Entrada, urgente, en una vivienda particular en régimen de propiedad horizontal.

Establece el artículo 9.1.d LPH la obligación de todos los propietarios de una comunidad en régimen de propiedad horizontal de permitir la entrada en su vivienda o local a todos los efectos previstos en los apartados anteriores del propio precepto, esto es, comprobar el cumplimiento por los propietario de las obligaciones de respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo, y que se está haciendo un uso adecuado de los mismos sin causar desperfectos (a), así como el buen estado de conservación del piso o local e instalaciones privativas, de forma que no perjudiquen a la comunidad u otros propietarios (b), y consentir en su vivienda o local las reparaciones oportunas deseos elementos comunes, permitiendo las servidumbres imprescindibles a tales efectos.

El problema se presenta, y no es infrecuente, cuando el propietario está ausente de su domicilio y no está localizable (p. ej. por trabajo o vacaciones), o se desconoce quién sea el propietario, o éste no permite la entrada en su vivienda, y es preciso entrar en ella con urgencia, para hacer las reparaciones necesarias para evitar o minimizar en lo posible daños a las propiedades de otros propietarios, o a la misma comunidad.

¿Existe alguna vía legal que sea lo suficientemente rápida y expeditiva para hacer efectiva esa obligación, y evitar los daños que ya están causando?

El problema, obviamente, no se va a plantear cuando, como solía ser frecuente en viviendas que están más tiempo vacías, como las vacacionales, y puede suceder en otros casos, se han dejado las llaves al portero, o algún vecino, para prevenir tales contingencias, supuesto en que, sin perjuicio de que normalmente será posible comunicar con dicho propietario antes de hacer nada para informarle, en su defecto puede presumirse la voluntad de permitir la entrada cuando la urgencia lo requiera, lo que habrá que documentar para justificarlo cumplidamente. El problema se planteará cuando la localización es imposible, y para poder acceder habría que forzar la entrada a la vivienda, o bien el propietario se niega a permitir esa entrada, puesto que la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental en nuestra Constitución (artículo 18.2 CE), que goza de la máxima protección, y no es posible la entrada en el mismo sin consentimiento del titular o resolución judicial que lo autorice, salvo en caso de delito flagrante.

La vía penal podía ser efectiva a tales efectos, denunciando los daños en el juzgado de guardia y la urgencia de la autorización judicial para acceder a la vivienda y evitar mayores daños y perjuicios a otros propietarios y a la comunidad, en definitiva para proteger a los perjudicados, siempre que se justificara debidamente la gravedad de dichos daños y la urgencia de la actuación y de la autorización para ello, porque en caso contrario el auto de incoación de diligencias y de sobreseimiento libre por no ser los hechos constitutivos de delito sino una pura cuestión civil eran casi simultáneos. La desaparición de las faltas penales, por LO 1/2015, de 30 de marzo, de modificación del CP, y el requisito de que los daños sean superiores a 80.000 € para que puedan tramitarse unas diligencias por daños imprudentes (artículo 267 CP), hacen inviable hoy en la práctica, normalmente, que un juez de instrucción acuerde la entrada en una vivienda o local.

También es inviable la intervención policial, previa interposición de denuncia, puesto que lo que hará la policía será ponerlo en conocimiento del juzgado de guardia, lo que nos remite al punto anterior, y hay que descartar una actuación directa de la policía sin autorización previa del juzgado, puesto que el artículo 15.2 LO 4/2015 de Protección de la Seguridad Ciudadana limita tal posibilidad a supuestos extremos, al señalar como causa legítima para la entrada en el domicilio “la necesidad de evitar daños inminentes y graves a las personas y a las cosas, en supuestos de catástrofe, calamidad, ruina inminente u otros semejantes de extrema y urgente necesidad", lo que parece evidente que no va a encajar normalmente, en modo alguno, en el supuesto que nos estamos planteando.

Solo resta la vía civil, estando claro cual es el fundamento legal de la intervención que se solicita, el artículo 9.1.d LPH que obliga a los propietarios a permitir la entrada en su piso o local a los efectos prevenidos en los tres apartados anteriores (a), b) y c)), naturalmente con el mismo deber de resarcimiento, pues siendo análoga la causa o razón de la limitación o gravamen idéntica debe ser la indemnidad del afectado, el incumplimiento de esta obligación por el propietario o la demora en hacerlo, cuyo origen legal y carácter imperativo lo convierte en abusivo, le hace responsable del perjuicio o de la agravación de los daños causados a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.089, 1.090, 1.100 y 1.101 CC, ya que precisamente el origen legal del deber excluye la ignorancia e impide que el nexo con el resultado dañoso pueda quedar interrumpido o aminorada la responsabilidad cuando la Comunidad de Propietarios no hace dejación de su derecho.

No está tan claro sin embargo que pueda garantizarse la efectividad de este derecho, y la exigencia de la obligación de autorizar la entrada y actuaciones que sean precisas porque la carga de trabajo que acumulan los juzgados, y el consecuente retraso, pueden convertirlo en tal en determinados casos especialmente urgentes por la entidad de los daños y otros derechos que pueden verse afectados. Piénsese, por ejemplo, en una bajante cuya rotura afecte a la habitabilidad de la(s) vivienda(s) o local(es) inferior(es), o piénsese, por ejemplo, en una rotura que afecte al suministro de agua de otras viviendas o de toda la comunidad. Las soluciones pueden ser distintas, pero requerirían una tramitación urgente.

