Cláusulas abusivas, honorarios y costas procesales, una ecuación no resuelta a tiempo (ni a destiempo)

 

En su momento escribí una entrada en este mismo blog, a propósito del RDL 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusula suelo, en el que manifestaba mi opinión de que al final no iba a tener impacto positivo alguno en una Administración de Justicia secularmente colapsada por falta de personal y de medios. La única novedad real era la obligación de las entidades de ser proactivas, pero en su defecto, y fue lo que ocurrió por no existir ningún incentivo real para esa proactividad, serían los consumidores quienes tendrían que iniciar el proceso de reclamación, y nada hacía presagiar que el invento fuera a mitigar el colapso de los tribunales. 

El tiempo me dio en parte la razón, porque la realidad es que dos partes no se avienen si una no quiere, y la realidad es que las entidades financieras no querían, como demostraron después los datos estadísticos, porque juegan en otro tablero en el que rigen otras reglas (Ay, si hubieran leído a Galanter y Taruffo). Y digo en parte porque también cambió el tablero por el otro lado, el de los consumidores, que, llevados por una publicidad agresiva y una dura competencia entre despachos de abogados por la captación de negocio, empezaron a regirse por unas reglas distintas de las que eran habituales en la relación cliente – abogado, basada en la cercanía, la confianza, y el pago de la provisión y honorarios pactados. 

El proceso de reclamación de nulidad de la cláusula suelo estaba claro: la comprobación de la existencia de la cláusula suelo, de la falta de transparencia, el re-cálculo del cuadro de amortización del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo, para evaluar su repercusión económica, el requerimiento previo a la Entidad financiera para llegar a un acuerdo extrajudicial sin necesidad de procedimiento judicial, y demandar en caso de negativa o de silencio en un plazo prudencial,  confiando en la aplicación del artículo 395 LEC, que ya existía, para que se impusieran las costas procesales a la entidad demandada, aunque se allanara, y el cliente pudiera reintegrase de los honorarios y derechos satisfechos. Y esto devino en problema, muchos consumidores afectados rechazaban pagar, porque siempre encontraban a quien le ofertaba hacerlo «gratis», pactando el cobro en costas procesales, una situación susceptible de provocar problemas de agencia. 

El problema se produce cuando no ha lugar a la reclamación judicial, porque la entidad financiera responde correctamente al requerimiento previo realizado, y, sin embargo, se persiste en la interposición de esa demanda, porque si no, no hay cobro. 

Ya lo advertía el Tribunal Supremo en la sentencia 620/2021, de 22 de septiembre, en un supuesto en el que no era de aplicación por razones temporales la previsión del RDL 1/2017, cuando afirmaba que, con base en el artículo 395.1 LEC (que no era contrario al Derecho de la UE, incluso cuando se aplicaba en litigios sobre cláusulas abusivas), se podía llegar al mismo resultado: la no imposición de las costas procesales a la entidad que había ofertado el pago de lo que después se reclamaba judicialmente. 

Y en el mismo sentido se ha pronunciado más recientemente la STS 1764/2023, de 12 de diciembre, en un supuesto en el que sí se hizo el requerimiento legalmente previsto, la entidad atendió la reclamación y formuló por escrito una oferta de devolución, debidamente detallada y desglosada en todos sus conceptos, por un total de 4.983,03 €, incluidos intereses desde la fecha de firma del préstamo, dicha oferta fue obviada por el consumidor que, en respuesta, interpuso una demanda judicial, y la entidad se allanó a la demanda. La sentencia de instancia, confirmada por la Audiencia, estimó la demanda, pero no impuso las costas, y dejó la fijación del importe a devolver por la entidad (indeterminado según la demandante, que no lo calculó) para ejecución de sentencia. 

La citada sentencia 1764/2023 del TS, tras referirse a la constitucionalidad del artículo 4.1 del RDL 1/2017, rechaza el recurso de casación y señala: 

1.- Que existió una reclamación extrajudicial por el prestatario, en fecha de 25 de enero de 2017, posterior por tanto a la entrada en vigor del RDL 1/2017. 

2.- Que dicha reclamación fue atendida temporáneamente por el banco demandado, que realizó una oferta escrita al demandante de devolución de la suma dineraria de 4.983,03 euros, detallada y desglosada, incluyendo intereses desde la firma del préstamo; y la recepción de dicha oferta escrita por el recurrente consta acreditada mediante su firma manuscrita en dicho documento en fecha de 23 de mayo de 2017. Se trata, por tanto, de una oferta seria y bien fundada dirigida a resolver efectiva y positivamente la reclamación y encaminada a evitarla necesidad de tener que acudir a la vía judicial. 

3.- Que no consta que el recurrente rechazase el cálculo plasmado en dicha oferta ni que declinase la misma, sino que una vez firmada su recepción optó por demandar. 

4.- Que ni en el requerimiento extrajudicial ni en la demanda constaba la reclamación de una suma dineraria concreta o aproximada, y el juzgado de primera instancia difirió a ejecución de sentencia la liquidación del importe a devolver, por lo que tampoco cabía apreciar que dicha sentencia fuera más favorable que la oferta extrajudicial. 

5.- Impone al recurrente (al consumidor) el pago de las costas del proceso judicial, como ya hizo antes la sentencia de segunda instancia. 

Habría que ver cómo se calculan las costas procesales (¿por la cuantía indeterminada invocada?, ¿por el importe ofertado y sentenciado?), pero tampoco creo que le importe mucho al consumidor, porque no es infrecuente que se oferte por algunos despachos la asunción del pago de las costas procesales, en caso de imposición, y para estos, no es plato de gusto, claro, pero eso es lo que implica hacer ese tipo de ofertas, que para unos puede ser la asunción de un riesgo empresarial en el ejercicio de esa actividad de forma masiva, y para otros algo más por querer competir con esas reglas, pero tampoco tan grave como para tener que hipotecar sus casas, como se veía obligado a hacer Edward Masry (Erin Brockovich) para poder continuar con el proceso. 

Todavía estoy intentando descifrar el logogrifo de los nuevos criterios orientativos para la emisión de informes a efectos de tasación de costas, elaborados y recientemente publicados por varios Colegios de Abogados tras las sanciones impuestas por la CNMC (lo de la falta de competencia da risa, la verdad), y no puedo dejar de pensar que, efectivamente, ya existían los medios procesales adecuados para haber evitado llegar a todo esto, y que no se aplicaron cuando había que hacerlo. 

 

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

 

Cláusula suelo, novación, transacción: nuevos medios, nuevas formas.

 

Ya tuve ocasión de referirme en la entrada de 19-7-2020 «Cláusula suelo, novación , transacción y titulares llamativos» a las consecuencias que podía tener la STJUE (Sala 4ª) de 9 de julio de 2020, en el asunto C-452/2018, que tenía por objeto una cuestión prejudicial sobre la validez o no de la renegociación en torno a una cláusula suelo, y al revuelo mediático que suele acompañar a dichas resoluciones, tan gozoso para algunos como injustificado para otros en tantas ocasiones, como era el caso, porque nada nuevo decía que no hubiera sido dicho ya.

Decíamos que la cuestión trataba, en definitiva, sobre si es posible que las partes —consumidor y entidad financiera— negocien para modificar una cláusula de un contrato que potencialmente puede ser considerada abusiva, como la cláusula suelo, para eliminar esa abusividad, y transar las consecuencias jurídicas y económicas en los términos más convenientes a sus intereses.

Y decíamos que por supuesto que sí, que eso es precisamente lo que había dicho citada sentencia del TJUE, que permitía la renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que las cláusulas de ese acuerdo transaccional hubieran sido negociadas individualmente y la renuncia del consumidor procediera de un consentimiento libre e informado, en el sentido de comprender las consecuencias jurídicas y económicas que para él se derivaban de ese acuerdo, extremo fáctico que correspondía comprobar al juez nacional.

Y también decíamos que no otra cosa es lo que tenía dicho el Tribunal Supremo en la citada sentencia de la Sala 1ª núm. 205/2018, de 11 de abril, cuando señalaba que la transacción sobre esa materia no contravenía en principio la ley, por ser materia disponible, sin perjuicio de que la validez de esa transacción pudiera ser revisada a la luz de las normas que regulan los contratos con consumidores, comprobando que se había observado la transparencia exigible.

La reciente STS de Pleno, núm. 581/2020, de 5 de noviembre, que ha sido reiterada por la STS núm. 692/2020, de 28 de diciembre, reiteran la validez de dichos acuerdos cuando se den las circunstancias referidas —aun cuando en los casos concretos no se daban por exceder claramente de la materia objeto de controversia—, y es preciso felicitarse por varias razones.

¾  Porque cuando se llega al punto de que las audiencias previas de los procesos por cláusula suelo y gastos se suceden en intervalos de cinco minutos, y los abogados son intercambiables porque solo tienen que subir al estrado y decir que se ratifican, solo cabe constatar el fracaso de un sistema que ha conducido a un cuello de botella inasumible; un sistema que estimula a las entidades financieras a oponerse sistemáticamente a las demandas, porque es para ellos un coste evaluable y descontable, como ya traté en «Cláusula suelo, costas procesales, y RDL 1/ 2017 de protección de los consumidores: expectativas ponderadas y realidad»).

 

¾  Porque es posible entender los intereses que pueden existir en poco menos que se defienda y hasta proclame la incapacidad / inhabilidad de un sujeto, por ser consumidor, para negociar y transar, porque a unos excusa el trabajo de alegar y probar, permitiendo la presentación y defensa seriada de demandas fruto del trabajo estajanovista de legiones de jóvenes abogados a bajo coste, y a otros, una vez que lo concreto se ha disuelto en una categoría, el trabajo de decir el derecho en el caso concreto, el ejercicio efectivo de la jurisdicción.

Comprensible, digo, pero inaceptable, porque, como decía en la citada entrada sobre las costas procesales, esta «fiesta» la estamos pagando entre todos, y está resultando muy cara.

Pues bien, de las citadas sentencias del TJUE y del Tribunal Supremo es posible observar unas exigencias que deben traducirse, esencialmente por las entidades financieras, pero también por su clientela, sean consumidores o no, en unas pautas que garanticen la transparencia y efectividad de los acuerdos y, al tiempo y como consecuencia, reduzcan de forma natural la litigación.

Admitida la posibilidad de que una cláusula potencialmente abusiva pueda ser modificada por las partes para eliminar su abusividad, y admitida la posibilidad de negociar la novación y las consecuencias de la misma, incluida la renuncia al ejercicio de acciones judiciales, con la condición de que exista una negociación individualizada o se cumpla con las condiciones que aseguran la transparencia exigible, la cuestión es en definitiva garantizar que una u otra han existido realmente, algo que desde luego no garantiza la redacción manuscrita de la cláusula suelo por el consumidor, una idea peregrina donde las haya.

La transacción no es sino un contrato y, como todos los contratos, puede ser declarada su nulidad si no cumplen los requisitos esenciales para su existencia que, en particular, se refiere a la validez del consentimiento prestado por un consumidor en un contrato transaccional con una entidad financiera como fruto de una negociación sobre la cláusula de un contrato cuya nulidad podría ser eventualmente declarada y cuyas consecuencias económicas son perfectamente evaluables, y lo que cada uno da, retiene o promete  para evitar la provocación de un pleito, o dar fin al ya nacido.

Antes de llegar a ese punto la evaluación previa de las posiciones es esencial, y si a las entidades financieras les es exigible el cumplimiento efectivo y real de la obligación de implantar un sistema de reclamación previa y de facilitar obligatoriamente el recálculo del préstamo una vez eliminada la cláusula abusiva que les exigía el RDL 1/2017, acepten o no la reclamación —porque se trata de permitir la evaluación de las posiciones y ser transparente—, los consumidores harían bien en asesorarse con carácter previo de todas las opciones para la solución del conflicto, que no se reducen a la judicial aunque siempre se desarrollen a la sombra de la misma.

En este sentido el reconocimiento expreso que hace el Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia de 15 de diciembre de 2020 de que hay mucho más que la mediación entre los sistemas alternativos de resolución de conflictos —sin que ello implique menoscabo alguno de la mediación salvo para sus devotos— y del papel esencial que deben jugar las profesiones jurídicas es no solo un soplo de aire fresco sino un estímulo muy positivo para quienes intentamos trabajar en esa línea.

La solución pasa por reformas que permitan un conocimiento temprano de los hechos relevantes que permitan una correcta evaluación de las posiciones —en este sentido sería importante que se exigiera a las entidades financiera un estricto cumplimiento del RDL 1/2017—, o por el uso de recursos que permitan esa evaluación, y por una reforma menos tímida de  nuestro sistema de costas procesales, que es ahora mismo un indudable estímulo positivo tanto para llegar a pleito como para esquivar acuerdos parciales que perjudican el beneficio de una estimación parcial, y para que las entidades financieras provoquen el colapso judicial mediante la oposición sistemática a las reclamaciones; seguro que les sale más barato, aún pagando las costas procesales, que implantar un sistema de reclamación previa eficaz.

Son necesarias reformas, y es necesario cambiar dinámicas para garantizar que los acuerdos a los que se llega son informados, transparentes y eficaces, y tener claro que, sin menospreciar el recurso táctico a la «persuasión», negociar es mucho más que un intercambio de amenazas y contra-amenazas, y defender mucho más que ir a juicio.

 

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

El #Euribor en negativo, y llevamos doce años.

Desde que tímidamente se colocara en negativo por primera vez en su historia, en febrero de 2008, con un tipo del - 0,008, el Euribor ha ido excavando posiciones en negativos, y si la media histórica del Euribor se sitúa en el 1,935%, la media de lo que llevamos de año es -0,206%, y en el mes de julio ha sido de -0,279%.

 

#BOE 04/08/2020: https://www.boe.es/boe/dias/2020/08/04/pdfs/BOE-A-2020-9129.pdf

Sigue afectando levemente a los préstamos hipotecarios, por razón de los diferenciales pactados, pero algunas hipotecas con diferenciales muy pequeños, del 0,45%, e incluso del 0,26%, sí que se están viendo notablemente afectada, al menos porcentualmente, e incluso quedan en negativo.

 

Ya traté las consecuencias a nivel teórico de un tipo negativo en la entrada titulada "El euribor está en negativo y no tengo cláusula suelo, ¿y ahora qué? ,solo si no tiene cláusula suelo, claro, y todavía no ha reclamado que la eliminen de su hipoteca.

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

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El #Euribor en negativo, y va para tres años.

Desde que tímidamente se colocara en negativo por primera vez en su historia, en febrero de 2008, con un tipo del - 0,008, el Euribor ha ido excavando posiciones en negativos, hasta estabilizarse con leves oscilaciones entre el -0,180 y el -0,190 desde octubre de 2017, aunque algo ha remontado, situándose en diciembre de 2018 en el -0,0129.

#BOE de 03/01/2019: https://www.boe.es/boe/dias/2019/01/03/pdfs/BOE-A-2019-118.pdf

Sigue afectando levemente a los préstamos hipotecarios, por razón de los diferenciales pactados, pero algunas hipotecas con diferenciales muy pequeños, del 0,45%, e incluso del 0,26%, sí que se están viendo notablemente afectada, al menos porcentualmente.

Ya traté las consecuencias a nivel teórico de un tipo negativo en la entrada titulada  "El euribor está en negativo y no tengo cláusula suelo, ¿y ahora qué? ", y aunque ese repunte parece alejar la posibilidad de que pueda existir un tipo negativo efectivo, tampoco se puede descartar del todo, y en todo caso afecta a la liquidación de los préstamos, aumentando el importe de la amortización.

Solo si no tiene cláusula suelo, claro, y todavía no ha reclamado que la eliminen de su hipoteca.

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

El #Euribor sigue en negativo, después de más de dos años y medio.

Desde que tímidamente se colocara en negativo por primera vez en su historia, en febrero de 2008, con un tipo del - 0,008, el Euribor ha ido excavando posiciones en negativos, hasta estabilizarse con leves oscilaciones entre el -0,180 y el -0,190 desde octubre de 2017, sumando treinta y dos meses en negativo.

#BOE de 03/07/2018: https://www.boe.es/boe/dias/2018/07/03/pdfs/BOE-A-2018-9265.pdf

Sigue afectando levemente a los préstamos hipotecarios, por razón de los diferenciales pactados, pero algunas hipotecas con diferenciales muy pequeños, del 0,45%, e incluso del 0,26%, sí que se están viendo notablemente afectada, al menos porcentualmente.

Ya traté las consecuencias a nivel teórico de un tipo negativo en la entrada titulada "El euribor está en negativo y no tengo cláusula suelo, ¿y ahora qué? , y aunque esa estabilización parece alejar la posibilidad de que pueda existir un tipo negativo efectivo, tampoco es descartable. 

Solo si no tiene cláusula suelo, claro, y todavía no ha reclamado que la eliminen de su hipoteca.

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

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Nulidad de la cláusula suelo en caso de subrogación hipotecaria (II)

Ya me he referido en varias ocasiones a la cláusula suelo en este mismo blog, abordando diferentes aspectos en torno a la misma, y en una de ellas, publicada el 18 de febrero de 2015 (va para tres años), me refería específicamente, y con este título, a la “Nulidad de la cláusula suelo en caso de subrogación hipotecaria”, en la que nos planteábamos si el doble control de transparencia en materia de cláusulas abusivas – y en particular sobre la cláusula suelo - era aplicable, y cómo y en qué medida, en los casos en que un consumidor, se subrogaba en el contrato de préstamo celebrado entre una entidad de crédito y el promotor inmobiliario del que trae causa, por título de compra de una vivienda.

La cuestión, ya advertíamos, que pese a ser muy frecuente en la práctica, no aparecía resuelta en la normativa reguladora, pero llegábamos a la conclusión de que “cabe afirmar que la entidad prestamista podrá autorizar genéricamente la subrogación, estar presente o no, intervenir en el acto de otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación o decidir no hacerlo, pero su consentimiento es preciso en todo caso para que se produzca la novación subjetiva pasiva y, por ende, para la válida subrogación hipotecaria, por lo que en ningún caso el ejercicio de dicha facultad le libera de las obligaciones que derivan del desarrollo de su actividad en materia de concesión de créditos y préstamos, siendo de plena aplicación el doble control de transparencia en materia de cláusulas abusivas previsto por la STS 241/2013 de 9 de mayo.”; y ello con base, resumidamente (el desarrollo se puede ver en esa entrada) en los siguientes argumentos:

1º. La subrogación del tercero en la posición del promotor prestatario implica una novación que exige el consentimiento del acreedor para que tenga efectos liberatorios para el primitivo deudor.

2º. La entidad prestamista que introdujo en el contrato de préstamo al promotor la cláusula suelo, es la responsable de asegurar el doble control de transparencia, de inclusión y comprensibilidad real, sin que su ausencia en el momento de la firma de la escritura de subrogación pueda enervar el derecho del deudor a recibir esa información.

3º. La entidad prestamista es la que se beneficia por la inclusión de la cláusula suelo en el contrato de préstamo.

4º. La entidad financiera debe responder por el promotor-vendedor que no cumple con el deber legal de informar sobre las condiciones del préstamo.

5º. La actividad de concesión de créditos o préstamos requiere de una formación especializada que solo están en condiciones de ofrecer las entidades de crédito, no los promotores.

6º. La transmisión del deber de informar desde la entidad de crédito al promotor abriría la puerta a fraudes de ley, al facilitar la elusión de la normativa reguladora por quien continúa siendo la prestamista, diseñadora y beneficiaria de esa cláusula suelo, lo que compromete la consecución de los objetivos de protección del consumidor que persigue la Directiva 1993/13/CEE.

Pues bien, la reciente STS 643/2017, de 24 de noviembre, viene a confirmar lo que ya afirmábamos hace casi tres años, y ha venido siendo práctica normal de juzgados y tribunales, atendiendo a la realidad de que una parte muy considerable de las compras de vivienda en construcción, o recién construida, se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones, por lo que - como afirmábamos en el último punto citado - si se eximiera a la entidad financiera de la exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia real de la cláusula suelo quedaría ineficaz la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone dicho control.

Ya nos hemos referido también en varias ocasiones desde 2013 al significado de ese doble control de transparencia, que exige, con base en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, y en los artículos 60.1 y 80.1 del TRLGDCU, no solo que la cláusula esté redactada de forma clara y comprensible, que es una exigencia que se refiere al control de incorporación de la cláusula previsto en los artículo 5 y 7 LCGC, normalmente efectuado por los notarios en el momento de otorgar la escritura, sino que es preciso que el consumidor adherente al contrato en el que consta esa cláusula suelo pueda tener un conocimiento real de la misma, de forma que pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

El problema se planteó, precisamente, por una mala compresión (entonces) por la Audiencia Provincial de Sevilla (SAP Sevilla Secc. 5ª, de 17/12/2014 – una sentencia antigua) de lo que significaba el doble control de transparencia y de lo que implica para todas las partes afectadas, al considerar que las cláusula suelo controvertida sí superaba el control de transparencia en cuanto que 1) estaba redactadas de forma clara y comprensible, y 2) fueron o pudieron ser conocidas por el actor de forma suficiente antes de adoptar la decisión de suscribir las escrituras, puesto que al haberse subrogado el consumidor en el préstamo al promotor, podía haber pedido al vendedor las condiciones de la hipoteca y haberlas examinado antes de subrogarse, siendo difícil pensar que no tuviera conocimiento de la cláusula suelo.

La citada STS 643/2017, de 24 de noviembre, que resuelve el recurso de casación contra dicha sentencia años después de que se dictara, se refiere a doctrina ya consolidada durante estos últimos años: vuelve a resaltar la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar, vuelve a rechazar la confusión entre control de incorporación y control de transparencia, recordando lo que implica cada uno de ellos, y reprocha a la Audiencia - y esta es la parte que se referiría a la subrogación – que convierta la obligación de información precontractual del predisponente (información que la jurisprudencia del TJUE ha considerado determinante para que las cláusulas puedan superar el control de transparencia) en una obligación del adherente de procurarse tal información, lo que es una tesis es contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TJUE que, de aceptarse, le privaría de toda eficacia, puesto que a la alegación de falta de información clara y precisa por parte del predisponente sobre las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, determinante de la falta de transparencia, siempre podría oponerse que el adherente pudo conseguir por su cuenta tal información.

La verdad es que el problema planteado no es la subrogación como tal, sino la efectividad del doble control de transparencia, y si en el año 2014 todavía podían existir dudas sobre el alcance y significado de cada uno de esos controles, la STS 138/2015, de 24 de marzo, terminó de despejar cualquier duda [ver post de 27/04/205 en este blog, “La cláusula suelo en la STS 138/2015: una aclaración de lo que significa el principio de transparencia”), por lo que no parece posible que desde entonces pudiera existir duda alguna sobre a quién se debe exigir el cumplimiento dela obligación de facilitar la información precontractual, incluso en caso de subrogación hipotecaría.

Por supuesto, que no pudiera existir no significa que no existieran, así que bienvenida sea la STS, como todas aquellas que contribuyen a clarificar la situación de Derecho. La de hecho deberá seguir siendo examinada caso por caso.

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

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El #Euribor sigue bajando en noviembre.

El Euribor sigue excavando posiciones en noviembre, acelerando levemente la caída hasta el -0,189% sumando 22 meses seguidos en negativo. 

#BOE de 02/12/2017:  http://www.boe.es/boe/dias/2017/12/02/pdfs/BOE-A-2017-14156.pdf

Lo que empezó tímidamente con un tipo negativo testimonial del  -0,008 en febrero de 2016, y salvo un breve y leve repunte de -0,002 en abril de 2016, ha continuado en una senda descendente, lenta pero imparable. 

Sigue afectando levemente a los préstamos hipotecarios, por razón de los diferenciales pactados, pero algunas hipotecas con diferenciales muy pequeños, del 0,45%, e incluso del 0,26%, sí que se están viendo notablemente afectada, al menos porcentualmente, y cada vez parece más cerca la posibilidad de puedan situarse en tipos negativos.

Ya traté las consecuencias a nivel teórico en la entrada titulada "El euribor está en negativo y no tengo cláusula suelo, ¿y ahora qué? , todavía tardará a este ritmo, pero tal vez haya que tratarlo a nivel práctico. 

Solo si no tiene cláusula suelo, claro, y todavía no ha reclamado que la eliminen.

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

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El #Euribor acelera su bajada en octubre.

El Euribor sigue excavando posiciones en octubre, acelerando levemente la caída hasta el -0,180% sumando 21 meses seguidos en negativo. 

#BOE de 03/11/2017:  http://www.boe.es/boe/dias/2017/11/03/pdfs/BOE-A-2017-12654.pdf

Lo que empezó tímidamente con un tipo negativo testimonial del  -0,008 en febrero de 2016, y salvo un breve y leve repunte de -0,002 en abril de 2016, ha continuado en una senda descendente, lenta pero imparable, que se ha acelerado en el último mes. 

Sigue afectando levemente a los préstamos hipotecarios, por razón de los diferenciales pactados, pero algunas hipotecas con diferenciales muy pequeños, del 0,45%, e incluso del 0,26%, sí que se están viendo notablemente afectada, al menos porcentualmente, y eventualmente podrían situarse en tipos negativos.

Ya traté las consecuencias a nivel teórico en la entrada titulada "El euribor esta en negativo, y no tengo cláusula suelo ¿Y ahora qué?",  y todavía tardará a este ritmo, pero tal vez haya que tratarlo a nivel práctico. 

Solo si no tiene cláusula suelo, claro, y todavía no ha reclamado que la eliminen.

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

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El #Euribor sigue a la baja en septiembre

El Euribor sigue excavando posiciones en septiembre, situándose en el -0,168% sumando 20 meses seguidos en negativo. 

#BOE de 03/10/2017: http://www.boe.es/boe/dias/2017/10/03/pdfs/BOE-A-2017-11281.pdf

Lo que empezó tímidamente con un tipo negativo testimonial del  -0,008 en febrero de 2016, y salvo un breve y leve repunte de -0,002 en abril de 2016, ha continuado en una senda descendente, lenta pero imparable. 

De momento sigue afectando muy levemente a los préstamos hipotecarios, por razón de los diferenciales pactados, pero en algunas hipotecas con diferenciales muy pequeños, del 0,45%, e incluso del 0,26%, ya se están viendo notablemente aceptadas, al menos porcentualmente, y podrían eventualmente situarse en tipos negativos.

Ya traté las consecuencias a nivel teórico en la entrada titulada "El euribor está en negativo y no tengo cláusula suelo, ¿y ahora qué? , todavía tardará a este ritmo, pero tal vez haya que tratarlo a nivel práctico. 

La cuestión es no tener cláusula suelo, claro, o conseguir que el Banco la elimine.

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

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Cláusula suelo, e imposición de las costas procesales de las instancias a la entidad financiera.

Se trata éste de un tema, el de la imposición de las costas procesales – es decir, a quién corresponde el pago de los gastos derivados de un proceso judicial - que ya he tratado con anterioridad, en relación con la declaración de nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia en los contratos con consumidores, en un artículo publicado en este mismo blog  el pasado 14 de mayo  (“Cláusula, suelo, costas, procesales, y RDL 1/2017”),  y en dicho artículo destacábamos como puntos principales:

1. Que se vienen dictando reiteradamente sentencias que declaran que, en determinadas condiciones, la cláusula suelo existente en préstamos hipotecarios suscritos por un consumidor, es oscura, desequilibrada y abusiva, y por tanto nula.

2. Que la consecuencia de su nulidad es que se debe tener por no puesta e inexistente, lo que obliga a la entidad de crédito a dejarla sin efecto, debiendo recalcular el préstamo desde el inicio del mismo - desde la STJUE de 21 de diciembre de 2016 -  como si esa cláusula nunca hubiera existido, devolviendo lo que proceda.

3. Que, dada la claridad de las reiteradas resoluciones de nuestros juzgados y tribunales, resulta sorprendente que las entidades de crédito demandadas sigan recurriendo las resoluciones judiciales, porque ya no hay dudas de derecho sobre la cuestión controvertida, la nulidad y/o el alcance de la devolución, que justifiquen la no imposición de las costas procesales.

4. Que la actuación de una entidad que solo se opone para alargar el litigio no podía ser amparada no imponiéndole el pago de las costas procesales, haciendo recaer el coste de la reclamación en quien se ve obligado a solicitar el auxilio judicial para que amparen su derecho, y en el resto de la sociedad al contribuir al colapso de los tribunales, lo que había que poner en relación con el hecho de que probablemente a las entidades financieras no les importaba en demasía la condena al pago de las costas procesales, al tratarse de un importe perfectamente predecible, descontable y descontado.

Pues bien, pese a ello (p. 3) y por ello (p. 4), los recursos de las entidades financieras contra las resoluciones de instancia se vienen sucediendo para intentar conseguir, bien el agotamiento del consumidor – obligado a ir de instancia en instancia durante años, pagando mientras tanto los intereses de su préstamo al tipo pactado como suelo –, bien la no imposición de la costas procesales, alegando la concurrencia de serias dudas de hecho o de Derecho que aparecen en el artículo 394.2 LEC como una excepción al criterio general del vencimiento objetivo (el que pierde paga) recogido en el apartado 1 del mismo precepto.

El Euribor sigue excavando posiciones en junio: 17 meses en negativo

El Euribor sigue excavando posiciones en junio, situándose en el -0,149% sumando 17 meses seguidos en negativo. 

#BOE de 04/07/2015: http://www.boe.es/boe/dias/2017/07/04/pdfs/BOE-A-2017-7765.pdf

Lo que empezó tímidamente con un tipo negativo testimonial del  -0,008 en febrero de 2016, y salvo un breve y leve repunte de -0,002 en abril de 2016, ha continuado en una senda descendente, lenta pero imparable. 

De momento solo afecta muy levemente a los préstamos hipotecarios, que siguen todos devengando intereses como consecuencia de los diferenciales pactados, pero algunas hipotecas de cuando se ofrecían diferenciales del 0,45%, o incluso del 0,26% podrían terminar por verse afectadas - en el sentido de situarse en negativo, porque afectadas ya lo están por cuanto disminuye el diferencial - de continuar esta senda descendente y rebasar el tipo aplicable.

Ya traté las consecuencias a nivel teórico en la entrada titulada "El euribor está en negativo y no tengo cláusula suelo, ¿y ahora qué? , todavía tardará a este ritmo, pero tal vez haya que tratarlo a nivel práctico. 

José Ignacio Martínez Pallarés

www.masabogado.com

Cláusula suelo, costas procesales, y RDL 1/2017 de protección de los consumidores: expectativas ponderadas y realidad.

Ya se ha tratado en muchas ocasiones la cláusula suelo en los préstamos hipotecarios, su nulidad por falta de transparencia en los contratos con consumidores, y las consecuencias de su nulidad, y desde hace años ya se vienen dictando sentencias en las que se declara que la cláusula incluida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre un consumidor y una entidad de crédito, por la que limita la variación de intereses durante la vida de dicho contrato, es una condición general de la contratación, se declara que dicha cláusula es oscura, desequilibrada y abusiva y, en consecuencia, se declara que es nula y se debe tener por no puesta e inexistente, se condena a la entidad demandad a dejar sin efecto y no tener en cuenta durante toda la vida del contrato dicha cláusula de limitación de la variabilidad de los intereses, que deben calcularse teniendo en cuenta el índice de referencia y el diferencial pactado en el contrato de préstamo hipotecario, se le condena, como consecuencia de ello, a recalcular los períodos transcurridos de interés variable en dicho préstamo sin tener en cuenta la cláusula suelo aplicada y a devolver las diferencias, con los intereses que resulten de dichas cantidades, y se les condena al pago de las costas procesales.

Dada la claridad de las resoluciones de nuestros juzgados y tribunales, desde hace años, en el que el punto en disputa prácticamente se circunscribía, cuando se planteaba, al alcance de la declaración de nulidad – cuestión resulta por el TJUE -, puede resultar poco menos que sorprendente que las entidades de crédito demandadas sigan apelando las resoluciones judiciales que les condenan en instancia, por considerar erróneas la declaración de nulidad de la cláusula, la condena a la devolución del total de lo cobrado de más desde el inicio del contrato, por aplicación de la cláusula nula, y no desde la STS de 9 de mayo de 2013, y, por supuesto, la condena al pago de las costas procesales, por considerar que concurren dudas de derecho suficientes sobre la cuestión controvertida, la nulidad y/o el alcance de la devolución, que justificarían su no imposición.

No existen tales dudas que justifiquen la no imposición de las costas del proceso de forma que quien sea visto obligado a acudir a los tribunales se vea plenamente resarcido de los gastos del proceso, es decir, los honorarios de abogado y derechos de arancel del procurador que le representan, y así lo viene reiterando nuestra Audiencia Provincial.

Por ejemplo, la reciente SAP Murcia núm. 113/2017, de  23 de febrero, que es reiteración de otras muchas, rechaza la impugnación que hace la entidad acreedora demandada de la sentencia de instancia que le condena al pago de las costas procesales, afirmando la procedencia de esa condena:

1º) Porque al confirmarse la procedencia de la condena a devolver cantidades abonadas por aplicación de la cláusula nula sin limitación alguna, la estimación de la demanda es total, con lo que incurre en el supuesto previsto en el art 394 LEC, que ordena esa imposición de las costas procesales a quien pierde el proceso.

2º) Porque, aun prescindiendo de ello, la estimación debe entenderse sustancial, al no concurrir dudas de derecho sobre la pretensión esencial, que es la nulidad de la cláusula suelo, sin que sea un obstáculo para ello que inicialmente se limitara el alcance de la devolución a partir del 9 de mayo de 2013, ya que la pretensión esencial es la nulidad de la cláusula por abusiva, siendo el pronunciamiento de restitución secundario y derivado, y considerando, además, el impacto económico de la supresión de la cláusula de cara al futuro.

3º) Porque desde la STS de 9 de mayo de 2013, que sentaba doctrina jurisprudencial, al ser de Pleno, sobre la pretensión esencial de la nulidad de la cláusula suelo, la entidad bancaria ya dispone de los parámetros para valorar si la cláusula inserta en el préstamo del reclamante supera o no el test de transparencia.

4º) Porque la exención del pago de las costas procesales incentiva la litigiosidad, ya que obliga al consumidor a recurrir al auxilio judicial, sufriendo unos gastos que eran perfectamente evitables con una actitud responsable y leal de la entidad prestamista.

En definitiva la actuación de la entidad de crédito que se opone solo para alargar el litigio no puede ser amparada con la no imposición de las costas procesales, de forma que el coste de que se declare la nulidad recaiga también sobre el mismo perjudicado por esa cláusula nula que, ante el rechazo de la entidad de crédito,  se ve obligado a acudir a los tribunales, ya que la lealtad contractual imponía a dicha entidad su eliminación, y su negativa a hacerlo, pese a la reclamación extrajudicial, no solo repercute negativamente en el consumidor afectado sino también en los intereses generales, menoscabados por la inacción de aquél que ha insertado la cláusula nula, y que, sabiendo que lo es, y que así va a ser declarada, provoca una avalancha de reclamaciones de esa naturaleza, rechazándolas masivamente,  y el colapso judicial.

Es una realidad, ya está venciendo para muchos consumidores el plazo de tres meses que las entidades de crédito consiguieron con el RDL 1/2017, de 20 enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusula suelo (el nombre tenía su guasa, y el tiempo lo ha confirmado), que pretendía crear un mecanismo de resolución extrajudicial que ha resultado complemente fracasado. Se ha pasado sin transición de las expectativas ponderadas de los más optimistas a la realidad frustrante de una carta estándar de rechazo,  como los no tan optimistas ya señalamos que iba a ocurrir, y muchos consumidores se ven abocados finalmente a recurrir a los tribunales para que se declare la nulidad de la cláusula, y éstos seguirán dictando sentencias estimatorias, y condenando a las entidades al pago de las costas procesales.

Posiblemente no les importa en demasía ser condenados al pago de las costas procesales, se trata de un importe que es perfectamente predecible y, por tanto, descontable; ya cuentan con ello, lo han descontado, y las cuentas, contando con los que no reclamarán y con el retraso fruto del colapso judicial, en buena medida provocado por ellos mismos, les siguen cuadrando.

Y la fiesta la pagamos entre todos.

PD. Si a alguien se le ocurre pensar que la tienen que pagar quienes se ven obligado a acudir a los tribunales a defender su derecho (vía tasas judiciales) en lugar de quien lo provoca, se lo explico. 

Cláusula suelo y transparencia: no es nulidad todo lo que reluce

Como ya hemos comentado en varias ocasiones en relación con la cláusula suelo, lo que la STS 241/2013 afirmó, y reiteró y explicó – entre otras - la STS 138/2015, de 24 de marzo, es que “las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos”, y, por tanto, no se niega la licitud en abstracto de la cláusula suelo, sino su carácter abusivo cuando, pese a superar el control de inclusión vinculado a la claridad y legibilidad de su redacción, no es transparente porque no se facilitaba la información adecuada sobre la evolución previsible de las circunstancias - Euribor - en el corto y medio plazo, ni existían simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, ni era posible para el consumidor – como sí lo era para la Banca - conocer el impacto económico de esa cláusula en diferentes escenarios ni, por tanto, valorar adecuadamente la oferta en comparación con otras existentes en el mercado.

Así lo ha venido manifestando todo la jurisprudencia posterior, distinguiendo entre 1) el control de inclusión de la cláusula suelo como condición general en el contrato, es decir, si la información que se facilita, en los términos en que se facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, y 2) el control de transparencia cuando la cláusula está incorporada a contratos con consumidores, es decir, si la información suministrada permite al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y le permite tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato, que es lo que se ha denominado principio de transparencia real.

La reciente STS 171/2017 de TS, de 9 de marzo, desestima el recurso de casación interpuesto contra la SAP de Teruel, de 27/05/2014 que confirmaba la dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº1, que rechazó la nulidad de una cláusula suelo afirmando que cumplía los requisitos de transparencia exigidos por la STS 241/2013, de 9 de mayo, puesto que había sido redactada en la misma fuente de letra que el resto de las cláusulas y los porcentajes se destacaban en negrita, la cláusula suelo había sido negociada por los prestatarios, a los que se les entregaron unos cuadros simulados de amortización donde se reflejaba necesariamente la activación de la cláusula suelo, y además el notario les informó de las condiciones del préstamo y, en concreto, de la cláusula suelo.

¿Qué ha ocurrido? Era un consumidor. ¿Ha habido algún cambio de rumbo de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo?

Y al final, fuesen, y no hubo nada (A propósito del RDL 1/2017 sobre la cláusula suelo).

Llevan tiempo Gobierno y oposición - desde que se publicó la STJUE de 21 de diciembre de 2016, que declaró que la nulidad de la cláusula suelo debía surtir efecto desde el inicio del contrato -  negociando un  mecanismo para articular la devolución por los Bancos del dinero cobrado de más por las cláusulas suelo de las hipotecas, habiéndose aplazado en varias ocasiones por no llegar a un acuerdo respecto a los términos del mismo, pero con la vista puesta en el previsible incremento del número de demandas de los consumidores, como señala el preámbulo la propia exposición del RD-Ley 1/2017, de 20 enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusula suelo (BOE de 21/01/2017), y el previsible impacto perjudicial –vía costes y mayores retrasos - que podría tener en una Administración de Justicia secularmente colapsada falta de personal y de medios.

Como tantos otros, he seguido las noticias entorno a los dimes y diretes, amagos y bravuconadas  de gobierno y oposición en torno al proyectado RDL, y puesto que, como vienen señalando juzgados y tribunales, la cláusula suelo es lícita y el problema ha sido la falta de transparencia en la comercialización de la hipoteca – que es lo que dice la STS de 9 de mayo de 2013 – siempre he creído que tanto debate iba a parar en nada frente a las expectativas creadas, que todo iba a quedar en fuego de artificio, y así ha sido finalmente, recordándome el papel desempeñado por gobierno y oposición aquel estrambote del soneto de Cervantes “Y luego, incontinente, caló  el chapeo, requirió la espada, miró al soslayo, fuese y no hubo nada.”

Es solo una opinión, pero creo que hay razones fundadas para hacer esta afirmación, y no las he encontrado hasta ahora para la contraria, sobre todo si tenemos en cuenta el proceso que se han seguido normalmente en estas reclamaciones de nulidad de cláusula suelo.