Cuando de la mera tolerancia a los actos propios y la modificación del título constitutivo media un abismo

 

Hay veces que empeñarse en una determinada posición —incluso cuando se esté convencido de tener razón— puede salir muy caro, tan caro como las costas procesales en un procedimiento que se pierde en primera instancia, apelación y casación, por un propietario que termina sin conseguir el reconocimiento a su favor del uso exclusivo de la zona ajardinada aneja a la vivienda, que es común, que un día la comunidad le autorizó , y que terminó por considerar como propia. Y es que a veces la generosidad no se ve correspondida, y una cesión se quiere interpretar como una claudicación, y hasta como una modificación del título constitutivo.

Este es el caso al que se refiere la reciente STS 520/2020, de 29 de octubre, en un caso en el que se impugna por un propietario un acuerdo de la comunidad de propietarios a la que pertenece en el que se declara que el uso de la zona ajardinada colindante a su vivienda, de la que venía disfrutando dicho propietario, pertenecía a la comunidad.

El problema surge con la delimitación del uso exclusivo de la terraza de la vivienda que sí venía recogido en los estatutos de la comunidad como atribuido en exclusiva al propietario de dicha vivienda, y que en su momento se pretendió que abarcara también la zona ajardinada colindante.

Tras diferentes deliberaciones en el seno de la comunidad se terminó por rechazar en junta de propietarios dicha interpretación pero, tal vez para conciliar o aplacar y transar una solución que no deviniera en conflicto, se autorizó su uso exclusivo al propietario de la vivienda colindante, que al parecer, tras dieciocho años de pacífico disfrute terminó por considerar como propia, porque dicho acuerdo habría implicado una modificación del título constitutivo libremente adoptado por la comunidad, y que su modificación requería ahora de unanimidad, que por supuesto no habría posibilidad de conseguir nunca, al ser su voto contrario.

El recurso extraordinario por infracción procesal, por denegación indebida de una prueba que se consideraba relevante, que consistía en el plano certificado del final de obra correspondiente a la comunidad hace sospechar que podría eventualmente haber algún asunto no resuelto en relación con cómo se plasmó ese proyecto en el título constitutivo, pero el hecho cierto es que el mismo no recogía esa zona ajardinada como de uso exclusivo del propietario de la vivienda colindante, y eso es lo que firmó el propietario que adquirió la vivienda, por lo que difícilmente puede venir décadas después a discutirlo, y menos aún cuando no impugnó en su momento el acuerdo de comunidad que le «autorizaba» a usar en exclusiva esa zona.

Las palabras son importantes, y es que no se declaró o se le atribuyó por unanimidad esa zona como de su uso exclusivo, lo que habría implicado un reconocimiento o una modificación del título constitutivo a su favor para que comprendiera esa zona, sino que se le «autorizó» a usarla en exclusiva, y claro, no es lo mismo, aunque temporalmente quedaran satisfechas sus pretensiones, o incluso llegara a considerarlas satisfechas, algo de lo que le podrían haber advertido si lo hubiera consultado.

Como señala la citada STS 520/2020, la ratio decidenci de la sentencia de la Audiencia Provincial que se impugna se apoya en la interpretación de los Estatutos de la Comunidad y en lo acordado en la junta en la que se «autorizó» el uso exclusivo de la zona a los demandantes, autorización que en ningún caso habría sido necesaria si los Estatutos reconocieran dicho derecho a su favor; y rechaza la argumentación de los recurrentes de que dicha sentencia sería contraria tanto a la doctrina jurisprudencial que reconoce la autonomía de la voluntad en la configuración de la propiedad horizontal como la relativa a los actos propios y el reconocimiento tácito.

1.- La sentencia impugnada no solo no negaba la vigencia del principio de autonomía de la voluntad en la configuración de la propiedad horizontal, sino que, por el contrario, partía del reconocimiento de dicha autonomía para interpretar conjuntamente los Estatutos y el acuerdo de junta de propietarios en la que se planteó la interpretación que debía darse al uso exclusivo de terrazas que recogía el título a favor de la vivienda, resultando que en dicha junta lo que se hizo fue reconocer el carácter común de dicha zona ajardinada —hasta el punto de que la sustitución y reparación de la iluminación existente en la misma correspondía a la comunidad— y autorizar al propietario de la vivienda colindante en bajo a su uso en exclusiva.

2.- Porque las exigencias jurisprudenciales sobre los requisitos que han de concurrir para que una determinada conducta pueda ser calificada de acto propio vinculante son muy claras.

La STS 760/2013, de 3 de diciembre, señala que constituye un principio general de derecho que nadie puede ir contra los propios actos (nemo potest contra propium actum venire), tratándose de un límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, que tiene su fundamento en la protección de la confianza y la regla de la buena fe, y que se formula en el sentido de que «”quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real" (SSTS 12-3-08 y 21-4-06 ), exigiéndose que tales actos sean expresión inequívoca del consentimiento (SSTS 7-6-10, 20-10-05 y 22-1-97) o que resulten inequívocos, no procediendo su alegación cuando los actos están viciados por error o conocimiento equivocado (SSTS 8-5-06 y 21-1-95), de modo que debe constatarse la incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual (SSTS 25-3-07 y 30-1-99 ) y no ha de existir ningún margen de error por haber actuado el sujeto con plena conciencia para producir o modificar un derecho (SSTS 12-7-97 y 27-1-96)». Y trayendo a colación las sentencias del mismo Tribunal de 31-01-1995 y 27-01-1996 señala que para que los denominados actos propios sean vinculantes, es «necesario que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo ( SS., entre muchas otras, de 27 de julio y 5 de noviembre de 1987 ; 15 de junio de 1989 ; 18 de enero y 27 de julio de 1990 ), además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza ( SS. de 22 de septiembre y 10 de octubre de 1988 ), lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia, por todo lo cual el motivo tiene que ser desestimado».

Como señala la STS que estamos comentando, no hay actos propios en el sentido que se invoca porque en realidad el «acto propio de la comunidad de propietarios consistió simplemente en autorizar a los demandantes al "uso" de ese espacio "tras varias deliberaciones" —lo que, hay que reiterar, no habría sido necesario si se tratara de un derecho estatutario— autorización que en modo alguno puede considerarse perpetua, pues establecer la exclusividad con tal carácter supondría un acto de disposición sujeto a unanimidad en cuanto afectante al título».

A ello habría que sumar los «actos propios» del mismo demandante que no impugnó que le autorizaran ese uso exclusivo, en lugar de reclamar que se reconociera el derecho que pretendía.

La palabras son importantes, como la correcta evaluación de las posiciones antes de emprender aventuras de tal calibre.

José Ignacio Martínez Pallarés

Sobre la legitimación de las sub-comunidades de hecho en comunidades de propietarios

La cuestión que se plantea es la existencia de una comunidad de propietarios única que deviene en comunidad general como consecuencia de la existencia de sub-comunidades que asumen determinadas funciones de gestión de determinados elementos o servicios comunes que están dotados de independencia funcional o económica, ya sea una escalera, un bloque, un garaje o cualquier otro que admita la individualización por razones físicas o de los servicios a quienes integran esas sub-comunidades, que actúan en ese ámbito de forma independiente.

El problema no se plantea en caso de que la constitución de dichas sub-comunidades aparezca en el título constitutivo, supuesto que ya estaba admitido por la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (SSTS de 19/07/1993, 17/09/1993, 4/10/1994, 18/12/1995, 21 y 28/07/1999 y 301/2007), estando hoy expresamente previsto en el artículo 2.d LPH, en la redacción dada por la DF.1ª Ley 8/2013, de 26 de junio,  de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, que señala la aplicabilidad de la LPH a las sub-comunidades, entendiendo como tal “las que resultan cuando, de acuerdo con lo dispuesto en el título constitutivo, varios propietarios disponen, en régimen de comunidad, para su uso y disfrute exclusivo, de determinados elementos o servicios comunes dotados de unidad e independencia funcional o económica.”

El problema se plantea ante la situación de hecho de una única comunidad de propietarios que, a los meros efectos internos y de funcionamiento se ha dividido, de hecho, en sub-comunidades, supuestos en los que existe una junta de propietarios para todo el inmueble y cada una de las sub-comunidades celebra sus propias juntas; y mientras que a la primera se le atribuyen gastos de reparación, conservación y eventual reconstrucción de elementos comunes de carácter general, así como gastos y cargas que no correspondan en exclusiva a las sub-comunidades, a éstas, en los supuestos más habituales de que respondan a una escalera o un bloque, se les suele encomendar, o asumen de hecho, lo relativo a gastos de limpieza, electricidad, ascensor, y conservación y reparación de elementos que no puedan considerarse generales, aunque habrá que estar a lo acordado en cada caso, que a veces es una simple práctica no explicitada en ningún acuerdo.

Ello puede plantear en ocasiones problemas, de legitimación y de responsabilidad frente a terceros, y la cuestión es si esta situación fáctica, creada y consentida por todos los propietarios del inmueble, debe prevalece sobre lo ordenado en el título constitutivo.

Contribución de locales al pago de gastos de comunidad cuando no lo han hecho antes

Establece el artículo 3 de la Ley 49/1964 de Propiedad Horizontal (LPH) que, en el régimen de propiedad establecido en el artículo 396 CC, corresponde a cada piso o local, junto al derecho singular y exclusivo de propiedad sobre ese espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, la copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes, conforme a la cuota de participación asignada a cada piso o local con relación al total del valor del inmueble, que servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad.

La atribución de esa copropiedad en los elementos comunes de un inmueble conlleva (artículo 395 CC) la obligación de todos los copropietarios de contribuir a los gastos de conservación de la cosa o derecho común, lo que en el régimen de propiedad horizontal se concreta en el artículo 9.1.e LPH que establece una de las obligaciones de mayor relevancia para los copropietarios respecto de la comunidad, que es el deber de “contribuir, con arreglo a la cuota de participación o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización.”

Dicho precepto plantea varias cuestiones, que nos vamos a plantear especialmente respecto de los locales comerciales, como, qué es un gasto no susceptible de individualización, en qué medida dicho gasto debe estar previsto para que sea obligado, quienes están obligados al pago de dichos gastos, y qué ocurre si durante un tiempo se ha venido aplicando un régimen distinto al previsto legalmente, excluyendo a los locales comerciales del pago de los gastos de comunidad que le correspondan. 

1.   La primera cuestión que se plantea es quienes están obligados a estos gastos y qué implica la premisa de que afecten al conjunto de la comunidad, y no estén individualizados ni sean susceptibles de serlo.

Respecto de este punto hay que tener en cuenta la previsión del artículo 9.2 LPH cuando establece que “para la aplicación de las reglas del apartado anterior se reputarán generales, los gastos que no sean imputables a uno o varios pisos, sin que la no utilización de un servicio exima del cumplimiento de las obligaciones correspondientes.”, lo que significa que, frente a la excepción de que el gasto esté individualizado o sea individualizable, y sea imputable a uno o a varios pisos, al margen del uso que pueda hacerse del servicio costeado con el mismo, ha de imputarse el gasto a la totalidad de los miembros de la comunidad al prevalecer la “generalidad” de tales gastos frente a la excepción, especialmente si afectan a elementos comunes del inmueble, aunque de ellos no se sirvan todos los propietarios.

Un ejemplo común es el gasto ocasionado por la instalación de un ascensor, un gasto al que los locales comerciales suelen rechazar contribuir alegando que no hacen uso del mismo, al amparo de exoneraciones genéricas de gastos que afectan a los locales comerciales en las cláusulas estatutarias, con apoyo en el no uso del servicio.

Se trata de una excepción a la regla general, que pueda quedar exento el propietario de un piso o local de la obligación de contribuir a un determinado gasto, siempre que sea un gasto individualizable y siempre que dicha excepción aparezca recogida en el título constitutivo o, en su caso, en los estatutos de la comunidad, o que así se haya decidido en junta de propietarios, y mediante acuerdo tomado por unanimidad puesto que afecta al título constitutivo de la comunidad.

Pues bien, la cuestión es que es indiferente que el local no haga uso del mismo a los efectos de tener que participar en el coste de su instalación cuando dicho servicio no existe, y deben participar en el coste de dicha instalación con base en la obligación legal de realizar las obras necesarias para garantizar los ajustes razonables en materia de accesibilidad (art. 10 LPH), y también en la utilidad económica que le supone al participar en la parte correspondiente del incremento del valor que para el inmueble supone dicha instalación; otra cosa será la reforma del ascensor o su sustitución por otro, o el gasto de mantenimiento ordinario, que es individualizable respecto de los propietarios de las viviendas que son quienes hacen  uso de dicha instalación, y en el que no participarán los locales comerciales sin acceso al zaguán de entrada.

Otro caso típico es el de los gastos de conservación y mantenimiento ordinario de los elementos comunes que tienen asignados exclusiva uno o varios propietarios, que son imputables a los beneficiarios de ese uso o derecho, como son los garajes que aparecen en el título constitutivo como elemento común del edificio, pero en el que no todos los propietarios tienen asignado el disfrute de una plaza; o el caso inverso, propietarios de plazas de garaje que no lo son de viviendas en el mismo edificio. Habrá que atribuirlos a unos u otros, o a todos, en la medida en que sean individualizables o no, y siempre que no exista una exoneración.

2.  Premisa necesaria es que debe tratarse de gastos previsibles, en el sentido de que hayan sido debatidos, aprobados, y reflejados en el presupuesto de la comunidad.

A este respecto hay que recordar que el artículo 21 LPH establece que “las obligaciones a que se refieren los apartados e) y f) del artículo 9 deberán cumplirse por el propietario de la vivienda o local en el tiempo y forma determinados por la Junta.”, órgano soberano de la comunidad de propietarios a quien corresponde (artículo 14 LPH) la aprobación del plan de gastos e ingresos previsibles y de las cuentas correspondientes, y la aprobación de los presupuestos y la ejecución de todas las obras de reparación de la finca, ya sean ordinarias o extraordinarias.

El concepto de gastos generales respecto de los que existe el deber de contribuir se refiere tanto a los ordinarios, sean fijos o no, como los extraordinarios ocasionados reparaciones y similares, como las mejoras no exigibles acordados con los requisitos legales, quedando afectado el piso o local correspondiente al pago de esos gastos, siempre que hayan sido aprobados por la junta de propietarios, o ratificados a posteriori si la urgencia requería una actuación inmediata.

Es por eso que, como establece el propio artículo 9.e LPH, los créditos a favor de la comunidad derivados de la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales correspondientes a las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y los tres años anteriores tienen la condición de preferentes a efectos del artículo 1.923 CC, y que el adquirente de una vivienda o local en régimen de propiedad horizontal, incluso con título inscrito en el Registro de la Propiedad, responde con el propio inmueble adquirido de las cantidades adeudadas a la comunidad de propietarios para el sostenimiento de los gastos generales por los anteriores titulares hasta el límite de los que resulten imputables a la parte vencida de la anualidad en la cual tenga lugar la adquisición y a los tres años naturales anteriores, estando el piso o local estará legalmente afecto al cumplimiento de esta obligación.

3.  La última cuestión que nos planteábamos es, qué ocurre si por ignorancia, inercia, u otra razón no se ha venido exigiendo a los locales comerciales que están en una división horizontal que contribuyan en aquellos gastos generales, no individualizables, que les correspondan afrontar conforme a su cuota de participación en el edificio.

La premisa es que existe una previsión en el título constitutivo, escritura de división horizontal o estatutos) que contiene una exoneración general a los locales comerciales de la obligación de contribuir a los gastos de escalera o de garaje con base en el no uso de los servicios comunes. Otra premisa es, por supuesto, que no haya habido un acuerdo de comunidad, que debe ser adoptado por unanimidad al afectar al título constitutivo, que les exoneren de cualesquiera otros gastos.

La STS 124/2013, de 26 de febrero, reiterando doctrina jurisprudencial anterior,  rechaza la aplicación de la doctrina de los actos propios al supuesto de una comunidad que nunca ha cobrado gastos de comunidad a un local comercial, pese a que la exoneración de contribuir a ellos no era total, señalando que “a tenor del apartado e) del artículo 9 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal , constituye una de las obligaciones de los propietarios sometidos al régimen de la propiedad horizontal “Contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización.” Las sentencias citadas por el recurrente establecen en materia de propiedad horizontal que la tolerancia de la comunidad consistente en no exigir a determinados copropietarios que contribuyan al sostenimiento del inmueble en el modo previsto en las normas comunitarias, no supone un acto capaz de modificar el título constitutivo de la comunidad de propietarios. La jurisprudencia de esta Sala ha declarado además, de modo reiterado que la exención, en favor de algún copropietario de su participación en los gastos comunitarios debe ser aprobado de modo unánime en junta de propietarios (SSTS 20 de febrero de 2012 [RC 1083/2009], 8 de noviembre de 2011, [RC 2207/2008]).”

En definitiva, que conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, no se puede considerar que el silencio de la comunidad, que ha permitido que durante un tiempo los propietarios de los locales comerciales no hicieran frente a los gastos comunitarios en el modo fijado en los estatutos de la comunidad de propietarios, tenga la entidad necesaria para expresar un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir un derecho, capaz de alterar el título o estatuto de la comunidad cuando para ello, como se ha señalado, resulta necesario un acuerdo unánime de la comunidad de propietarios.

Queda claro pues que, no existiendo ese acuerdo de exoneración total, serán exigibles esos gastos a los locales comerciales, previa aprobación en junta de propietarios del presupuesto de ingresos y gastos que los incluya en el reparto.

José Ignacio Martínez Pallarés

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Contrato de agencia, comisiones y actos propios

A veces, tal vez por el ritmo del trabajo, las exigencias del cliente, o cualesquiera otras circunstancias, hay quien no actúa cuando debe, no reclama cuando corresponde y, pasado el tiempo, debe asumir las consecuencias de su inactividad como un acto propio.

Es el supuesto que se me plantea en un contrato de agencia en el que consta en el anexo firmado por ambas partes, agente y empresario, que “El agente  percibirá una comisión de un 5% sobre la base imponible de la facturación de los clientes que haya aportado para la venta de los productos de X, SL.”

Ocurre, sin embargo, que a lo largo de los años, desde el mismo comienzo de la relación, las liquidaciones se practicaron no al 5% pactado en el contrato, sino al 2,8%, todas, sin que mediara nunca reclamación alguna por la diferencia, sin que se pudiera justificar en forma alguna que se trataba de liquidaciones a cuenta de una liquidación final, harto difícil de argumentar y justificar cuando no se ha hecho  constar nunca tal carácter a lo largo de varios años, y además, siguiendo el criterio del devengo en el cumplimiento de las obligaciones tributarias, siempre se habían declarado las comisiones realmente percibidas, no las pactadas.

A este supuesto se refiere la SAP de Madrid (Sección 10ª) núm. 108/2005, de 11 febrero que rechazó una reclamación similar señalando que, si bien es cierto que el art. 10.2.c de Ley 12/1992 de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia  impone al comitente como obligación esencial la del pago de las comisiones pactadas, y que el art. 22 de la Ley citada dispone por su parte, que en el contrato, cuya formalización por escrito pueden exigirse mutuamente las partes de no haberse redactado en tal forma, se harán constar las modificaciones que en su caso se hubieran introducido en el mismo, por lo que, al no existir constancia alguna escrita de la opuesta renegociación, en principio, cabría pensar, que en momento alguno hubo entre los litigantes reunión específica alguna destinada a tal fin, pero si se tiene en cuenta que … aceptó las liquidaciones que se le hacían; …que no resulta acreditado que en ningún momento reclamara diferencia alguna, ….que no se ha aportado tampoco prueba alguna acreditativa de dicha disconformidad; …que en las facturas de cobro de comisiones no consta mención alguna de ser estas «a cuenta»; … que las liquidaciones por IRPF e IVA que hacia el actor a la Hacienda Publica lo eran por las cantidades realmente cobradas, cuando, la liquidación del IVA siempre se rige por el criterio del devengo. Dicha conducta, dice la sentencia citando constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, “evidencia una aceptación por parte del actor de dicha rebaja a la que es perfectamente aplicable la doctrina de los actos propios según la cual, no es lícito accionar contra los propios actos, definiéndose estos como aquéllos que, por su carácter trascendental o por constituir concreción, causan estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, …Son en definitiva aquéllos que crean una determinada situación jurídica que no puede verse alterada de forma unilateral y posterior por la sola voluntad contraria de aquél que los efectuó, de tal modo que, existe una vinculación, que obliga a la misma parte, y que no permite modificación, so pena de defraudar la buena fe que preside las relaciones contractuales y aún incluso la seguridad jurídica en orden a la alteración de situaciones que se consideran consolidadas y que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe, que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos.”

Una verdadera lástima, porque la diferencia, de varios miles de euros, era ya imposible de reclamar, y el agente debería asumir las consecuencias de su falta de actuación respecto de la modificación del porcentaje de retribución que, por el transcurso de los años, había alcanzado la entidad de acto propio.

José Ignacio Martínez Pallarés
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