En el primer caso – roturas que estén causando daños – el instrumento procesal adecuado será un juicio ordinario, presentando con carácter previo una medidas cautelares inaudita parte, de las previstas en los artículos 726.2 y 727.11ª LEC, con el objeto de que el juzgado permita el acceso al piso o local y autorice la realización de las reparaciones que sea precisas e imprescindibles – las medidas provisionales y urgentes que haya que adoptar - para evitar mayores daños, mientras que se dicta una sentencia definitiva sobre el fondo del asunto.

En el segundo caso – pérdida del suministro de agua – sería factible un proceso sumario de tutela de la posesión, puesto que del tenor literal de los artículos 430, 431, 432 y 438 CC se deduce que tanto cabe la posesión tanto de cosas como de derechos, como expresa el artículo 437 CC cuando señala que sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y derechos susceptibles de apropiación, siendo a tales efectos indiferente que la posesión sea natural o civil, en concepto de dueño o en otro distinto, que se fundamente en un derecho real, o personal, como un arrendamiento, comodato o depósito, o incluso que se carezca de título como el precarista, estando con claro "animus spoliandi" del propietario que infringiendo su obligación legal no permite el acceso a sus elementos privativos para comprobar la causa que lleva al resto de propietarios a verse privados del servicio de agua en sus viviendas.

Aunque hay quien señala, ante la realidad de la lentitud de la tramitación judicial a través de estos instrumentos,  que de lege ferenda sería deseable que se recogiera expresamente en la ley procesal una solución específica para este tipo de contingencias, yo no lo creo, no se puede fiar todo a innovaciones procesales, por importante que sea contar con los medios adecuados, pero nada sustancial pueden solucionar si los medios materiales y humanos siguen siendo los mismos. Claro que esto es otra historia.

José Ignacio MartínezPallarés

www.masabogado.com

Qué significa en la práctica la STJUE sobre los efectos de la nulidad de la cláusula suelo.

Nos referíamos hace tan solo unos días, en la entrada a este blog “Qué esperar cuando estás esperando (la decisión del TJUE sobre los efectos de la nulidad de la cláusula suelo), a la esperada decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los  asuntos acumulados C‑154/15, C‑307/15 y C‑308/15, en los que se dilucidaba si es posible limitar los efectos de la nulidad de una cláusula cuando es declarada abusiva por los tribunales, como ocurre con la cláusula suelo, y cómo la STS 139/2015, de 25 de marzo, trató de poner fin al debate abierto entre los diferentes juzgados y tribunales, acerca del alcance que tenía la declaración de nulidad, señalando que debía surtir efecto y, por tanto, devolver los Bancos lo indebidamente cobrado (ya nos referimos a lo que eso significa en otro artículo) como consecuencia de la vigencia de dicha cláusula solo desde  la STS 241/2013 de 9 de mayo, no desde el inicio del contrato.

Pues bien, ya anticipamos hace un año, cuando la Comisión Europea emitió sus conclusiones a dichas cuestiones prejudiciales, (A vueltas de nuevo con el alcance de la retroactividad), que el tema no estaba ni mucho menos cerrado, y que las conclusiones de la Comisión, favorables a la plenitud de efectos de la nulidad, o lo que es lo mismo, contraria a la limitación señalada por nuestro Tribunal Supremo, eran muy sólidas, y además ajustadas a nuestro Derecho, y así ha venido a ser reconocido por la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Ayer mismo, día 21, se publicó la STJUE de 21 de diciembre de 2016, en los  asuntos acumulados C‑154/15, C‑307/15 y C‑308/15 -  declarando en su fallo que: “El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.”; por tanto, y puesto que los tribunales españoles están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el TJUE, en lo sucesivo deben “abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión.”

La STJUE no puede ser más clara, si la cláusula suelo es declarada nula, los efectos de esa declaración no pueden  limitarse en el tiempo a la fecha de 9 de mayo de 2013, sino que deben extenderse a la totalidad de la vida del contrato: esa cláusula  nula desde que se contrató y desde entonces deben calcularse los efectos de la nulidad.

Pero esa afirmación, ¿en qué se traduce en la práctica para un consumidor?

Con un ejemplo creo que se puede ver muy claro cuál es el efecto de la Sentencia: préstamo de 150.000 €, a 30 años (360 cuotas mensuales), contratado en enero de 2009  a un tipo inicial del 5% el primer año, y tipo variable anual, teniendo como referencia el Euribor a un año, el último publicado (que será el correspondiente a noviembre del año anterior) con un diferencial del 1%.

Podemos calcular las diferencias en las liquidaciones con cláusula suelo (4%), y sin cláusula suelo porque hemos conseguido que se declare la nulidad, desde 9 de mayo de 2013 que era lo que decía el TS, y desde el inicio del contrato, que es lo que ha declarado el TJUE en la citada sentencia de 21 de diciembre de 2016, y veremos que las diferencias son más que notable.

-          Con cláusula suelo tendríamos una cuota inicial de 805,23 €/mes, que tras la revisión y actuación del suelo quedaría en 718,21 €/mes toda la vida del préstamo, mientras que el tipo de referencia más el diferencial no subiera del 4%, de forma que en realidad habríamos contratado un tipo variable solo al alza por encima del 4%.

-          Eliminando la cláusula suelo, antes de la STJUE, y dada la limitación de los efectos de la nulidad impuestos por el Tribunal Supremo el panorama sería exactamente el mismo hasta mayo de 2013, y a partir de esa fecha el interés se ajustaría a lo que tendría que haber sido de no haber actuado el suelo, esto es: se habrían aplicado sucesivamente los siguientes tipos y cuotas: 1,588% (546,02€), 1,506% (540,80 €),  1,335% (530,40€) y 1,079%  (515,68€), y a partir de enero de 2017 el 0,931% (507,63€). Las diferencias en la cuota son notables, y en la liquidación empiezan a aparecer.

-          La eliminación desde el mismo inicio del contrato de la cláusula establecida por el TJUE ofrece unos resultados espectaculares, como se puede ver en el siguiente cuadro comparativo, con la liquidación a 31 de diciembre de 2016:

		Con suelo	Sin suelo, desde:
			mayo 2013		enero 2009
Intereses  cobrados		45.939,32 €	32.764,11 €		25.795,54 €
Capital pendiente		126.257,89 €	121.544,34 €		119,524,97 €
Diferencias			17.888,76 €		26.876,70 €

Vemos con claridad, por tanto, que la eliminación de la cláusula suelo no solo implica que los intereses cobrados sean inferiores, y que haya que devolver la diferencia, sino que, como consecuencia del re-cálculo del cuadro de amortización a los nuevos tipos, inferiores al suelo, el capital pendiente de pago disminuye en cifras nada despreciables, y también vemos con claridad – por las diferencias en ambos conceptos con y sin cláusula suelo – el dinero que sería posible recuperar de declararse nula la cláusula suelo, y la incidencia que tiene la STJUE, de forma que si antes era posible recuperar 17.888,76 € hasta diciembre de 2016, a partir de dicha sentencia es posible recuperar 26.876,70 €. A ello hay que añadir el dinero que puede el consumidor ahorrarse en adelante al declararse la nulidad, puesto que de pagar una cuota de 718,21 €/mes (8.618,52 €/año), se pasaría a pagar en el 2017 – al ser ahora realmente variable, y no variable solo al alza a partir del 4% - una cuota 507,11 €/mes (6.085,32 €/año).

La diferencia entre pedir o no pedir la nulidad de la cláusula suelo es más que notable, haga sus números - o que se los hagan -, y vea si le trae cuenta pedir la nulidad. Seguro que sí. 

José Ignacio Martínez Pallarés

www.masabogado.com

Qué esperar cuando estás esperando (la decisión del TJUE sobre los efectos de la nulidad de la cláusula suelo)

Ya he tenido ocasión de referirme en varias ocasiones a la cláusula suelo en los préstamos hipotecarios, y a su posible nulidad (en particular en ”Acerca de la cláusula suelo en los préstamos hipotecarios, y de su posible nulidad”), partiendo de la licitud a priori a dichas cláusulas, conforme establece la STS 241/2013, de 9 de mayo, siempre que se cumplan una serie de requisitos y condiciones; también tuve ocasión de referirme, en ”Nulidad de la cláusula suelo, retroactividad y devolución de intereses”, a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, y a desde cuando surte efecto esa declaración, es decir, si es retroactiva o no, y, por tanto, si es posible o no reclamar lo pagado de más desde el inicio de la vida del préstamo hipotecario, y manifestando mi posición a favor de la retroactividad total, conforme a los efectos que son propios de la nulidad, concluía afirmando que se trataba de un problema no resuelto de forma uniforme por nuestras Audiencias Provinciales, por el diferente alcance que las mismas habían venido dando a la declaración de irretroactividad realizada por la citada STS 241/2013. Se trata de un debate con el que trató de terminar la STS 139/2015, de 25 de marzo (JUR 2015/105647), como traté en ”Cláusula suelo y delimitación por el Tribunal Supremo del alcance de la retroactividad”, que limitó el alcance de la retroactividad de la declaración de nulidad a la fecha de publicación de la repetida STS 241/2013, una solución que podría gustar más o menos – a mí personalmente no me gustaba nada – pero a efectos prácticos parecía terminar con los interrogantes suscitados tras las STS 241/2013, y con una cierta inseguridad jurídica derivada de los distintos criterios sostenidos por distintos juzgados y Audiencias.

Pues bien, el año pasado dábamos cuenta de que el debate no había terminado, como consecuencia de la cuestión prejudicial planteada al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), asunto C-154/15, por el Juzgado de lo Mercantil nº1 de Granada, en el marco del ejercicio acumulado de las acciones de reclamación de nulidad de la cláusula suelo de una hipoteca, y de reclamación de las cantidades pagadas en exceso a la entidad bancarias de resultas de dicha cláusula, aunque a mi juicio esta última no es propiamente una acción que se acumule a la anterior, sino una consecuencia necesaria de la declaración de nulidad.

A este respecto, y como trámites previos a que se dicte sentencia por el TJUE se tuvieron que pronunciar la Comisión Europea y el Abogado General, y los hicieron en sentidos distintos:

Condición de consumidor o no de un fiador o avalista, a efectos de control de abusividad de cláusulas financieras.

La Banca, para la concesión de crédito en cualquiera de sus formas (préstamo, crédito, descuento, etc.) exige del cliente ciertas garantías personales que aseguren el buen fin de la operación; en primer lugar la del propio del cliente con el que concierta la operación, basada en su solvencia personal, pero también es muy frecuente que junto a ella aparezca el aval o fianza, por medio de la cual un tercero responderá en los mismos términos que el deudor principal, constituyéndose normalmente como una obligación accesoria de la obligación principal garantizada, que aparece inserta en una cláusula adicional al contrato principal, aunque a veces se recoge en un contrato separado.

El contrato de fianza aparece regulado con carácter principal en el Código Civil, que lo define en el artículo 1.822 cuando dispone que “Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste.”, es decir, que en caso de incumplimiento el acreedor principal debe dirigirse en primer lugar contra el deudor, y después contra el fiador, que es el denominado beneficio de orden, beneficio que no existe cuando dicha obligación se haya pactado como solidaria, como ocurre de forma generalizada en las operaciones bancarias, en cuyo caso el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de ellos, deudores o fiadores, o contra todos ellos simultáneamente, contemplándose además la renuncia a los beneficios de excusión (art. 1.830 CC) y de división (art. 1.837 CC). Ahora bien, la fianza, al ser un contrato accesorio, será mercantil, como dispone el artículo 439 del Código de Comercio, cuando lo sea la obligación que garantiza, “aun cuando el fiador no sea comerciante.”, por lo que como los contratos bancarios son siempre mercantiles también lo serán los afianzamientos de estos contratos. Así lo señalaba la SAP Barcelona (Secc.16ª) núm. 3/2010, de 8 de enero cuando afirmaba que “Como es sabido, la naturaleza mercantil del contrato bancario de descuento es indiscutible (SSTS 4 y 10 de diciembre de 2007); en su consecuencia, idéntica naturaleza reviste el afianzamiento de aquél, por imperativo del artículo 439 CCom.” 

La cuestión que se plantea es si esa mercantilidad del afianzamiento opera al margen de cuál sea la condición del fiador y/o de cual sea su vinculación con el deudor de las operaciones garantizadas, y si ello impide la aplicación de la normativa protectora de consumidores a los fiadores, singularmente para la declaración de abusividad de cláusulas como las referidas a intereses de mora, pacto de liquidez, vencimiento anticipado o cláusula suelo, por ejemplo.

El debate surge cuando en el negocio jurídico, junto al empresario o profesional que aparece como deudor principal, intervienen otras personas como avalistas o fiadores, que en muchas ocasiones pueden intervenir en la operación como parte del ejercicio de su actividad profesional o empresarial, pero en otras muchas es posible que sean completamente ajenas a dicha operación, al menos desde la perspectiva de su actividad, empleo o profesión.

Tradicionalmente se ha venido entendiendo que es necesario atender a la naturaleza y características del contrato principal celebrado entre las partes en relación con la actividad empresarial o profesional de la mismas, de manera que, si tiene por objeto o está relacionado con la actividad habitual de quien aparece como titular del contrato principal su carácter se extiende al resto de otros posibles intervinientes, como los fiadores; es decir, en el caso de un operación de préstamo o crédito para financiar la actividad empresarial la relación se enmarca en esa actividad, aunque junto a la empresa aparezcan como deudoras terceras personas – administradores, socios o incluso terceros ajenos - que no pueden invocar esa ajenidad para desvirtuar respecto de ellos el carácter empresarial o profesional de la operación, porque una misma operación no puede ser al mismo tiempo empresarial y de consumo, en función de la condición de cada partícipe, sino que la relación contractual es una y la misma para todos, y su caracterización depende del contenido obligacional en relación con la actividad habitual del destinatario del contrato principal. Y el mismo razonamiento se ha venido aplicando en el caso del contrato de fianza o aval, como contratos accesorios, con respecto a los cuales se sea venido considerando que seguían a la operación principal, de forma que, si el contrato principal se celebraba entre empresarios o profesionales, la fianza o aval tenía la misma condición, aunque el fiador o avalista fuera completamente ajeno a la actividad en el marco de la cual se celebró el negocio principal garantizado.

En este sentido, por ejemplo, la SAP Pontevedra (Sección 1ª) 319/2015, de 24 de septiembre, que en un supuesto en el que el demandante, en su condición de hipotecante no deudora y fiadora solidaria en un préstamo destinado a la refinanciación del pasivo de una empresa, argumenta que el control de contenido de las cláusulas insertas en el contrato de préstamo hipotecario puede extenderse también a los fiadores cuando ostentan la condición de consumidores o usuarios, rechaza tal argumentación señalando que “En el caso se está ante un préstamo concertado por una persona jurídica en el marco de su actividad empresarial. La accesoriedad de la fianza respecto del contrato principal no extiende el control de contenido ni el de transparencia a las obligaciones del fiador en relación con la operación garantizada, criterio que ya asumimos en nuestra sentencia de 12.11.2014, en línea con lo razonado por otros órganos provinciales (cfr. sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa 16.04.2015, Secc.2ª).” Y en idéntico sentido, por ejemplo, el Auto nº77/2015, de la AP Valencia (Sección 6ª), de 17de abril, que, citando el Auto nº295/2014 de la AP Barcelona (Sección 16ª), de 5 de diciembre, afirma de una forma muy explícita que “La circunstancia de que quien intervino en el contrato en calidad de fiadora sea una persona física no modifica las anteriores conclusiones porque lo relevante, a los efectos de excluir el contrato de la legislación protectora en materia de consumo, es la condición de no consumidor del prestatario y la naturaleza de la operación financiera, que nítidamente está destinada a servir al tráfico o giro de la empresa prestataria, aparte de que la obligación asumida por el fiador es meramente accesoria de la principal y el mismo ostenta una condición jurídica idéntica, desde la perspectiva de las obligaciones frente al prestamista, a la de aquel obligado principal Ello justifica que no sea de recibo la aplicación al contrato de un régimen jurídico distinto según se pretenda su cumplimiento frente al obligado principal o frente a los fiadores"

Conforme a esta concepción, prácticamente unánime, siendo la fianza una obligación accesoria, las cuestiones que se puedan plantear en torno a la abusividad de las cláusulas deben referirse a la obligación principal, y si ésta ha sido contraída por una mercantil o por un profesional en el ejercicio de su actividad, sin tener por tanto la condición de consumidores, los fiadores o avalistas de esa operación – aun cuando intervinieran por la única razón de la imposición de la entidad de crédito, y de la relación familiar o de amistad con el deudor principal, sin ser administradores, ni socios, ni trabajadores, ni partícipes en los beneficios del mismo -  tampoco pueden ser considerados como tal, y no les resulta de aplicación la normativa protectora de consumidores, ni el cuerpo de doctrina – comunitaria y nacional - elaborado en torno a las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, ni en un procedimiento de ejecución pueden alegar, en base al artículo 695.1.4ª LEC, el carácter abusivo de las cláusulas del contrato que sea fundamento de la ejecución, o que determine la cantidad exigible.

Las cosas, sin embargo, han cambiado recientemente tras el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de noviembre de 2015, en el asunto C-74/15, caso Dumitru Tarcau y Ileana Tarcau contra Banca Comerciala Intesa Sanpaolo România SA y otros, con ocasión de la concreta respuesta dada en una petición de decisión prejudicial - relacionada con la aplicabilidad de la Directiva 93/13 a los contratos accesorios (garantía o fianza) a un contrato de crédito cuyo beneficiario es una sociedad mercantil, cuando dichos fiadores son personas físicas sin relación alguna con la actividad de la sociedad, y actuaron con un propósito ajeno a su actividad profesional -, que introduce importantes matices a la hora de abordar esta cuestión.

A este respecto el TJUE, tras recordar que la referida Directiva se aplica, según resulta de sus artículos 1, apartado 1, y 3, apartado 1, a las cláusulas de “los contratos celebrados entre profesionales y consumidores” que “no se hayan negociado individualmente” (sentencia Šiba, C‑537/13, EU:C:2015:14, apartado 19), y que según señala el décimo considerando de la Directiva 93/13, las normas uniformes sobre cláusulas abusivas deben aplicarse a “todos los contratos” celebrados entre un profesional y un consumidor según los define el artículo 2, letras b) y c), de dicha Directiva (sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C‑488/11, EU:C:2013:341, apartado 29, así como Šiba, C‑537/13, EU:C:2015:14, apartado 20), hace unas afirmaciones que contradicen frontalmente la interpretación que hemos dicho se venía haciendo por nuestros tribunales, al señalar que "el objeto del contrato carece de pertinencia para definir el ámbito de aplicación de dicha Directiva", y que “la Directiva 93/13 define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional (véanse las sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C‑488/11, EU:C:2013:341, apartado 30, así como Šiba, C‑537/13, EU:C:2015:14, apartado 21)”, señalando el citado Auto a continuación que:

-       “(24) Dicho criterio responde a la idea que sustenta el sistema de protección establecido por la referida Directiva, a saber, que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (véanse las sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C‑488/11, EU:C:2013:341, apartado 31, así como Šiba, C‑537/13, EU:C:2015:14, apartado 22).

-       (25) Dicha protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor. Tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero. Ese compromiso comporta para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar.

-       (26) En cuanto a si puede considerarse «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13, una persona física que se compromete a garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a una entidad bancaria en el marco de un contrato de crédito, procede señalar que si bien tal contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza [véase, en el contexto de la Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales (DO L 372, p. 31), la sentencia Dietzinger, C‑45/96, EU:C:1998:111, apartado 18], se presenta como un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza.

-       (27) A este respecto, procede recordar que el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo (véase la sentencia Costea, C‑110/14, EU:C:2015:538, apartado 21). Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión.

-       (28) Corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de «consumidor» en el sentido de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Costea, C‑110/14, EU:C:2015:538, apartados 22 y 23).

-       (29) De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado.”

La conclusión y respuesta dada por el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas es que la Directiva 93/13 puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad.

Y la respuesta y conclusión a la cuestión que nos planteábamos es que la mercantilidad del afianzamiento no  opera al margen de cuál sea la condición del fiador y/o de su vinculación con el deudor de las operaciones principales garantizadas, y que no es lo mismo si quien interviene en el contrato como fiador de una mercantil ha actuado en virtud de su relación previa con tal sociedad (administrador, socio o partícipe, etc.), en cuyo caso seguiría el régimen mercantil de la misma y no le sería de aplicación la normativa protectora de los consumidores – por ejemplo, SAP Murcia (Sección 1ª) núm. 219/2016,de 6 de junio, que rechaza dicha protección a los administradores avalistas - , o bien en virtud de una intervención puramente privada y sin vínculos funcionales con la citada sociedad (relación familiar, de amistad, y de carácter gratuito, sin percibir nada a cambio), en cuyo caso deben ser considerados consumidores a los efectos de la protección de la Directiva 93/13 y demás normativa y cuerpo de doctrina de protección de consumidores, en orden al control efectivo de la abusividad de las cláusulas del contrato.

La diferencia puede ser sustancial, en cuanto a la exigibilidad e importe de lo exigido a los fiadores - esos abuelos, padres, hermanos o amigos que hacen el favor de constituirse en avalistas o fiadores, y a los que se reclama como si fuera la misma empresa -  y siempre va a merecer la pena pedir que un profesional examine el caso.

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

www.masabogado.com

Arrendamientos urbanos: el retraso o incumplimiento en el pago de la renta.

Establece el artículo 17 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos (LAU), que la renta, el precio del arrendamiento, será la que libremente estipulen las partes, y que, salvo pacto en contrario, su pago será mensual y habrá de efectuarse en los siete primeros días del mes, debiendo efectuarse en el lugar y por el procedimiento que acuerden las partes o, en su defecto, en metálico y en la vivienda arrendada. Se trata de una obligación esencial, y así se viene reconociendo de forma unánime por la jurisprudencia, no solo respecto de la renta propiamente dicha - SAP Madrid (Sección 19ª),de 21 de marzo de 2007, o SAP Málaga (Sección 4ª), de 23 de septiembre de 2015- , sino también respecto de cantidades asimiladas a la renta, como puedan ser el IBI, los gastos generales de sostenimiento del inmueble, o el coste de los servicios y suministros, cuando  así se haya pactado - STS 749/2015, de 30 de diciembre -, siendo la falta de pago una causa específica de resolución de pleno derecho del contrato de arrendamiento por el arrendador, conforme a los artículos 27.2.a) y 35 de la LAU, causa específica a la que se refiere después de haber remitido con carácter general en materia de incumplimiento, en el apartado 1 del mismo precepto, al artículo 1.124 del Código Civil.

La cuestión que se plantea es si es posible distinguir, a efectos de entender incumplida esa obligación esencial que es el pago de la renta en la fecha pactada, como ocurre en otro tipo de obligaciones sinalagmáticas (por ejemplo, en el contrato de compraventa), entre lo que constituye una mora o simple retraso en el cumplimiento de la obligación de pago y lo que es, en sentido estricto, un incumplimiento por falta de pago, una cuestión que no ha sido pacífica y sobre la que ha existido jurisprudencia contradictoria entre distintas Audiencias Provinciales. 

Criterios para la declaración de nulidad, por abusividad, de intereses de demora en préstamos hipotecarios.

Me refería el año pasado por estas fecha, en una entrada en este blog, a los intereses de demora, a su abusividad y a las consecuencias de su nulidad, y después de distinguir los intereses remuneratorios u ordinarios, que es el precio del contrato de préstamo y por tanto un elemento esencial del mismo, de los intereses de demora, que es un elemento accesorio de contrato y se refiere a la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas del préstamo, dábamos respuesta a algunas cuestiones que se nos planteaban, como si existe diferencia entre unos y otros a efectos de controlar su posible abusividad en relación con la protección de los consumidores, cuales son los criterios, en el caso de los intereses de demora, para determinar la abusividad de la cláusula por la que se establecen, y cuáles son las consecuencias de la declaración de nulidad de dicha cláusula.

Todo lo afirmado al respecto en dicha entrada a este blog sigue vigente y, por tanto, el que tenga interés en conocerlo o recordarlo, puede utilizar el enlace que he dejado al comienzo de esta entrada. Pero una de las cuestiones en las que se ha planteado una novedad interesante está relacionada con la determinación de si existe o no desproporción en el interés de demora aplicado, es decir, cual es el criterio a seguir para determinar si existe o no abusividad en esta cláusula, puesto que tanto la Directivas 1993/13/CEE como el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario, de tal forma que lo determinante, para saber en cada caso si es abusiva, es el examen de esa proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento.

A este respecto el Tribunal Supremo   tiene señaladas una serie de pautas, con base en la doctrina del TJUE (STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11, caso Mohamed Aziz, párrafo 69), como son, en primer lugar las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, al objeto de que el juez pueda valorar si, y en qué medida en su caso, el contrato deja al consumidor en una situación menos favorable que la prevista por esa legislación; y en segundo lugar el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual

Respecto al marco señalado por nuestra legislación podemos recordar que existen múltiples respuestas en nuestro Ordenamiento, y algún silencio, que ya ha sido resuelto por nuestro Tribunal Supremo, dependiendo del ámbito en el que se realiza el préstamo.

[.....]

Los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo, son – nada ha cambiado en este punto - , los mismos que respecto de los préstamos personales se estableció en la STS 265/2015, de 22 de abril, tal y como se declaró en las SSTS 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero, esto es, que no ha lugar a una reducción hasta el límite admisible, sino que hay que proceder a su eliminación total.

Antes, y todavía ahora, era relativamente frecuente encontrar operaciones de préstamo con intereses de demora pactados a tipos del 25%, y hasta del 29%, y cuando el consumidor se atrevía a defenderse de lo que era un abuso manifiesto (en algunas liquidaciones a veces la indemnización por demora superaba el principal), la respuesta de los tribunales solía ser, en el mejor de los casos, la aplicación analógica del máximo legal previsto para los créditos al consumo. Eso se ha terminado, como se ha terminado considerar que por el hecho de que el tipo previsto esté dentro del máximo legal previsto hay que entender que existe proporcionalidad entre la indemnización por incumplimiento pactada y el daño realmente sufrido por la entidad acreedora, ahora también en el caso de los préstamos hipotecarios, al menos en el caso de los consumidores.

Como señalaba en un reciente artículo sobre ”La nulidad de la cláusula suelo en el caso de no consumidores”, haciéndome eco del voto particular del Excmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier Orduña Moreno a la STS 376/2016, de 3 de junio – que era a propósito de la cláusula suelo, pero cuyo argumento es extensivo a cualquier cláusula abusiva - sigo sin apreciar las sustanciales diferencias entre “Basilio y Emiliano”, salvo por el hecho de ser una opción legislativa, que justifiquen defender a uno, y dejar al otro a la merced de las condiciones que le quieran imponer, pero de momento es lo que hay, y no es poco dada cuenta como estábamos hace solo unos años.

José Ignacio Martínez Pallarés

www.masabogado.com

Acceso completo en el BLOG+ de: www.masabogado.com

La nulidad de la cláusula suelo en el caso de no consumidores (II) (A propósito de la STS, Pleno, Sala 1ª núm. 367/2016, de 3 de junio)

Ya hace tiempo dediqué un artículo con el mismo título “La nulidad de la cláusula suelo en el caso de no consumidores”, a este mismo tema, es decir, a examinar en qué medida la jurisprudencia sobre la nulidad de la cláusula por falta de transparencia que se aplicaba de forma indiscutida a los consumidores, conforme a las SSTS 241/2013 y 464/2014, era posible aplicarla a aquellos – personas físicas o jurídicas - que no tienen dicha condición; y ya señalábamos que la cuestión no parecía a priori muy discutible, en el sentido de que la jurisprudencia encuadraba la impronta del control de transparencia, como una plasmación del principio de transparencia real implícito en el marco general del control de abusividad, dentro de un proceso de reforzamiento de los derechos de los consumidores y usuarios, y en ese sentido se venía decantado la práctica unanimidad de los tribunales, pese a algunas sentencias aisladas en otro sentido (p. ej., la sentencia del Juzgado Mercantil de Málaga núm. 1311/2014 de 30 septiembre, o la SAP Córdoba (Sección 1ª) núm. 340/2014 de 17 de julio), y concluíamos señalando que “Hay que reconocer, en relación con el abuso de posición dominante a que se refiere la SAP de Córdoba, que no es el mismo el supuesto de hecho el del préstamo a una pequeña lavandería industrial en el que el bien hipotecado es la vivienda familiar de los fiadores, que el del préstamo al promotor que, en el ejercicio de su actividad empresarial, contrata una promotora inmobiliaria con una entidad bancaria, no es lo mismo; no obstante, y por encima de esas diferencias, la SAP de Barcelona – que rechazaba la nulidad en caso de no consumidores - parece más acorde con la doctrina del Tribunal Supremo.”

La evolución de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, que invitábamos a vigilar, ha seguido limitando la declaración de nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia – en los casos en que se dan las condiciones para la declaración de tal nulidad  - a los consumidores, y la reciente STS núm. 367/2016, de 3 de junio, de Pleno, que es la primera vez que el Tribunal Supremo se pronuncia expresamente sobre la asimilación entre el control de transparencia y el concepto de abusividad, ha venido a confirmar dicha restricción al excluir expresamente dicho control de transparencia de la contratación entre empresarios bajo condiciones generales.

A este respecto conviene recordar lo que significa el principio de transparencia, como concepto distinto del control de inclusión o de incorporación, como aclarábamos en una entrada a propósito de la STS 138/2015, de 24 de marzo, y es que una cosa son las exigencias derivadas del control de incorporación a que se refieren los artículos 5.5 (exigencia de “…transparencia, claridad, concreción y sencillez.”),  y 7.b (no incorporación de las “ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles”), de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y otra que, superando ese control, una cláusula legible y comprensible gramaticalmente implique al tiempo una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pase inadvertida al consumidor medio, y a ello obedece esa exigencia de transparencia entendida como comprensión real, tanto de la carga económica como de la posición jurídica que para él supone realmente el contrato celebrado, impidiendo que se produzca un  desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo.

Partiendo de esta distinción, la reciente STS 367/2016, de 3 de junio, señala:

- Que aunque la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, también afirma que eso no quiere decir que no pueda existir abuso de una posición dominante entre empresarios o profesionales, mediante la imposición de condiciones generales abusivas, contrarias a la buena fe, que causen un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, y por eso la STS 241/2013, de 9 de mayo, al tiempo que rechazó expresamente (FJ 233 c)) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario, también recordó (FJ 201) que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no; ahora bien, en el caso de empresarios o profesionales ese concepto se sujetará a las normas generales – Código Civil - sobre la nulidad contractual.

- Que es improcedente el control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, es decir, el también denominado segundo control de transparencia que va tras el de inclusión, que es el que implica que no pueden utilizarse cláusulas que, aunque gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio tal y como éste se lo pudo representar en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación (en este sentido SSTS núm. 241/2013, de 9 de mayo, 638/2013, de 18 de noviembre, 333/2014, de 30 de junio, 464/2014, de 8 de septiembre, 138/2015, de 24 de marzo, 139/2015, de 25 de marzo, 222/2015, de 29 de abril,  y 705/2015, de 23 de diciembre). Y ello es así porque “este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor …Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.”

- Que no corresponde a los tribunales – y esta es la razón fundamental del Tribunal para justificar la diferencia de trato entre unos y otros, consumidores y no consumidores - corregir lo que considera que no es una laguna legal sino una opción legislativa, como es la de no ofrecer una especial protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual; y a este respecto recuerda el TS que los artículos 1.258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, y que conforme a la buena fe se ejecutarán y cumplirán, y que este principio general de buena fe es una norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, cuando suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, al modificar subrepticiamente el contenido que éste haya podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato, en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente.

Ya estaba claro, pero el Pleno del Tribunal Supremo ha terminado de despejar con esta sentencia cualquier duda al respecto: que en el caso de empresarios o profesionales no es posible invocar (al menos directamente), el control de transparencia cualificado para pedir la nulidad de una cláusula abusiva, control que queda reservado a los consumidores.

Ahora bien,  y siguiendo el ejemplo que sirve para ilustrar el voto particular formulado por el Excmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier Orduña Moreno, concurrente con el fallo por las circunstancias del caso concreto, pero discrepante con la doctrina jurisprudencial de la cuestión objeto de debate, ¿tanta diferencia hay entre Basilio y Emiliano?

En el ejemplo propuesto Basilio y Emiliano son hermanos, con la misma formación, sin especiales conocimientos ni experiencia en la contratación de productos o servicios financieros, que solicitan, cada uno de ellos, a título personal, un préstamo bancario a la misma Entidad, siendo atendidos por la misma persona, y recibiendo exactamente la misma información estandarizada, pero mientras que el primero lo hace para montar un quiosco, el segundo lo hace para comprarse una vivienda, suscribiendo finalmente sendos préstamos hipotecarios con una cláusula suelo. Pues bien, pese a que ambos asumieron una idéntica posición negocial, esto es, la de ser meros adherentes en una reglamentación predispuesta por la entidad financiera que finalmente resultó abusiva por falta de la transparencia debida, solo el segundo de los hermanos obtendrá la protección que se deriva de la aplicación del control de transparencia. ¿Está realmente justificada la diferencia de trato entre uno y otro?

Parece claro que no, y habrá que ir dándole vueltas a la relación que existe entre la buena fe y justo equilibrio de las prestaciones, exigidos por la legislación civil y mercantil general, a la que se refiere el Tribunal Supremo como fundamento de la nulidad contractual a la que pueden acudir los no consumidores, y la transparencia como nuevo principio jurídico de indudable influencia tanto en el desarrollo de normativa especial, especialmente en el desenvolvimiento de directrices de orden público económico, como en la interpretación y aplicación de nuestro ordenamiento jurídico, al ser una concreción del papel y función que hoy en día desempeña el principio de buena fe en la ordenación del tráfico patrimonial bajo condiciones generales, de forma que justifica los especiales deberes de configuración jurídica que incumben al contratante predisponente en orden a procurar la comprensibilidad real, y no meramente formal, de la reglamentación predispuesta. Esto lleva a este Magistrado discrepante a afirmar en su voto particular que “una vez contrastado el alcance informador del nuevo criterio introducido por la norma, esto es, su proyección de auténtico principio jurídico en el ámbito de la contratación bajo condiciones generales, la relevancia del instrumento jurídico configurado para su aplicación (control de transparencia), su innegable expansión conceptual y, sobre todo, su conexión o raigambre con la convicción social que ya considera el concepto de transparencia como una encarnación del ideal de lo justo, la jurisprudencia, en su innegable función de decantación y aplicación de estos nuevos principios informadores, puede y debe proceder a la interpretación extensiva del control de transparencia en la contratación entre empresarios;”

El Tribunal Supremo lo ha dejado claro, sí, y no cabe la apelación directa a ese control de transparencia cualificado para eliminar la cláusula suelo – y lo mismo cabe decir de otras cláusulas abusivas - en el caso de no consumidores, pero es posible seguir explorando las posibilidades de ese principio de transparencia y su relación con la buena fe contractual, en orden a solicitar la nulidad de cláusulas abusivas en el caso de pequeños empresarios y profesionales, para evitar situaciones de abuso contractual que, sin duda, existen.

Caso por caso, y atendiendo a las concretas circunstancias, pero no todo está dicho todavía.

José Ignacio Martínez Pallarés

www.masabogado.com

Resolución de contrato de compraventa, abusividad de la pena convencional y consecuencias.

La cuestión que se plantea se refiere a  aquellos contratos de compraventa de vivienda, en los que existen entregas a cuenta del precio final, a veces bastante importantes, que contienen una cláusula en la que se pacta que el incumplimiento por el comprador de sus obligaciones de pago aplazado, o de su obligación de comparecer al otorgamiento de la escritura pública cuando así sea requerido por la vendedora, facultará a esta para resolver el contrato, con derecho a percibir una pena convencional igual a las cantidades hasta entonces satisfechas por el comprador; y si en otra ocasión nos planteábamos si era posible la alegación de enriquecimiento injusto de quién resuelve el contrato de compraventa, y se queda con la vivienda y con las cantidades entregadas a cuenta, lo que nos planteamos en esta ocasión es si es posible y en qué condiciones, en su caso, cabe oponer la declaración de abusividad de la cláusula, y sus consecuencias.

Hay que tener en cuenta que normalmente, cuando se trata de contratos con promotoras, no se trata normalmente de una cláusula negociada individualmente por la parte compradora consumidora, que se puede considerar como una cláusula fijada en exclusivo beneficio de la promotora vendedora, y que dicha penalización puede causar un importante desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes, al contemplarse solo para el caso de incumplimiento del comprador y consistir, en ocasiones, en una indemnización desproporcionadamente alta en comparación con los posibles daños y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento, y desproporcionada también respecto a la penalización caso de incumplimiento de la promotora vendedora, que suele limitarse a la devolución de lo entregado e intereses al tipo pactado.

Esta cuestión viene resuelta en SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, y de 21 de abril de 2014,  reiterada por la reciente STS de 21 de enero de 2016, que se refieren al control de abusividad y, por tanto, a la nulidad o validez de la referida cláusula penal, siendo los puntos fundamentales de la doctrina jurisprudencial establecida en esas sentencias los siguientes: