los intereses, que deben calcularse teniendo en cuenta el índice de referencia y el diferencial pactado en el contrato de préstamo hipotecario, se le condena, como consecuencia de ello, a recalcular los períodos transcurridos de interés variable en dicho préstamo sin tener en cuenta la cláusula suelo aplicada y a devolver las diferencias, con los intereses que resulten de dichas cantidades, y se les condena al pago de las costas procesales.

Dada la claridad de las resoluciones de nuestros juzgados y tribunales, desde hace años, en el que el punto en disputa prácticamente se circunscribía, cuando se planteaba, al alcance de la declaración de nulidad – cuestión resulta por el TJUE -, puede resultar poco menos que sorprendente que las entidades de crédito demandadas sigan apelando las resoluciones judiciales que les condenan en instancia, por considerar erróneas la declaración de nulidad de la cláusula, la condena a la devolución del total de lo cobrado de más desde el inicio del contrato, por aplicación de la cláusula nula, y no desde la STS de 9 de mayo de 2013, y, por supuesto, la condena al pago de las costas procesales, por considerar que concurren dudas de derecho suficientes sobre la cuestión controvertida, la nulidad y/o el alcance de la devolución, que justificarían su no imposición.

No existen tales dudas que justifiquen la no imposición de las costas del proceso de forma que quien sea visto obligado a acudir a los tribunales se vea plenamente resarcido de los gastos del proceso, es decir, los honorarios de abogado y derechos de arancel del procurador que le representan, y así lo viene reiterando nuestra Audiencia Provincial.

Por ejemplo, la reciente SAP Murcia núm. 113/2017, de  23 de febrero, que es reiteración de otras muchas, rechaza la impugnación que hace la entidad acreedora demandada de la sentencia de instancia que le condena al pago de las costas procesales, afirmando la procedencia de esa condena:

1º) Porque al confirmarse la procedencia de la condena a devolver cantidades abonadas por aplicación de la cláusula nula sin limitación alguna, la estimación de la demanda es total, con lo que incurre en el supuesto previsto en el art 394 LEC, que ordena esa imposición de las costas procesales a quien pierde el proceso.

2º) Porque, aun prescindiendo de ello, la estimación debe entenderse sustancial, al no concurrir dudas de derecho sobre la pretensión esencial, que es la nulidad de la cláusula suelo, sin que sea un obstáculo para ello que inicialmente se limitara el alcance de la devolución a partir del 9 de mayo de 2013, ya que la pretensión esencial es la nulidad de la cláusula por abusiva, siendo el pronunciamiento de restitución secundario y derivado, y considerando, además, el impacto económico de la supresión de la cláusula de cara al futuro.

3º) Porque desde la STS de 9 de mayo de 2013, que sentaba doctrina jurisprudencial, al ser de Pleno, sobre la pretensión esencial de la nulidad de la cláusula suelo, la entidad bancaria ya dispone de los parámetros para valorar si la cláusula inserta en el préstamo del reclamante supera o no el test de transparencia.

4º) Porque la exención del pago de las costas procesales incentiva la litigiosidad, ya que obliga al consumidor a recurrir al auxilio judicial, sufriendo unos gastos que eran perfectamente evitables con una actitud responsable y leal de la entidad prestamista.

En definitiva la actuación de la entidad de crédito que se opone solo para alargar el litigio no puede ser amparada con la no imposición de las costas procesales, de forma que el coste de que se declare la nulidad recaiga también sobre el mismo perjudicado por esa cláusula nula que, ante el rechazo de la entidad de crédito,  se ve obligado a acudir a los tribunales, ya que la lealtad contractual imponía a dicha entidad su eliminación, y su negativa a hacerlo, pese a la reclamación extrajudicial, no solo repercute negativamente en el consumidor afectado sino también en los intereses generales, menoscabados por la inacción de aquél que ha insertado la cláusula nula, y que, sabiendo que lo es, y que así va a ser declarada, provoca una avalancha de reclamaciones de esa naturaleza, rechazándolas masivamente,  y el colapso judicial.

Es una realidad, ya está venciendo para muchos consumidores el plazo de tres meses que las entidades de crédito consiguieron con el RDL 1/2017, de 20 enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusula suelo (el nombre tenía su guasa, y el tiempo lo ha confirmado), que pretendía crear un mecanismo de resolución extrajudicial que ha resultado complemente fracasado. Se ha pasado sin transición de las expectativas ponderadas de los más optimistas a la realidad frustrante de una carta estándar de rechazo,  como los no tan optimistas ya señalamos que iba a ocurrir, y muchos consumidores se ven abocados finalmente a recurrir a los tribunales para que se declare la nulidad de la cláusula, y éstos seguirán dictando sentencias estimatorias, y condenando a las entidades al pago de las costas procesales.

Posiblemente no les importa en demasía ser condenados al pago de las costas procesales, se trata de un importe que es perfectamente predecible y, por tanto, descontable; ya cuentan con ello, lo han descontado, y las cuentas, contando con los que no reclamarán y con el retraso fruto del colapso judicial, en buena medida provocado por ellos mismos, les siguen cuadrando.

Y la fiesta la pagamos entre todos.

PD. Si a alguien se le ocurre pensar que la tienen que pagar quienes se ven obligado a acudir a los tribunales a defender su derecho (vía tasas judiciales) en lugar de quien lo provoca, se lo explico. 

Criterios para la declaración de nulidad, por abusividad, de intereses de demora en préstamos hipotecarios.

Me refería el año pasado por estas fecha, en una entrada en este blog, a los intereses de demora, a su abusividad y a las consecuencias de su nulidad, y después de distinguir los intereses remuneratorios u ordinarios, que es el precio del contrato de préstamo y por tanto un elemento esencial del mismo, de los intereses de demora, que es un elemento accesorio de contrato y se refiere a la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas del préstamo, dábamos respuesta a algunas cuestiones que se nos planteaban, como si existe diferencia entre unos y otros a efectos de controlar su posible abusividad en relación con la protección de los consumidores, cuales son los criterios, en el caso de los intereses de demora, para determinar la abusividad de la cláusula por la que se establecen, y cuáles son las consecuencias de la declaración de nulidad de dicha cláusula.

Todo lo afirmado al respecto en dicha entrada a este blog sigue vigente y, por tanto, el que tenga interés en conocerlo o recordarlo, puede utilizar el enlace que he dejado al comienzo de esta entrada. Pero una de las cuestiones en las que se ha planteado una novedad interesante está relacionada con la determinación de si existe o no desproporción en el interés de demora aplicado, es decir, cual es el criterio a seguir para determinar si existe o no abusividad en esta cláusula, puesto que tanto la Directivas 1993/13/CEE como el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario, de tal forma que lo determinante, para saber en cada caso si es abusiva, es el examen de esa proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento.

A este respecto el Tribunal Supremo   tiene señaladas una serie de pautas, con base en la doctrina del TJUE (STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11, caso Mohamed Aziz, párrafo 69), como son, en primer lugar las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, al objeto de que el juez pueda valorar si, y en qué medida en su caso, el contrato deja al consumidor en una situación menos favorable que la prevista por esa legislación; y en segundo lugar el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual

Respecto al marco señalado por nuestra legislación podemos recordar que existen múltiples respuestas en nuestro Ordenamiento, y algún silencio, que ya ha sido resuelto por nuestro Tribunal Supremo, dependiendo del ámbito en el que se realiza el préstamo.

[.....]

Los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo, son – nada ha cambiado en este punto - , los mismos que respecto de los préstamos personales se estableció en la STS 265/2015, de 22 de abril, tal y como se declaró en las SSTS 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero, esto es, que no ha lugar a una reducción hasta el límite admisible, sino que hay que proceder a su eliminación total.

Antes, y todavía ahora, era relativamente frecuente encontrar operaciones de préstamo con intereses de demora pactados a tipos del 25%, y hasta del 29%, y cuando el consumidor se atrevía a defenderse de lo que era un abuso manifiesto (en algunas liquidaciones a veces la indemnización por demora superaba el principal), la respuesta de los tribunales solía ser, en el mejor de los casos, la aplicación analógica del máximo legal previsto para los créditos al consumo. Eso se ha terminado, como se ha terminado considerar que por el hecho de que el tipo previsto esté dentro del máximo legal previsto hay que entender que existe proporcionalidad entre la indemnización por incumplimiento pactada y el daño realmente sufrido por la entidad acreedora, ahora también en el caso de los préstamos hipotecarios, al menos en el caso de los consumidores.

Como señalaba en un reciente artículo sobre ”La nulidad de la cláusula suelo en el caso de no consumidores”, haciéndome eco del voto particular del Excmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier Orduña Moreno a la STS 376/2016, de 3 de junio – que era a propósito de la cláusula suelo, pero cuyo argumento es extensivo a cualquier cláusula abusiva - sigo sin apreciar las sustanciales diferencias entre “Basilio y Emiliano”, salvo por el hecho de ser una opción legislativa, que justifiquen defender a uno, y dejar al otro a la merced de las condiciones que le quieran imponer, pero de momento es lo que hay, y no es poco dada cuenta como estábamos hace solo unos años.

José Ignacio Martínez Pallarés

www.masabogado.com

Acceso completo en el BLOG+ de: www.masabogado.com

La instalación de aparatos de aire acondicionado en edificios en régimen de propiedad horizontal.

La cuestión que se plantea es si es posible para los propietarios de una vivienda o local en propiedad horizontal la instalación de la unidad exterior de aparatos de aire acondicionado en elementos comunes del edificio, como la fachada, ya sea exterior o al patio interior, o en la cubierta del edificio, y si tiene la entidad suficiente para considerar que suponen una alteración de la configuración o estado exterior del inmueble y, por tanto, si se encuentra o no sometida a la prohibición del artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH) y, por tanto, si  precisan o no de autorización previa de la comunidad de propietarios.

El problema es complejo, dada la existencia de numeroso edificios que en el momento de su construcción no pudieron prever determinadas mejoras tecnológicas, ni su generalización, como ha ocurrido con los aparatos de aire acondicionado, y en consecuencia no tienen un lugar previsto para la ubicación de las unidades exteriores, que no ocasione problemas de inmisión (por ruidos o aire caliente) a ningún vecino, ni tampoco, claro está, las conducciones precisas desde ese punto a cada una de las viviendas; ello ha dado lugar, sin duda, a una valoración de cada concreto caso y a un indudable casuismo jurisprudencial tratando de armonizar el alcance de la exigencia legal que limita las facultades del propietario para ejecutar obras en elementos privados y comunes del edificio, con la posibilidad de facilitar el acceso de los comuneros a estas innovaciones, hoy de existencia habitual y normal en viviendas y locales de negocio.

Para enfocar el problema conviene empezar por recordar que el artículo 7.1 LPH establece que "El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador".

Consecuencias inherentes a la nulidad, no solicitadas, y principio de congruencia.

Respecto de la exhaustividad y congruencia de las sentencias establece el artículo 218.1 LEC que: “1 Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.” , añadiendo el párrafo segundo que “El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.”

El segundo párrafo del artículo 218.1 LEC no venía recogido por el artículo 359 de la LEC 1881, pero no es ninguna novedad, porque en materia de congruencia de las resoluciones judiciales, tiene declarado el Tribunal Constitucional desde las Sentencias 20/1982, de 5 mayo, 14/1984 de 3 febrero. 14/1985 de 1 febrero,  77/1986 de 12 junio, y 90/1988, de 13 mayo, que la incongruencia se trata de un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, pues al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium  (por todas, SSTC 90/1988, de 13 mayo, y 111/1997, de 3 junio), cuyos contornos han decantado secularmente los tribunales al depurar la aplicación de la legalidad procesal ordinaria. Como ya declaró la STC 222/1994, de 18 jul. (FJ 2), con cita de doctrina anterior, el juicio de congruencia de la resolución judicial requiere ineludiblemente la confrontación entre la parte dispositiva de la resolución de que se trata y el objeto del proceso, y declara que los Jueces y Tribunales deben aplicar el Derecho y la doctrina correctos a los hechos y cuestiones debatidas en el pleito, aunque no hubieran sido alegados por los recurrentes, estando así reconocido por las SSTC 87/1994, de 14 de marzo, 172/1994, de 7 de junio, y 187/1994, de 20 de junio.

Legitimación del presidente de la comunidad de propietarios para el ejercicio de acciones judiciales.

Cuando se trata del ejercicio de  acciones judiciales hay que diferenciar, entre la "legitimatio ad procesum" que es la capacidad para ser parte procesal, es decir, la capacidad que es necesario ostentar para ser sujeto de una relación procesal y poder realizar actos procésales válidos y con eficacia jurídica, y la "legitimatio ad causam", que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte, es decir, se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (ya sea activa o pasiva, como actor o demandado) y el objeto jurídico pretendido. La legitimación "ad causam" constituye un presupuesto que debe ser examinado de modo previo al conocimiento del asunto, porque  en el caso de estimar la cuestión de su falta, planteada como excepción procesal, no puede ser estimada la acción si quien la ejercita no es parte legítima, lo que determina además que deba ser apreciada de oficio, ya que su reconocimiento – STS 260/2012, de 30 de abril (RJ 2012/4715) -  “coloca o no al sujeto en la posición habilitante para impetrar la aplicación de la ley a un caso concreto mediante el correspondiente pronunciamiento jurisdiccional.“

Tratándose de comunidades de propietarios establece el artículo 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) que tienen capacidad para ser parte en un proceso ante los tribunales civiles “5. Las entidades sin personalidad jurídica a las que la ley reconozca capacidad para ser parte.” - entre las cuales están las comunidades – que, según el art. 7 LEC [Comparecencia en juicio y representación], deberán comparecer “…en juicio por medio de las personas a quienes la ley, en cada caso, atribuya la representación en juicio de dichas entidades.”, por lo que las comunidades de propietarios deben comparecer en juicio por medio de su Presidente que es quien ostenta legalmente, según el artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH), “… la representación de la comunidad, en juicio y fuera de él, en todos los asuntos que la afecten.”; eso significa que el presidente es la persona que ostenta lo que hemos denominado legitimatio ad procesum, es decir, la capacidad de realizar actos procesales válidos y con eficacia jurídica en nombre de la comunidad de propietarios a través de una representación que es de carácter orgánico, como recuerda la STS núm. 679/2003 de 8 julio (RJ 2003\4612) – como tuvimos ocasión de tratar a propósito de la delimitación de las competencias del presidente - , lo que significa que el presidente representa a la comunidad, no en el sentido técnico de representante, pues sus actos no son de representación aislada e independiente que requiera en cada caso de poderes específicos, ni obra en virtud de la concesión de un poder de carácter general, sino que actúa como auténtico órgano del ente comunitario al que personifica en las relaciones externas del mismo, sustituyendo con su voluntad individual la voluntad social o común.

¿Significa esto que el presidente de una comunidad de propietarios está legalmente legitimado para actuar judicialmente en defensa de los intereses de la comunidad, que tiene la legitimación ad causam, sin necesidad de un mandato específico, vinculando a la comunidad con su actuación, como si se tratara de actos realizados en su propio interés, sin perjuicio de la relación interna entre ambos y, por tanto, de la necesidad de responder de su gestión ante la junta?

Acerca del derecho de uso de jardines, y piscina comunitaria por los propietarios de plazas de garajes.

La cuestión que se plantea se refiere a la posibilidad de que la comunidad de propietarios pueda impedir el uso de la piscina y de otras zonas comunitarias, como las zonas ajardinadas, instalaciones deportivas, etc., a los propietarios que lo son sólo de una plaza de garaje, limitando su uso y disfrute única y exclusivamente a los propietarios de viviendas en la comunidad,bien sea por medio de un acuerdo que lo impida expresamente, por ejemplo mediante la aprobación de un reglamento de normas internas de comunidad que así lo contemple, bien por la vía de hecho, sin mediar acuerdo previo, previo - salvo el que pudiera deducirse de la exclusión de los titulares solo de plazas de garaje de los gastos de mantenimiento de tales zonas, vía aprobación de presupuestos -, por considerar que el acceso está limitado a los propietarios de las viviendas y, por tanto, no es necesario adoptar un acuerdo expreso en tal sentido. ¿Es posible para la comunidad adoptar tal acuerdo o medidas?

Exigencias de información en la venta de SWAP, y nulidad por vicio del consentimiento

Nos referíamos hace un tiempo, a propósito del SWAP y su nulidad por error vicio del consentimiento, al concepto de SWAP, o contrato de permuta financiera, y tratábamos de dar respuesta a algunas de las cuestiones que se plantean en torno al mismo, como qué tipo de instrumento financiero es, cual es su regulación, en qué condiciones y con qué requisitos se puede ofertar, y en qué medida le es de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo sobre el error vicio del consentimiento para pedir la nulidad del contrato, y la devolución de las liquidaciones realizadas por la entidad financiera.

A este respecto nos referíamos a la normativa aplicable, Ley 24/88, de 28 de julio, de Mercado de Valores (hoy Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores, aprobado por RD Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en caso de que el cliente hubiese actuado como consumidor, la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios aprobada por RD Legislativo 1/2007, así como a las exigencias que había supuesto la Directiva MIFID 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros; y nos referíamos a las últimas – en ese momento - sentencias en esta materia, las SSTS 840/2013, de 20 de enero (RJ 2014/781), y 385/2014, de 7 de julio (JUR 2014/188254), en relación con el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera, señalando que, tratándose de clientes minoristas, la entidad debe informarles, antes de la perfección del contrato, de los riesgos de la operación especulativa, no bastando con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que debe incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados y, añadíamos, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y experiencia del cliente en materia financiera, para precisar qué tipo de información se le ha de proporcionar en relación con el producto de que se trate, y realizar una evaluación de la conveniencia y, en su caso, de la idoneidad del producto, teniendo en cuenta que el incumplimiento de ese deber de información podía influir en la válida formación del contrato; concluíamos, por fin, que lo que vicia el consentimiento por error no es el incumplimiento de la entidad financiera del deber de informar del art. 79 bis 3 LMV, pues el cliente podría tener ese conocimiento por sus propios medios, sino el desconocimiento de los concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, que es un error esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación, y que por eso la ausencia del test de conveniencia o de idoneidad no determinan por sí sola la existencia del error como vicio del consentimiento, pero sí permite presumirlo.

Con posterioridad se han dictado numerosas sentencias por el Tribunal Supremo que, partiendo de la citada STS 840/2013, de 20 de enero de 2014, de Pleno, han fijado en muy poco tiempo un más que considerable cuerpo de doctrina sobre el error vicio del consentimiento en el contrato de permuta financiera o "swap", como son las SSTS 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio y 387/2014, de 8 de julio, 458/2014, de 8 de septiembre, 460/2014, de 10 de septiembre, 110/2015, de 26 de febrero,  491/2015, de 15 de septiembre, 535/2015 y 563/2015, ambas de 15 de octubre, 547/15, de 20 de octubre, 549/15, de 22 de octubre, y la STS 595/2015, de 30 de octubre (JUR 2015/262393), entre otras, señalando esta última:

- A la trascendencia del amplio elenco de incumplimientos por la entidad financiera de sus obligaciones legales de estudio del perfil del cliente, de la adecuación del producto a sus condiciones profesionales y económicas y de los deberes de información precontractual, dada cuenta la desnaturalización que en el proceso de comercialización por las entidades financieras ha sufrido el SWAP (que se ha llegado a vender como un seguro de cobertura de hipoteca)  al advertir que  “posiblemente una de las cuestiones por las que el contrato de permuta financiera ha adquirido un gran protagonismo litigioso es porque se ha desnaturalizado su concepción original, ya que el swap era un figura que se utilizaba como instrumento de reestructuración financiera de grandes empresas o como cobertura de las relaciones económicas entre éstas y organismos internacionales, mientras que de unos años a esta parte ha pasado a ser comercializada de forma masiva entre clientes minoristas, fundamentalmente entre personas físicas y pequeñas y medianas empresas. Por eso, partiendo de la base de que profesionalidad y confianza son los elementos imprescindibles de la relación de clientela en el mercado financiero, en este tipo de contratos es exigible un estricto deber de información: el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de forma que le resulte comprensible, asegurándose de que el cliente entiende, sobre todo, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro.”

- Que las reglas para la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero, son: “1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo. 2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap. 3. La información - que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMV) - es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información. 4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente. 5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap cuanto si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.”

Pues bien, siendo muy interesante la apreciación sobre la desnaturalización de la comercialización de los swaps a efectos de la exigencia de las reglas que enumera a continuación la anterior sentencia, más interesante, y didáctica, es la más reciente STS núm. 633/2015, de 13 de noviembre (JUR 2015/270928), tanto por la argumentación con que revoca las dictadas en primera y segunda instancia, que acogen una serie de argumentos reiterativos de las entidades financieras para defender la validez de los contratos [la SAP Barcelona núm. 105/2012, de 21 de febrero (JUR 2012/120001), aparte descartar el engaño por parte de la entidad financiera, afirmaba que no era posible apreciar que el error padecido por el demandante fuera excusable, por cuanto pudo ser evitado mediante el “empleo de una diligencia media o regular, mediante la simple lectura del contenido del contrato suscrito, integrado por cláusulas redactadas de manera concreta, clara, y sencilla, con posibilidad de compresión directa”, dado que la demandante era una inmobiliaria, que su administrador había contado con el asesoramiento contable de la empresa, y que los primeros años el cliente no se planteó la nulidad del contrato porque las liquidaciones le eran favorables] como porque, partiendo de la desnaturalización en la comercialización de este producto, ya señalada, y el elevado estándar legal en el cumplimiento del deber de información a las empresas que lo comercializan,  enumera de forma muy precisa cual es esa información exigible, un deber que es tanto más intenso cuanto menor es la capacidad del cliente para obtener esa información por sí mismo:

1º. Debe informar al cliente de que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que el Banco (o la empresa de servicios de inversión) se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, sus intereses son contrapuestos, porque para el Banco, el contrato de swap solo será beneficioso si su pronóstico sobre la evolución del tipo de interés de referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida.

2º. Debe también informarle de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente. El banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente.

3º. Debe suministrar al cliente una información clara y correcta sobre la forma de calcular el coste de cancelación anticipada de los productos, una información que es esencial por cuanto que la cancelación anticipada no es una eventualidad anormal en el contrato de swap, desde el momento en que en el mismo se prevé esa posibilidad.

4º. Debe informar en términos claros de los posibles desequilibrios entre las cargas que para el cliente supone que el tipo de interés de referencia baje y las que para el banco supone que este tipo suba, puesto que constituyen un factor fundamental para que el cliente pueda comprender y calibrar los riesgos del negocio, el reparto real de riesgos entre ambas partes.

5º. Debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo ilimitado no sólo es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados puede ser un riesgo real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del capital nocional.

En definitiva, y a efectos de la nulidad del contrato, cuando no existe la obligación de informar, no puede imputarse el error a la conducta omisiva de una de las partes porque no facilitó la información a la contraria, pero eso no ocurre en la contratación de este tipo de productos financieros derivados y complejos, como es el SWAP, para la que el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato; y no es suficiente que el contrato suscrito esté integrado por “cláusulas redactadas de manera concreta, clara y sencilla, con posibilidad de comprensión directa”- como acogía la citada SAP Barcelona -, porque eso es un requisito de su incorporación al contrato, pero no supone el cumplimiento de la obligación de información que es exigible sobre esos determinados extremos, a la que nos hemos referido; y no es exigible - y oponible como una falta de diligencia - a los clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión, como ya señaló la STS 244/2013,de 18 de abril (RJ 2013/3387), y reitera ahora esta STS  633/2015, que sean ellos quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y buscar por su cuenta asesoramiento experto externo a la empresa de inversión que le asesora y vende el swap, porque es justo al revés, el cliente debe poder confiar en que esa entidad de servicios de inversión no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante.

No es que esta STS 633/2015 diga nada nuevo respecto al cuerpo de doctrina formado en el Tribunal Supremo respecto a este producto, pero sí que es de agradecer la sistematización que, de forma tan pedagógica, realiza de la información que es exigible para su comercialización evitando el error excusable, causa de nulidad por error vicio del consentimiento, y aunque reconoce que habrá graduaciones en función del tipo de cliente, de su capacidad para obtener esa información, limita bastante la posibilidad de reducir ese nivel de exigencia siempre que falte una formación muy específica en mercados financieros y de inversión.

A ver si en algunos juzgados y Audiencias se van enterando, se entienden bien los requisitos exigibles, y dejan de acogerse argumentos esgrimidos por las entidades financieras como los acogidos por la revocada SAP de Barcelona citada.