La ejecución de
las obligaciones de hacer viene regulada por los arts. 705 a 709 LEC, el
primero de los cuales establece que “Si
el título ejecutivo obliga a hacer alguna cosa, el tribunal requerirá al deudor
para que la haga dentro de un plazo que fijará según la naturaleza del hacer y
las circunstancias que concurran.”, distinguiendo a continuación, para el
caso de que no se lleve a efecto en el plazo otorgado, entre las obligaciones
de hacer según sea personalísimo o no - arts. 709 y 706, respectivamente - y estableciendo unas normas especiales - arts.
707 y 708 - para las condenas a publicar una sentencia en medios de
comunicación o a emitir una declaración de voluntad.
Cuando se trata de la ejecución
de una obligación de hacer no personalísimo (art. 706 LEC), que es lo que ahora
nos ocupa, habrá que examinar en primer lugar si el título ejecutivo, la
sentencia que condena a ese hacer, contiene una disposición expresa para el
caso de incumplimiento del deudor, en cuyo caso habrá que estar a lo que en el
mismo se disponga (art. 706.1 párrafo 2), pero si no es ese el caso, una vez
transcurrido el plazo otorgado - art. 705 LEC - “…el ejecutante podrá pedir que se
le faculte para encargarlo a un tercero, a costa del ejecutado, o reclamar el
resarcimiento de daños y perjuicios.”,
disponiendo el art. 706.2 LEC que si “… el ejecutante optare por
encargar el hacer a un tercero, se valorará previamente el coste de dicho
hacer por un perito tasador designado por el Secretario judicial y, si el
ejecutado no depositase la cantidad que éste apruebe mediante decreto,
susceptible de recurso directo de revisión sin efecto suspensivo ante el Tribunal
que dictó la orden general de ejecución, o no afianzase el pago, se procederá
de inmediato al embargo de bienes y a su realización forzosa hasta obtener la
suma que sea necesaria.”, señalando el siguiente párrafo que “Cuando el ejecutante optare por el resarcimiento de daños y perjuicios,
se procederá a cuantificarlos conforme a lo previsto en los artículos 712 y
siguientes.”
Una vez obtenida una sentencia
condenatoria a un hacer no personalísimo, por ejemplo una sentencia de condena
derivada del ejercicio de las acciones de reclamación por daños materiales por vicios
o defectos constructivos a que se refiere el artículo 17 de la Ley de
Ordenación de la Edificación, ¿por qué opción decantarse para hacer efectiva
dicha sentencia, una vez transcurrido el plazo para cumplirla personalmente?
La primera de las opciones –
encargar el hacer a un tercero - tiene como consecuencia que el coste de ese hacer se valorará por un
perito judicial designado por el Secretario Judicial, sin que exista la posibilidad
de contradicción, y sin que quepa acordar ese procedimiento contradictorio por
vía de interpretación - Auto AP Murcia (Sección 1ª) núm. 154/2010 de 17 mayo - , puesto
que parece claro que si dicho procedimiento sí ha sido contemplado para la
cuantificación de daños y perjuicios a que se refiere el párrafo segundo del
706.2 LEC, por remisión a los artículos 712 y siguientes LEC, y no lo ha sido
para la valoración previa al encargo a un tercero a que se refiere el párrafo
primero, es porque el legislador así lo ha querido para este supuesto concreto,
lo que es coherente con la labor del perito, que se reduce a realizar una
determinación de costes como paso previo a requerir al ejecutado su cuantía o
acordar las trabas por la misma, y con la previsión de que la cantidad
establecida por dicho perito se apruebe por decreto, lo que es indicativo de
que lo considera como una actividad de trámite que no ha de ser sometida a contradicción.
Contra dicho decreto cabe recurso de reposición, que resolverá el Secretario
Judicial (art. 451 a 453 LEC), pero contra el decreto resolutivo de la
reposición no se dará recurso alguno (art. 454 bis LEC), sin que sea posible
reproducirlo en una audiencia posterior, como prevé dicho precepto, puesto que el
recurso se ha suscitado no fase procesal declarativa, y por tanto susceptible
de posterior revisión, sino en fase de ejecución
de sentencia - Auto AP Murcia (Sección 4ª) núm. 208/2011 de 13 octubre -, y sin que sea posible contra el mismo recurso
directo de revisión, puesto que el decreto no pone fin al procedimiento ni
impide su continuación (art. 454 bis. 1 párrafo 2º), ni recurso de apelación
por la misma razón, por aplicación del art. 454.bis. 3 LEC, y porque el art.
562 LEC, que permite recurrir en reposición para denunciar la infracción
de normas del proceso de ejecución, permite apelar solo en aquellos casos que expresamente
prevea la Ley, y no es el caso.
Esta regulación ha sido objeto de crítica por algunas Audiencias - Auto AP Jaén 25/03/2011, SAP
Zamora 21/11/2008 - que consideran que al no permitir informes contradictorios
al del perito judicial hay una merma en la aportación de datos que dificulta su
valoración judicial con arreglo a las reglas de la sana critica, por la simplificación y reduccionismo del
legislador al presuponer que la obligación de hacer está siempre perfectamente
delimitada en el titulo ejecutivo, y puede no ser así, lo que exigiría que
antes del requerimiento del art. 705 LEC se practicaran las actuaciones
necesarias para su concreción, y porque la valoración de una obra - daños por vicios
constructivos, restauración de un elemento a su estado original, etc. - es parte
integrante del proyecto y carece de toda lógica que se valore previamente a la
confección del proyecto que recoja las soluciones técnicas o constructivas al
hacer que se contemple, con mas o menos precisión, en el titulo ejecutivo.
Todo ello tiene una razón de ser,
sin embargo, y es que el importe fijado por el perito no se considera que se
trate de una suma definitiva que se entregue al ejecutante para que ejecute sin
más, transformando la obligación de hacer en una obligación dineraria - Auto AP
Valencia núm. 85/2007 de 10 abril -,
sino que ha de entenderse como un
anticipo y garantía de las sumas necesarias para la ejecución, que está
sometida al posterior control y liquidación judicial, y que puede implicar -
Auto AP Murcia (Sección 3ª) núm. 142/2007 de 18 octubre - la necesidad de presentar un proyecto de
ejecución de las obras a realizar para ejecutar la sentencia en los términos
previstos cuando ese hacer no haya quedado perfectamente delimitado en la misma.
No ocurrirá así cuando se opte
por el resarcimiento de daños y
perjuicios, en cuyo caso se procederá
a cuantificarlos conforme a lo previsto en los artículos 712 y
siguientes LEC, que regulan un procedimiento de liquidación, de
determinación del equivalente pecuniario de la prestación no dineraria, sometido
al principio de contradicción: comienza con la petición de su determinación
judicial presentando – art. 717 LEC - “una
estimación pecuniaria de dicha prestación y las razones que la fundamenten,
acompañándose los documentos [y dictámenes, art. 713 LEC] que el solicitante considere oportunos para
fundar su petición,” de la que se da traslado a quien hubiere de abonarlos,
para que en el plazo de diez días conteste lo que estime conveniente,
conformándose con dicha petición (art. 714 LEC), u oponiéndose, en cuyo caso –
art. 715 LEC – “…se sustanciará la
liquidación de daños y perjuicios -
la estimación pecuniaria - por los
trámites establecidos para los juicios verbales en los artículos 441 y
siguientes,“; aunque se prevé que “podrá
el Tribunal que dictó la orden general de ejecución, mediante providencia, a
instancia de parte o de oficio, si lo considera necesario, nombrar un perito
que dictamine sobre la efectiva producción de los daños y su evaluación en
dinero.”, dicho dictamen podrá ser sometido a contradicción en el acto de
la vista, junto con los informes presentados, en su caso, por las partes, sin
que la LEC le otorgue – otra cosa es lo que de facto ocurra – carácter
dirimente por el hecho de haber sido designado judicialmente el perito autor
del mismo, debiendo ser valorados todos los dictámenes presentados con arreglo
a las reglas de la sana crítica (art. 348 LEC); y termina mediante un auto que
fija la cantidad que debe ser abonada al acreedor, apelable ante la Audiencia aunque
sea sin efecto suspensivo.
Se trata
de dos opciones completamente distintas, cada una de ellas con sus ventajas e
inconvenientes, y habrá que ponderar muy bien cual es el camino a seguir en
cada caso para obtener la más completa y efectiva ejecución de la sentencia. Y
explicarlo.
José Ignacio Martínez Pallarés
www.masabogado.com
