Una cuestión de legitimación, y una llamada al orden. La STS 867/2025, de 2 de junio.

 

La reciente STS 867/2025, de 2 de junio [ECLI:ES:TS:2025:2690] —que no es sino una reiteración y ratificación de una doctrina constante—, pone fin a una controversia protagonizada por algunas secciones de algunas Audiencia Provinciales en torno a la interpretación del artículo 16 LPH sobre la legitimación para la convocatoria de junta por propietarios: la de los propietarios es subsidiaria, no directa.

Se refiere el artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal a la junta de propietarios y a su convocatoria estableciendo que la Junta de propietarios se reunirá al menos una vez al año para aprobar los presupuestos y cuentas, que es la junta general ordinaria, y también «en las demás ocasiones que lo considere conveniente el presidente o lo pidan la cuarta parte de los propietarios, o un número de éstos que representen al menos el 25 por 100 de las cuotas de participación», señalando a continuación, en el siguiente apartado, que: 

«2. La convocatoria de las Juntas la hará el presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el artículo 9. La convocatoria contendrá una relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad y advertirá de la privación del derecho de voto si se dan los supuestos previstos en el artículo 15.2». 

Respecto a quién puede hacer esa convocatoria, la previsión de que «la hará el presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión», se ha mantenido invariable desde la redacción original de la Ley 49/1960, de 21 de julio, aunque entonces estuviera en el párrafo segundo del artículo 15. La reforma de la Ley 2/1988, de 23 de febrero, mantuvo en este punto la redacción del artículo 15, limitándose a añadir que debía contener el día y hora de celebración «en primera o, en su caso, en segunda convocatoria», y que la citación debía hacerse en el «domicilio en España»; y lo mismo ocurrió con Ley 8/1999, de 6 de abril, de reforma de la Ley de Propiedad Horizontal, con la que el artículo 15 pasó a ser el articulo 16, con una redacción que ha llegado hasta ahora. 

La cuestión que se plantea se refiere a la posibilidad que tienen los propietarios de convocar junta, y más concretamente, al margen de los requisitos que deben cumplir para que dicha convocatoria sea eficaz jurídicamente, si dicha convocatoria la pueden hacer directamente los comuneros, al margen del presidente o, por el contrario, es exigible un requerimiento previo a este para que convoque esa junta general, y, solo en caso de negativa expresa o tácita, pueden hacerla los propietarios; es decir, si la legitimación para convocar de esos propietarios es directa o subsidiaria. 

Vamos a hacer un espóiler: es subsidiaria y siempre ha sido así. La expresión  de que «la hará el presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión» es inequívoca, y así lo ha venido recogiendo la jurisprudencial del Tribunal Supremo de forma reiterada desde antiguo; así, por ejemplo, la STS 775/1990, de 10 de diciembre, la STS 75/1992, de 5 de febrero, o la STS 1173/1993, de 13 de diciembre, cuando se refiere al «incumplimiento del requisito de subsidiariedad que exige la Ley, cuando remite la posibilidad de una convocatoria especial, al supuesto de que se haga en defecto de la que corresponde hacer al presidente» 

Sin embargo, pese a tal claridad, y como demostración de que todo, o casi todo, es argumentable, ha habido tribunales, pocos, que han querido leer otra cosa. 

Este es el caso de la Sección 9 de la Audiencia Provincial de Madrid, que en sentencia 62/2020, de 4 de febrero, se hace eco de la contradicción entre algunas Audiencias Provinciales —y entre secciones de la misma Audiencia— sobre la necesidad o no de requerimiento previo al que ostente la condición de Presidente de la Comunidad para que, en su caso, puedan los propietarios convocar la junta, y defiende el derecho originario incondicional e igualitario del presidente y de los propietarios, en el número o con las cuotas de participación exigidos por la Ley, para proceder a dicha convocatoria, argumentando para ello que dicho derecho viene establecido en el apartado 1 del artículo, que no hace referencia alguna a la subsidiariedad, y que en el apartado 2 «solo regula la forma en que ha de efectuarse la convocatoria, sin limitar el derecho reconocido en el apartado primero, al señalar que «la convocatoria de las Juntas la hará el Presidente y, en su defecto (o sea cuando fueren los propietarios quienes la pidan), los promotores de la reunión». 

Y en apoyo de dicha interpretación cita una sentencia de la Sección 13 de la misma Audiencia (SAP 305/2009, de 28 de julio), que señala que al margen de los hechos enjuiciados —en los que constaba la negativa expresa de la presidenta de la comunidad a convocar— declara que:

 

«La Ley de Propiedad Horizontal no subordina ni condiciona la convocatoria de la Junta por los propietarios -promotores a la previa negativa del Presidente o a la imposibilidad de realizar él la convocatoria. Es un derecho que la Ley les concede con carácter autónomo y directo, por lo que los promotores no tenían la obligación (la deferencia o consideración al cargo no la impone la ley) de instar a través de la Presidenta la convocatoria ni, por tanto, el deber de acreditar la negativa de ésta a hacerlo, y así se desprende de las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1993, 12 de junio de 1994  y 23 de febrero de 1996 , entre otras». 

El problema es, que no cabe separar el quién puede convocar del cómo se puede convocar, porque se rompe la coherencia del precepto, y que si el legislador hubiera querido hacerlo así en 1960, lo habría hecho, y no habría utilizado el verbo «pedir» —pedir a quién, si lo pueden hacer por sí— en el apartado 1 y habría utilizado un «en su caso» en lugar de «en su defecto» en el apartado 2; y el problema es que no es cierto que las sentencias del Tribunal Supremo que se citan dicen lo que dice que dice la Sección 13 de la Audiencia, y es replicado por la Sección 9 ( y por otras Secciones de otras Audiencias), sino que dirían en todo caso lo contrario: 

       - La STS de 12-6-1994 está erróneamente citada, puesto que ese día (Domingo), solo hay tres sentencias de las que fue ponente Don Francisco Morales Morales y se refieren a acciones cambiarias por enriquecimiento injusto.

      - La STS de 9-12-1993 se refiere a un supuesto en el que no hubo negativa sino dilación muy prolongada en el tiempo para convocar por el presidente, que lo hizo finalmente incluyendo los puntos del orden del día solicitados por los propietarios que promovían la reunión, unida a la inacción de estos, que no convocaron la junta con base en esa dilación indebida. Por lo tanto, esta sentencia en realidad dice lo contrario de lo que se afirma.

      - La STS de 23-2-1996 se refiere a un supuesto en el que no se ventilaba tal cuestión —legitimidad directa o subsidiaria— sino si se había convocado la junta o no por propietarios que representaran el 25%, y se había citado en plazo, en un contexto de oposición del presidente, al que quería remover del cargo. 

Esta oposición entre las secciones de la Audiencia Provincial de Madrid, es posible encontrarla también, por ejemplo, entre las secciones de la AP de Alicante, y así, mientras la Sección 5ª (SAP 181/2018, de 18 de abril) defiende que la legitimación de los propietarios es subsidiaria, la Sección 9ª (SAP 316/2014, de 18 de junio) ha defendido que es directa y que no se precisa de requerimiento previo. 

Dentro de esta controversia, me posiciono (como ya ha quedado claro a favor de la leqitimación subsidiaria de los propietarios, porque, como señala la SAP de las Palmas, Sección 5ª, núm. 116/2022, de 11 de febrero, «como norma general, la Ley de Propiedad Horizontal atribuye al presidente de la comunidad la capacidad para convocar la Junta ("la convocatoria de las Juntas las hará el presidente"), de manera que lo que la Ley permite a los comuneros es que puedan pedir la convocatoria al presidente que es quien tiene atribuida esa facultad en la Ley. El presidente podrá convocarla o podrá no hacerlo, ante lo cual, y solo ante esa tesitura, los comuneros que reúnan las condiciones exigidas podrán actuar, como así se sigue de la significativa expresión "en su defecto" del art. 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, lo que sugiere a las claras que si la convocatoria no la realiza el presidente, entonces y solo entonces, en defecto de aquél, serán los propios comuneros los convocantes», eso sí, señala que la pasividad del presidente puede ser expresa —rechazando la convocatoria— o tácita o incluso presunta, cuando se pueda presumir que por las circunstancias de la vida de la Comunidad no procederá a la convocatoria, aunque nada se le haya comunicado, y que dichas circunstancia deben ser acreditadas. 

Y esta interpretación es la que ha venido a ratificar la citada STS 867/2025, de 2 de junio —en lo que no es sino una reiteración y ratificación de una doctrina constante— señalando, y reproduzco íntegramente por su claridad, que:

 

«La interpretación conforme a la cual la convocatoria de la Junta de propietarios corresponde, en primer término, al presidente, y solo subsidiariamente a los promotores de la reunión —si son la cuarta parte de los propietarios, o un número de estos que representen al menos el 25% de las cuotas de participación— en caso de inactividad de aquel, es la más ajustada al tenor literal, sistemático y funcional del art. 16 de la LPH.

 

El precepto, al establecer en su apartado primero que la Junta se reunirá en las ocasiones en que lo «pidan» la cuarta parte de los propietarios o un número de estos que representen al menos el 25% de las cuotas de participación, no reconoce a dicha minoría una facultad de convocatoria directa, sino la posibilidad de solicitar la reunión. El verbo empleado -«pedir»- implica una solicitud, no una actuación ejecutiva, y presupone necesariamente un destinatario, que no puede ser otro que el presidente, quien ostenta la competencia ordinaria para convocar las Juntas, de conformidad con lo que dispone expresamente el apartado segundo del mismo artículo. En este se indica, de forma clara y sin ambigüedades, que «la convocatoria de las Juntas la hará el presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión». La expresión «en su defecto» no puede entenderse como una fórmula vacía ni como un mero recurso estilístico: en el lenguaje jurídico tiene un sentido técnico claro, que remite a la subsidiariedad, es decir, a la habilitación de un sujeto secundario para actuar solo cuando el principal no lo hace. Por tanto, la legitimación de los promotores para convocar no es directa, sino condicionada a la previa inacción del presidente.

 

Esta conclusión no se ve debilitada por eventuales objeciones basadas en el riesgo de bloqueo, pasividad o conflicto de intereses por parte del presidente. Tales riesgos, aunque posibles en la práctica, están ya contemplados y neutralizados por el propio diseño normativo del precepto, que ofrece un cauce operativo para sortearlos: basta con que los promotores, una vez cumplido el requisito de la proporción (cuarta parte de propietarios o 25% de cuotas de participación), requieran al presidente para que convoque la Junta. Si este, injustificadamente, no lo hace en un plazo prudencial, queda habilitada la legitimación subsidiaria de los promotores para efectuar directamente la convocatoria. De este modo, se garantiza la funcionalidad del sistema sin necesidad de violentar el equilibrio normativo que sitúa al presidente como figura central en el mecanismo de convocatoria.

 

La estructura del art. 16, que reserva la convocatoria al presidente y solo en su defecto la permite a los promotores, se ve así preservada sin riesgo de parálisis, pues la pasividad del presidente no puede bloquear indefinidamente la celebración de la Junta, siempre que quienes ostentan la legitimación subsidiaria actúen conforme a derecho. Permitir, por el contrario, una convocatoria directa e inmediata por parte de los promotores, sin requerimiento previo, no solo desnaturalizaría la función institucional del presidente, sino que vaciaría de sentido las expresiones «lo pidan» y «en su defecto», y rompería la coherencia interna del precepto.

 

Además, la posibilidad excepcional de celebrar la Junta sin convocatoria previa, prevista para el caso de reunión universal en el apartado tercero del artículo, confirma por vía negativa la regla general: fuera de ese supuesto singular, la convocatoria corresponde al presidente -a salvo el caso de convocatoria judicial-, con intervención subsidiaria de los promotores únicamente en caso de inacción. Así entendido, el art. 16 articula un modelo equilibrado que respeta el papel representativo del presidente, reconoce el derecho de impulso de una minoría cualificada y ofrece una solución eficaz ante la eventual pasividad de aquel, sin necesidad de forzar el texto ni alterar su sentido». 

Nada más que añadir, sobre el punto en cuestión. Después están, por supuesto, todas las exigencias para que dicha convocatoria por los propietarios y celebración de la junta sea válida jurídicamente, pero eso es otra cuestión.

 

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

A propósito de la prescripción y de las costas procesales, y a cuenta de la STJUE de 16-7-2020, #NuevoVarapaloAlTribunalSupremo, un hastag on fire (y III)

 

Me he referido en pasadas entradas al socorrido recurso de atacar al Tribunal Supremo, a cargo de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ha dado lugar a algún debate en un diario jurídico con motivo de las recientes sentencias del TJUE (Sala Cuarta), de 9 de julio de 2020, en el asunto C-452/2018, y de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, a las que he dedicado anteriores entradas en este blog.

Examinamos en esas entradas qué aportaba la última STJUE sobre la atribución de los gastos de la operación y la comisión de apertura en relación con la jurisprudencia existente, y decíamos que oscilaba entre la nada y el poco, y este poco fruto de un mal planteamiento y una deficiente comprensión.

También decíamos que habrá que ver cómo se traduce finalmente dicha sentencia en las resoluciones judiciales, aunque es posible anticipar que, aunque solo sea por la necesaria dosificación del esfuerzo de unos sobrecargados juzgados, y la relativa escasa entidad económica de la comisión de apertura (la que dio lugar al caso C-224/19 era de 811,37 €), se declare y acepte automáticamente su abusividad en los procesos en curso, si ya estaba solicitada, o en aquellos otros que se inicien en reclamación de la nulidad de otras cláusulas abusivas que impliquen económicamente algo más para el cliente. Su reclamación o defensa aislada es impensable, porque entraría directamente en la categoría de los juicios bagatela.

Pero vayamos directamente a las cuestiones a las que se refería la citada STJUE que nos quedaban por examinar, la prescripción y las costas procesales.

Sobre la prescripción por el transcurso de cinco años, desde la firma del préstamo.

Sobre la prescripción se cuestiona el órgano remitente “si a la vista del principio de no vinculación y del principio del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 (art. 6.1 y 7.1), los efectos restitutorios derivados de una declaración de nulidad por abusiva de una cláusula inserta en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, pueden ser limitados en el tiempo mediante la apreciación de la excepción de prescripción de la acción de restitución de cantidad, aunque la acción de nulidad radical que declare la abusividad de la cláusula sea imprescriptible conforme a la legislación nacional”; y “si es compatible con el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica, una jurisprudencia nacional con arreglo a la cual el plazo de prescripción de cinco años para el ejercicio de una acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva comienza a correr a partir de la celebración del contrato que contiene esta cláusula”.

Se distingue por tanto, en el planteamiento de la cuestión, entre la acción para la declaración de nulidad de la cláusula abusiva, que es imprescriptible, y la acción de restitución de cantidad consecuencia de la declaración previa de la nulidad, ejercitada de forma separada, que sí estaría sujeta a prescripción. 

Así lo afirma, por ejemplo (y no es una posición pacífica), la SAP Barcelona, Sección 15ª, núm. 547/2018, de 25 de julio, cuando señala que: «Que el negocio jurídico es inexistente o que el acto es nulo de pleno derecho se debe poder hacer valer en cualquier momento, pues el negocio jurídico inexistente no emerge o el acto nulo no se convalida por el mero transcurso del tiempo. De ahí que la nulidad se pueda oponer vía excepción o se pueda pretender mediante la correspondiente acción en todo momento y sin sujeción a plazo de prescripción. Por el contrario, si el acto nulo ha agotado todos sus efectos y estos son conocidos por el titular de la acción, las razones de seguridad jurídica, de presunción de abandono y de tolerancia frente a una situación de hecho explican que la acción para hacer desaparecer esos efectos se someta a un plazo de prescripción».

Dicha distinción, y la posibilidad de prescripción de la acción de restitución de lo indebidamente pagado cuando es ejercitada separadamente de la declarativa de nulidad, ha sido reconocida por el TJUE como no contraria al Derecho de la Unión; así la citada STJUE señala «que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución».

El plazo de prescripción es un tema discutido, y son diferentes las posiciones de las Audiencias, pero en cualquier caso, y puesto que estamos ante un contrato de tracto sucesivo, en los que el término inicial para el ejercicio de la acción de nulidad, con sus consecuentes efectos restitutorios, empezaría a contar a partir de la consumación del contrato, que viene a coincidir con su extinción (STS 662/2019, de 12 de diciembre) —por aplicación del artículo  1.301 CC para los casos de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa— no se entiende que el plazo empiece a correr desde la perfección del contrato, ni siquiera en el caso del pago de la comisión de apertura, en cuanto ésta forma parte del pago del precio.

Eso para el ejercicio conjunto de la acciones declarativa y de condena, aunque yo me alineo con los que opinan que la restitución es una consecuencia inherente a la nulidad y, por tanto, imprescriptible. 

Otra cosa sería el ejercicio separado de la acción de restitución, supuesto al que se refiere el TJUE, que entiendo que podría estar sometido al plazo general de prescripción de cinco años desde la sentencia que declaró la nulidad, lo cual abriría otro debate que nos apartaría del propósito de estas líneas,

Sobre las costas procesales.

La última cuestión a la que se refiere la STJUE, la duodécima planteada por el tribunal remitente, se refiere a si los apartados 1 de los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas, cuando existe una estimación parcial, pese a que haya sido acogida íntegramente la declaración de nulidad de la cláusula contractual por tener carácter abusivo.

El problema atañe al criterio del vencimiento objetivo recogido en el artículo 394 LEC, que dice lo que dice, y la respuesta del Tribunal es que sí, que dichos preceptos así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a dicho régimen de costas procesales, puesto que implica un «obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales».

La interpretación de la extensión de dicha declaración dependerá de la acción ejercitada, y de la adecuada interpretación del artículo 394 LEC, en relación con las reglas de determinación de la cuantía del proceso, debiendo distinguir si se ejercita la acción declarativa de nulidad y de condena a la restitución de lo indebidamente percibido —en cuyo caso debería atenderse a la cuantía de la acción principal, la nulidad, y no a la consecuencia de la misma cuando ésta no está completamente determinada—, de si la cuestión discutida es un importe determinado como es el importe de la restitución, en cuyo caso no hay por qué tener en cuenta una nulidad ya declarada y hay que atender solo a la estimación sustancial o no de la demanda de restitución.

Pero hay que reconocer que el problema y el debate es, sin embargo, más amplio, y se refiere al mismo principio del vencimiento objetivo del artículo 394 LEC que pasa por indiscutido e indiscutible, y al inexistente uso que se hace de la declaración de temeridad que prevé el mismo precepto, como ya he tenido ocasión de tratar en otro momento.

En cualquier caso, y sin perjuicio de reconocer los méritos de la STJUE tratada, razones habrá, aunque sea incapaz de apreciarlas, para el recurrente hastag #NuevoVarapaloAlTribunalSupremo.

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

Pandemia y crisis económica. Sobre la exigibilidad de lo pactado en contrato y la cláusula rebus sic stantibus.

En poco más de una década, y sin haber podido todavía suturar las heridas abiertas en el tejido económico, y en la misma sociedad, por la pasada crisis económica de 2008 fruto de la especulación, del endeudamiento y del pinchazo de la burbuja inmobiliaria, estamos de nuevo inmersos en una nueva crisis económica, fruto esta vez de la pandemia por el COVID19.

Las consecuencias de aquella crisis ya las conocemos, a la borrachera de un crédito casi sin restricciones que alimentaba la espiral especulativa sucedió inevitablemente, tras el pinchazo de la burbuja inmobiliaria, la resaca de un endeudamiento en ocasiones inasumible, y unas restricciones al flujo de crédito hacia particulares y empresas —los Estados continuaron gozando de barra libre— que acabó con las posibilidades de tantos de ellos de cumplir con sus obligaciones contractuales arrastrando a otros en su caída, como fichas de dominó.

Las consecuencias de esta están por ver, aunque se anticipa que podrían ser aún más devastadoras, y foros habrá donde se trate y en todo caso lo viviremos si Dios quiere, pero en este foro vamos a llamar la atención sobre un fenómeno común a ambas: ante la previsible imposibilidad de cumplir con lo pactado en los contratos en curso al declararse la pandemia y decretarse el confinamiento, con la consecuente «hibernación» de la economía —un término supongo acuñado por quien desconoce cómo funciona, la economía, y además ha visto pocas películas de viajes espaciales— se vuelve la mirada a la cláusula rebus sic stantibus, como un límite a la exigibilidad de lo acordado.

Qué es la cláusula rebus sic stantibus, si existe un cuerpo cierto de doctrina sobre su aplicabilidad, cuándo es posible su invocación, y si la crisis económica lo justifica, y que esperar cuando estás esperando la siguiente crisis, van a ser los temas que vamos a tratar.

Acerca de la caducidad de la acción de nulidad de los SWAPS en la doctrina del Tribunal Supremo.

Acerca de la caducidad de la acción de nulidad de los swaps en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. ¿Un salto en el vacío?

• Autores: José Ignacio Martínez Pallarés
• Localización: Revista de derecho actual, ISSN-e 2445-4001, Nº. 4, 2017, págs. 20-41
• Idioma: español
• Títulos paralelos:
  • About the expiration of the swaps nullity action in the jurisprudence of the Supreme Court. A leap into the void?
• • Texto completo (pdf)
• Resumen
  • Español
    La popularización de los swaps, como consecuencia de su comercialización masiva, sin cumplir en muchos casos con la exigencia de información sobre las características del producto, ocasionó una avalancha de reclamaciones judiciales solicitando la nulidad del contrato que ha generado un cuerpo sólido de jurisprudencia sobre el error en el consentimiento del contratante cuya voluntad se forma a partir de una creencia inexacta. El día en el que el cliente debió salir de ese error, que se identifica con el de la primera liquidación negativa del swap, se ha convertido en el dies a quo del plazo de caducidad de la acción, y ello en aplicación de una doctrina del Tribunal Supremo elaborada en principio para supuestos completamente distintos, salvo por la complejidad, como son determinados contratos bancarios, financieros y de inversión de tracto único y duración indefinida. Si existe una argumentación del Tribunal Supremo que lo justifique, o por el contrario nos encontramos ante un salto en el vacío, es el objeto de este estudio.
  • English
    The popularization of swaps, as a consequence of their massive commercialization failing, in many cases, with the requirement of information about the characteristics of the product, caused an avalanche of judicial claims requesting the nullity of the contract that has generated a solid body of jurisprudence about the error in the consent of the contractor whose will is formed from an inaccurate belief. The day on which the customer had to leave this error, which is identified with the first negative settlement of the swap, has become the dies a quo of the expiry date of the action, and this in application of a doctrine of the Supreme Court, elaborated in principle for completely different assumptions, except for complexity, such as certain bank contracts, financial and investment contracts of single tract and indefinite duration. If there is an argument of the Supreme Court that justifies it, or on the contrary we are faced with a jump in the void, is the object of this study.

Enlace:

https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=6190127

Acerca de la caducidad de la acción de nulidad de los Swaps en la jurisprudencial del Tribunal Supremo. ¿Un salto en el vacío?

ACERCA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DE LOS SWAPS

EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO.

¿UN SALTO EN EL VACIO?

Artículo publicado en la sección de doctrina del Diario La Ley.

Por

José Ignacio Martínez Pallarés

Doctorando en Derecho en la Universidad de Murcia

Abogado

RESUMEN: Consolidada la doctrina sobre la nulidad de los contratos de swaps por error vicio del consentimiento, se produce un salto en el vacío del Tribunal Supremo al identificar el día en que el cliente debió salir del error con el de la primera liquidación negativa, en aplicación de una doctrina elaborada por el mismo Tribunal para supuestos completamente distintos, salvo por la complejidad, como son determinados contratos bancarios, financieros y de inversión de tracto único y duración indefinida.

SUMARIO: I. El contrato de permuta financiera o swap. Concepto y naturaleza. II. Exigencia de información y nulidad por vicio del consentimiento. III. La caducidad de la acción de nulidad en la doctrina del Tribunal Supremo, ¿un salto en el vacío? III.1 Introducción. III.2 Sentencias sobre las que se construye la doctrina del Tribunal Supremo sobre el inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción. III.3 Aplicación a los swap, por el Tribunal Supremo, de su propia doctrina sobre el inicio del cómputo de caducidad.  IV. Conclusiones.   

ENLACE: PINCHAR AQUÍ > DIARIO LA LEY 

Sobre la reclamación de gastos derivados de la hipoteca. La nulidad no implica reintegro.

Desde hace un tiempo se vienen sucediendo noticias en la prensa acerca de la posibilidad de reclamar a la entidad bancaria todos los gastos en que tuvieron que incurrir al contratar un préstamo con garantía hipotecaria,  afirmando que la cláusula de atribución de gastos al consumidor es radicalmente nula, y que los consumidores tienen la oportunidad de reclamar al Banco, para que les devuelva, todo los gastos en que incurrieron, incluyendo tasación, notaría, Registro de la Propiedad, gestoría, e incluso lo que pagaron en concepto de impuestos, todo ello en base a una Sentencia dictada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo, STS 705/2015, del Pleno del Tribunal Supremo, de 23 de diciembre, que declaró la posible nulidad de dichas cláusulas de gastos, incluyendo la atribución del impuesto al prestatario.

No son pocas las dudas y perplejidades suscitadas por dicha sentencia, dictada en el seno de un procedimiento en defensa de derechos de consumidores y usuarios, y que, por lo que respecta a la cláusula de gastos, era de una extensión especialmente llamativa, atribuyendo al prestatario todos los gastos presentes y futuros, cualquiera que fuera el causante del mismo, lo que permitía argumentar, conforme a la STJUE (Sala 1ª) de 14 de marzo de 2013 - asunto 415/2011 [Aziz] -, que infringía la buena fe contractual, y que producía un desequilibrio importante en detrimento del consumidor, para justificar la indemnización por lo pagado por determinados gastos (básicamente tasación, Notaría y Registro), pese a que la normativa reguladora (RD 1426/1989 y RD 1427/1989) permite la distribución de los gastos, pero no estaba nada claro que se pudiera reclamar una indemnización por lo pagado en concepto de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, pese a lo establecido por la Ley reguladora (artículos, 8, 15 y 27.1 y 28) siendo doctrina unánime de la Sala 3ª del Tribunal Supremo – que conoce de las normas tributarias - que su pago corresponde al prestatario, y tampoco estaban claras las consecuencias de la nulidad, en el sentido de que la nulidad de la cláusula supusiera la devolución de todo lo pagado por el consumidor.

La cuestión es que la consecuencia de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva tiene como consecuencia su expulsión del contrato, manteniendo el mismo como si dicha cláusula nunca hubiera existido, sin que el juzgador pueda moderar la cláusula (en ese sentido, p. ej. STJUE (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016, dictada en los asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15) restableciéndose la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, pero no su modificación para que diga lo contrario de lo dicho, y las soluciones han sido muy variadas.

Cláusula suelo, e imposición de las costas procesales de las instancias a la entidad financiera.

Se trata éste de un tema, el de la imposición de las costas procesales – es decir, a quién corresponde el pago de los gastos derivados de un proceso judicial - que ya he tratado con anterioridad, en relación con la declaración de nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia en los contratos con consumidores, en un artículo publicado en este mismo blog  el pasado 14 de mayo  (“Cláusula, suelo, costas, procesales, y RDL 1/2017”),  y en dicho artículo destacábamos como puntos principales:

1. Que se vienen dictando reiteradamente sentencias que declaran que, en determinadas condiciones, la cláusula suelo existente en préstamos hipotecarios suscritos por un consumidor, es oscura, desequilibrada y abusiva, y por tanto nula.

2. Que la consecuencia de su nulidad es que se debe tener por no puesta e inexistente, lo que obliga a la entidad de crédito a dejarla sin efecto, debiendo recalcular el préstamo desde el inicio del mismo - desde la STJUE de 21 de diciembre de 2016 -  como si esa cláusula nunca hubiera existido, devolviendo lo que proceda.

3. Que, dada la claridad de las reiteradas resoluciones de nuestros juzgados y tribunales, resulta sorprendente que las entidades de crédito demandadas sigan recurriendo las resoluciones judiciales, porque ya no hay dudas de derecho sobre la cuestión controvertida, la nulidad y/o el alcance de la devolución, que justifiquen la no imposición de las costas procesales.

4. Que la actuación de una entidad que solo se opone para alargar el litigio no podía ser amparada no imponiéndole el pago de las costas procesales, haciendo recaer el coste de la reclamación en quien se ve obligado a solicitar el auxilio judicial para que amparen su derecho, y en el resto de la sociedad al contribuir al colapso de los tribunales, lo que había que poner en relación con el hecho de que probablemente a las entidades financieras no les importaba en demasía la condena al pago de las costas procesales, al tratarse de un importe perfectamente predecible, descontable y descontado.

Pues bien, pese a ello (p. 3) y por ello (p. 4), los recursos de las entidades financieras contra las resoluciones de instancia se vienen sucediendo para intentar conseguir, bien el agotamiento del consumidor – obligado a ir de instancia en instancia durante años, pagando mientras tanto los intereses de su préstamo al tipo pactado como suelo –, bien la no imposición de la costas procesales, alegando la concurrencia de serias dudas de hecho o de Derecho que aparecen en el artículo 394.2 LEC como una excepción al criterio general del vencimiento objetivo (el que pierde paga) recogido en el apartado 1 del mismo precepto.

Cláusula suelo, costas procesales, y RDL 1/2017 de protección de los consumidores: expectativas ponderadas y realidad.

Ya se ha tratado en muchas ocasiones la cláusula suelo en los préstamos hipotecarios, su nulidad por falta de transparencia en los contratos con consumidores, y las consecuencias de su nulidad, y desde hace años ya se vienen dictando sentencias en las que se declara que la cláusula incluida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre un consumidor y una entidad de crédito, por la que limita la variación de intereses durante la vida de dicho contrato, es una condición general de la contratación, se declara que dicha cláusula es oscura, desequilibrada y abusiva y, en consecuencia, se declara que es nula y se debe tener por no puesta e inexistente, se condena a la entidad demandad a dejar sin efecto y no tener en cuenta durante toda la vida del contrato dicha cláusula de limitación de la variabilidad de los intereses, que deben calcularse teniendo en cuenta el índice de referencia y el diferencial pactado en el contrato de préstamo hipotecario, se le condena, como consecuencia de ello, a recalcular los períodos transcurridos de interés variable en dicho préstamo sin tener en cuenta la cláusula suelo aplicada y a devolver las diferencias, con los intereses que resulten de dichas cantidades, y se les condena al pago de las costas procesales.

Dada la claridad de las resoluciones de nuestros juzgados y tribunales, desde hace años, en el que el punto en disputa prácticamente se circunscribía, cuando se planteaba, al alcance de la declaración de nulidad – cuestión resulta por el TJUE -, puede resultar poco menos que sorprendente que las entidades de crédito demandadas sigan apelando las resoluciones judiciales que les condenan en instancia, por considerar erróneas la declaración de nulidad de la cláusula, la condena a la devolución del total de lo cobrado de más desde el inicio del contrato, por aplicación de la cláusula nula, y no desde la STS de 9 de mayo de 2013, y, por supuesto, la condena al pago de las costas procesales, por considerar que concurren dudas de derecho suficientes sobre la cuestión controvertida, la nulidad y/o el alcance de la devolución, que justificarían su no imposición.

No existen tales dudas que justifiquen la no imposición de las costas del proceso de forma que quien sea visto obligado a acudir a los tribunales se vea plenamente resarcido de los gastos del proceso, es decir, los honorarios de abogado y derechos de arancel del procurador que le representan, y así lo viene reiterando nuestra Audiencia Provincial.

Por ejemplo, la reciente SAP Murcia núm. 113/2017, de  23 de febrero, que es reiteración de otras muchas, rechaza la impugnación que hace la entidad acreedora demandada de la sentencia de instancia que le condena al pago de las costas procesales, afirmando la procedencia de esa condena:

1º) Porque al confirmarse la procedencia de la condena a devolver cantidades abonadas por aplicación de la cláusula nula sin limitación alguna, la estimación de la demanda es total, con lo que incurre en el supuesto previsto en el art 394 LEC, que ordena esa imposición de las costas procesales a quien pierde el proceso.

2º) Porque, aun prescindiendo de ello, la estimación debe entenderse sustancial, al no concurrir dudas de derecho sobre la pretensión esencial, que es la nulidad de la cláusula suelo, sin que sea un obstáculo para ello que inicialmente se limitara el alcance de la devolución a partir del 9 de mayo de 2013, ya que la pretensión esencial es la nulidad de la cláusula por abusiva, siendo el pronunciamiento de restitución secundario y derivado, y considerando, además, el impacto económico de la supresión de la cláusula de cara al futuro.

3º) Porque desde la STS de 9 de mayo de 2013, que sentaba doctrina jurisprudencial, al ser de Pleno, sobre la pretensión esencial de la nulidad de la cláusula suelo, la entidad bancaria ya dispone de los parámetros para valorar si la cláusula inserta en el préstamo del reclamante supera o no el test de transparencia.

4º) Porque la exención del pago de las costas procesales incentiva la litigiosidad, ya que obliga al consumidor a recurrir al auxilio judicial, sufriendo unos gastos que eran perfectamente evitables con una actitud responsable y leal de la entidad prestamista.

En definitiva la actuación de la entidad de crédito que se opone solo para alargar el litigio no puede ser amparada con la no imposición de las costas procesales, de forma que el coste de que se declare la nulidad recaiga también sobre el mismo perjudicado por esa cláusula nula que, ante el rechazo de la entidad de crédito,  se ve obligado a acudir a los tribunales, ya que la lealtad contractual imponía a dicha entidad su eliminación, y su negativa a hacerlo, pese a la reclamación extrajudicial, no solo repercute negativamente en el consumidor afectado sino también en los intereses generales, menoscabados por la inacción de aquél que ha insertado la cláusula nula, y que, sabiendo que lo es, y que así va a ser declarada, provoca una avalancha de reclamaciones de esa naturaleza, rechazándolas masivamente,  y el colapso judicial.

Es una realidad, ya está venciendo para muchos consumidores el plazo de tres meses que las entidades de crédito consiguieron con el RDL 1/2017, de 20 enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusula suelo (el nombre tenía su guasa, y el tiempo lo ha confirmado), que pretendía crear un mecanismo de resolución extrajudicial que ha resultado complemente fracasado. Se ha pasado sin transición de las expectativas ponderadas de los más optimistas a la realidad frustrante de una carta estándar de rechazo,  como los no tan optimistas ya señalamos que iba a ocurrir, y muchos consumidores se ven abocados finalmente a recurrir a los tribunales para que se declare la nulidad de la cláusula, y éstos seguirán dictando sentencias estimatorias, y condenando a las entidades al pago de las costas procesales.

Posiblemente no les importa en demasía ser condenados al pago de las costas procesales, se trata de un importe que es perfectamente predecible y, por tanto, descontable; ya cuentan con ello, lo han descontado, y las cuentas, contando con los que no reclamarán y con el retraso fruto del colapso judicial, en buena medida provocado por ellos mismos, les siguen cuadrando.

Y la fiesta la pagamos entre todos.

PD. Si a alguien se le ocurre pensar que la tienen que pagar quienes se ven obligado a acudir a los tribunales a defender su derecho (vía tasas judiciales) en lugar de quien lo provoca, se lo explico. 

Criterios para la declaración de nulidad, por abusividad, de intereses de demora en préstamos hipotecarios.

Me refería el año pasado por estas fecha, en una entrada en este blog, a los intereses de demora, a su abusividad y a las consecuencias de su nulidad, y después de distinguir los intereses remuneratorios u ordinarios, que es el precio del contrato de préstamo y por tanto un elemento esencial del mismo, de los intereses de demora, que es un elemento accesorio de contrato y se refiere a la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas del préstamo, dábamos respuesta a algunas cuestiones que se nos planteaban, como si existe diferencia entre unos y otros a efectos de controlar su posible abusividad en relación con la protección de los consumidores, cuales son los criterios, en el caso de los intereses de demora, para determinar la abusividad de la cláusula por la que se establecen, y cuáles son las consecuencias de la declaración de nulidad de dicha cláusula.

Todo lo afirmado al respecto en dicha entrada a este blog sigue vigente y, por tanto, el que tenga interés en conocerlo o recordarlo, puede utilizar el enlace que he dejado al comienzo de esta entrada. Pero una de las cuestiones en las que se ha planteado una novedad interesante está relacionada con la determinación de si existe o no desproporción en el interés de demora aplicado, es decir, cual es el criterio a seguir para determinar si existe o no abusividad en esta cláusula, puesto que tanto la Directivas 1993/13/CEE como el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario, de tal forma que lo determinante, para saber en cada caso si es abusiva, es el examen de esa proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento.

A este respecto el Tribunal Supremo   tiene señaladas una serie de pautas, con base en la doctrina del TJUE (STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11, caso Mohamed Aziz, párrafo 69), como son, en primer lugar las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, al objeto de que el juez pueda valorar si, y en qué medida en su caso, el contrato deja al consumidor en una situación menos favorable que la prevista por esa legislación; y en segundo lugar el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual

Respecto al marco señalado por nuestra legislación podemos recordar que existen múltiples respuestas en nuestro Ordenamiento, y algún silencio, que ya ha sido resuelto por nuestro Tribunal Supremo, dependiendo del ámbito en el que se realiza el préstamo.

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Los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo, son – nada ha cambiado en este punto - , los mismos que respecto de los préstamos personales se estableció en la STS 265/2015, de 22 de abril, tal y como se declaró en las SSTS 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero, esto es, que no ha lugar a una reducción hasta el límite admisible, sino que hay que proceder a su eliminación total.

Antes, y todavía ahora, era relativamente frecuente encontrar operaciones de préstamo con intereses de demora pactados a tipos del 25%, y hasta del 29%, y cuando el consumidor se atrevía a defenderse de lo que era un abuso manifiesto (en algunas liquidaciones a veces la indemnización por demora superaba el principal), la respuesta de los tribunales solía ser, en el mejor de los casos, la aplicación analógica del máximo legal previsto para los créditos al consumo. Eso se ha terminado, como se ha terminado considerar que por el hecho de que el tipo previsto esté dentro del máximo legal previsto hay que entender que existe proporcionalidad entre la indemnización por incumplimiento pactada y el daño realmente sufrido por la entidad acreedora, ahora también en el caso de los préstamos hipotecarios, al menos en el caso de los consumidores.

Como señalaba en un reciente artículo sobre ”La nulidad de la cláusula suelo en el caso de no consumidores”, haciéndome eco del voto particular del Excmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier Orduña Moreno a la STS 376/2016, de 3 de junio – que era a propósito de la cláusula suelo, pero cuyo argumento es extensivo a cualquier cláusula abusiva - sigo sin apreciar las sustanciales diferencias entre “Basilio y Emiliano”, salvo por el hecho de ser una opción legislativa, que justifiquen defender a uno, y dejar al otro a la merced de las condiciones que le quieran imponer, pero de momento es lo que hay, y no es poco dada cuenta como estábamos hace solo unos años.

José Ignacio Martínez Pallarés

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La instalación de aparatos de aire acondicionado en edificios en régimen de propiedad horizontal.

La cuestión que se plantea es si es posible para los propietarios de una vivienda o local en propiedad horizontal la instalación de la unidad exterior de aparatos de aire acondicionado en elementos comunes del edificio, como la fachada, ya sea exterior o al patio interior, o en la cubierta del edificio, y si tiene la entidad suficiente para considerar que suponen una alteración de la configuración o estado exterior del inmueble y, por tanto, si se encuentra o no sometida a la prohibición del artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH) y, por tanto, si  precisan o no de autorización previa de la comunidad de propietarios.

El problema es complejo, dada la existencia de numeroso edificios que en el momento de su construcción no pudieron prever determinadas mejoras tecnológicas, ni su generalización, como ha ocurrido con los aparatos de aire acondicionado, y en consecuencia no tienen un lugar previsto para la ubicación de las unidades exteriores, que no ocasione problemas de inmisión (por ruidos o aire caliente) a ningún vecino, ni tampoco, claro está, las conducciones precisas desde ese punto a cada una de las viviendas; ello ha dado lugar, sin duda, a una valoración de cada concreto caso y a un indudable casuismo jurisprudencial tratando de armonizar el alcance de la exigencia legal que limita las facultades del propietario para ejecutar obras en elementos privados y comunes del edificio, con la posibilidad de facilitar el acceso de los comuneros a estas innovaciones, hoy de existencia habitual y normal en viviendas y locales de negocio.

Para enfocar el problema conviene empezar por recordar que el artículo 7.1 LPH establece que "El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador".