De la crisis del paradigma de la Justicia a la paradoja de la mediación, premisas incumplidas por medio

 

De la crisis del paradigma de la Justicia a la paradoja de la mediación, premisas incumplidas por medio

 

PUBLICADO en: LA LEY mediación y arbitraje

Enlace: https://dialnet.unirioja.es/ejemplar/670046

 

RESUMEN: La UE quiere fomentar el recurso a la mediación, como una alternativa al sistema judicial para que los ciudadanos resuelvan sus disputas de forma rápida y económica. Sin embargo, el fracaso de las expectativas generadas al amparo de la Directiva 2008/52/CE ha devenido en la denominada «paradoja de la mediación en la UE». Se trata de una expresión no neutral, como tampoco lo son las sucesivas propuestas para «reiniciarla» , esencialmente mediante fórmulas dirigidas a imponer la mediación. La cuestión es si se existen las premisas que justifican la paradoja, y si la mediación obligatoria contribuye a fomentar su uso y a mejorar el acceso a la justicia, al margen de la necesaria dotación de medios a los juzgados y tribunales.

PALABRAS CLAVE: conflicto, justicia, proceso civil, Justicia, litigación, MASC, paradoja de la mediación

 

ABSTRACT: The EU aim to promote the use of mediation as an alternative to the judicial system for citizens to resolve their disputes quickly and inexpensively. The failure of the expectations generated under Directive 2008/52/EC has, however, resulted in the so-called ‘paradox of mediation in the EU’. This is not a neutral expression, nor are the successive proposals to ‘reboot’ it, essentially by formulas aimed at imposing mediation. The question is whether the premises of the paradox exist, and whether the mandatory mediation contributes to promoting its use and improving access to justice, apart from the necessary provision of resources for courts and tribunals.

KEYWORDS: dispute, justice, civil procedure, litigation, ADR, mediation paradox.

 

SUMARIO:

I.- INTRODUCCIÓN.

II.- LA SITUACIÓN DE LA JUSTICIA: LA CRISIS DEL PARADIGMA.

III.- LA MEDIACIÓN: CONCEPTO, PREMISAS Y PARADOJAS.

1.-La mediación como procedimiento definido por la intervención de un mediador.

2.- Revisión de algunas de las premisas de partida de la mediación.

IV.- LA PARADOJA DE LA MEDIACIÓN: SOLUCIONES APOSTADAS E IMPOSTADAS.

1.- Paradoja en la Unión, y soluciones apostadas.

 2.- El estado de la mediación en España, y soluciones impostadas.

V.- CONCLUSIÓN: MEDIACIÓN, LITIGANTES Y MASC EN TIEMPOS DE CÓLERA.

VI.- BIBLIOGRAFÍA

 

 

DE LA LITIGACIÓN A LA AVENENCIA, ¿POR EL CAMINO DE LAS PRÍMULAS?

ACCESO ABIERTO: https://laborum.es/catalogo/de-la-litigacion-a-la-avenencia-por-el-camino-de-las-primulas-2/

 

RESUMEN:

Algo hay que hacer para resolver los problemas de un sistema judicial colapsado, pero la solución no pasa por la imposición de un ADR/MASC como requisito de procedibilidad. Es esta una vieja pulsión, no solo de gobiernos y legisladores, que encontró en la situación generada por el COVID-19 nuevos argumentos para su impulso, que se suman a otros cuyas premisas y validez hay que cuestionar tanto como aquellos.

Se trata en este trabajo de entender el papel que juegan dichos medios en su relación con la litigación, y para ello se acude a la historia, reveladora como siempre, y al estudio, de los sistemas procesales de Common y Civil Law y su evolución, y de la realidad de la litigación y de sus actores, huyendo de falsas premisas e invocaciones taumatúrgicas que encubren la falta de voluntad política de dotar a la Justicia de los medios que precisa. No se cuestionan la bondad y utilidad de los ADR/MASC cuando realmente lo sean, sino el principio de que lo son en todo caso y las premisas que dan lugar a tal conclusión.

El trabajo es muy completo y de indudable interés, para los investigadores, pero también para los prácticos del Derecho, que pueden encontrar en el conocimiento de la relación entre ADR/MASC y proceso civil y de los problemas que genera una valiosa herramienta de evaluación de opciones para la resolución de problemas concretos.

 

ÍNDICE:

 

ABREVIATURAS. 3

PRÓLOGO.. 5

CAPÍTULO I. - A MODO DE INTRODUCCIÓN.. 13

CAPÍTULO II. - DEL CONFLICTO A LA CONTROVERSIA, O VICEVERSA. CONCEPTOS Y CAUSAS. 25

1.- SOBRE EL CONFLICTO Y LAS VARIAS FORMAS DE ENFOCARLO Y AFRONTARLO. 25

2.- SOBRE LOS TIPOS DE CONFLICTO Y SUS CAUSAS Y PATRONES DE DESARROLLO. 29

3.- LA CUESTIÓN TERMINOLÓGICA. DEL CONFLICTO A LA CONTROVERSIA, O VICEVERSA. 32

CAPÍTULO III.- DE LA GESTIÓN Y FORMAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS. 41

1.- CONCEPTOS A MODO DE INTRODUCCIÓN: RESOLUCIÓN Y GESTIÓN DE CONFLICTOS. 41

2.- SISTEMAS ALTERNATIVOS DE GESTIÓN DE CONFLICTOS: LOS ADR/MASC. 45

3.- ORIGEN Y DESARROLLO DE LOS ADR EN EE.UU. UNA OBLIGADA REFERENCIA A SU HISTORIA. 48

CAPÍTULO IV.- UNA REFERENCIA, TAMBIÉN OBLIGADA, A ALGUNAS CARACTERÍSTICAS DEL MODELO PROCESAL EN LOS EE.UU. 61

1.- INTRODUCCIÓN. 61

2.- EL PAPEL DEL JUEZ Y DE LAS PARTES EN EL PROCESO. 64

3.- LA FASE PRE-TRIAL Y EL DISCOVERY, O SOBRE EL ACCESO TEMPRANO A LAS FUENTES DE PRUEBA. 79

4.- GASTOS Y COSTAS JUDICIALES. LA AMERICAN RULE. 89

5.- EPÍLOGO SOBRE EL SISTEMA PROCESAL CIVIL EN LOS EE.UU. 92

CAPÍTULO V.- POR ALUSIONES. EL MODELO PROCESAL CIVIL EN EUROPA Y EN ESPAÑA.. 95

1.- PERO ¿ES POSIBLE HABLAR DE UN MODELO PROCESAL CIVIL EUROPEO?. 95

2.- EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL FRANCÉS DE 1806. 97

3.- EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL AUSTRIACO DE 1895. 105

4.- LAS REGLAS DEL PROCEDIMIENTO CIVIL INGLÉS. 111

4.1. Un poco de historia, a modo de introducción. 111

4.2. La Civil Procedure Rule de 1998. 115

4.2.1. Pistas en el procedimiento de primera instancia: los Courts-Tracks. 116

4.2.2. Especialidades en materia de prueba. 119

4.2.3. La inclusión de los medios ADR en el sistema. 121

4.3. A modo de epílogo sobre el sistema procesal civil inglés. 123

5.- EL MODELO PROCESAL CIVIL EN ESPAÑA. DE LA LEC 1881 A LA LEC 2000. 125

5.1. ¿Hoy como ayer? Un poco más de historia. 125

5.2. De la LEC de 1881 a la LEC de 2000. 132

5.3 Justicia de Paz y otras formas de resolución alternativa de conflictos. 137

6.- PUNTOS DE CONVERGENCIA. ¿HACIA UN PROCESO CIVIL EUROPEO?. 144

6.1. Variedad de sistemas procesales en Europa. 144

6.2. La adecuación al caso: el principio de proporcionalidad procesal. 148

6.3. Principios de derecho procesal transnacional. 149

6.4. ¿Por la progresiva homogenización a la unidad procesal?. 151

6.5. Para terminar…. 155

CAPÍTULO VI. - LA IMPLEMENTACIÓN DE LOS ADR EN EUROPA.. 159

1.- EL CAMINO EUROPEO HACIA LOS ADR, CIRCUNSCRITO A LA MEDIACIÓN. LA DIRECTIVA 2008/52/CE, DE 21 DE MAYO. 159

1.1.- Antecedentes de la Directiva. 160

1.2.- La Recomendación R (86) 12 del Comité de Ministros. 161

1.3.- La recomendación R (98) 1 del Comité de Ministros. 163

1.4.- Otros antecedentes. 166

1.4.1. Consejos, Convenios y Recomendaciones. 166

1.4.2. El Libro Verde de 2002 sobre las modalidades alternativas a la resolución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil. 167

1.4.3. El Plan de Acción del Consejo y la Comisión para la aplicación del Programa de la Haya sobre refuerzo de la libertad, la seguridad y la justicia en la Unión Europea. 170

1.4.4. Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. 170

1.5.- La Directiva 2008/52/CE, de 21 de mayo, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. 171

2.- TIEMPOS DE AUSTERIDAD Y YERROS, EN LA ELECCIÓN DE OBJETIVOS Y DE MEDIDAS DE FOMENTO DE LOS ADR/MASC. 175

CAPÍTULO VII. - SPAIN IS DIFFERENT, OR NOT? PULSOS, IMPULSOS Y PULSIONES EN TORNO A LA IMPLEMENTACIÓN DE LOS ADR/MASC EN ESPAÑA.. 195

1.- PRECEDENTES. EL HECHO DIFERENCIAL AUTONÓMICO. 195

1.1.- El marco competencial y su desbordamiento. 195

1.2.- Sobre el concepto de mediación y la evolución de la figura del mediador en el ámbito autonómico. 200

2.- LA LEY 5/2012, DE 6 DE JULIO, DE MEDIACIÓN EN ASUNTOS CIVILES Y MERCANTILES. 202

2.1.- Primer precedente estatal. La Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio. 202

2.2.- Segundo precedente estatal. El proyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles de 2011. 205

2.2.1.- La mediación como forma de acceso a la Justicia. 205

2.2.2.- Principio de voluntariedad y mediación obligatoria previa. Descubriendo el Mar Muerto. 207

2.2.3.- El acuerdo de mediación como título ejecutivo. 211

2.2.4.- El mediador en el Proyecto de Ley de Mediación de 2011. 213

2.3.- Tercer precedente estatal. El Real Decreto Ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. 215

2.4.- La Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. 218

2.5.- La necesaria relación y coordinación entre la legislación estatal y las autonómicas. 221

3.- PULSO O IMPULSO. EL APLIM. ANTEPROYECTO DE LEY DE IMPULSO DE LA MEDIACIÓN DE 11 DE ENERO DE 2019. 223

4.- AMPLIANDO HORIZONTES: EL PROYECTO DE LEY DE MEDIDAS DE EFICIENCIA PROCESAL AL SERVICIO PÚBLICO DE JUSTICIA Y LOS MASC. 229

CAPÍTULO VIII.- PRESENTE Y PERSPECTIVAS DE FUTURO DE LOS ADR/MASC, Y EN PARTICULAR DE MEDIACIÓN, EN EUROPA Y ESPAÑA.. 239

1.- SOBRE LA PARADOJA DE LA MEDIACIÓN EN EUROPA Y ESPAÑA, O SOBRE LA CONFRONTACIÓN DE EXPECTATIVAS Y REALIDAD. 239

2.- VOLUNTARIEDAD O IMPOSICIÓN DE LA MEDIACION U OTROS ADR/MASC, ESA ES LA CUESTIÓN. 250

2.1.- La voluntariedad de la mediación en EE.UU. y otros países anglosajones. 252

2.2.- La voluntariedad de la mediación en Europa y España. 257

2.3.- O la imposición o el caos. El falso dilema del PLMEP. 266

CAPÍTULO IX. - BREVE REFLEXIÓN FINAL. 271

BIBLIOGRAFÍA.. 281

 

Cláusula suelo, novación, transacción: nuevos medios, nuevas formas.

 

Ya tuve ocasión de referirme en la entrada de 19-7-2020 «Cláusula suelo, novación , transacción y titulares llamativos» a las consecuencias que podía tener la STJUE (Sala 4ª) de 9 de julio de 2020, en el asunto C-452/2018, que tenía por objeto una cuestión prejudicial sobre la validez o no de la renegociación en torno a una cláusula suelo, y al revuelo mediático que suele acompañar a dichas resoluciones, tan gozoso para algunos como injustificado para otros en tantas ocasiones, como era el caso, porque nada nuevo decía que no hubiera sido dicho ya.

Decíamos que la cuestión trataba, en definitiva, sobre si es posible que las partes —consumidor y entidad financiera— negocien para modificar una cláusula de un contrato que potencialmente puede ser considerada abusiva, como la cláusula suelo, para eliminar esa abusividad, y transar las consecuencias jurídicas y económicas en los términos más convenientes a sus intereses.

Y decíamos que por supuesto que sí, que eso es precisamente lo que había dicho citada sentencia del TJUE, que permitía la renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que las cláusulas de ese acuerdo transaccional hubieran sido negociadas individualmente y la renuncia del consumidor procediera de un consentimiento libre e informado, en el sentido de comprender las consecuencias jurídicas y económicas que para él se derivaban de ese acuerdo, extremo fáctico que correspondía comprobar al juez nacional.

Y también decíamos que no otra cosa es lo que tenía dicho el Tribunal Supremo en la citada sentencia de la Sala 1ª núm. 205/2018, de 11 de abril, cuando señalaba que la transacción sobre esa materia no contravenía en principio la ley, por ser materia disponible, sin perjuicio de que la validez de esa transacción pudiera ser revisada a la luz de las normas que regulan los contratos con consumidores, comprobando que se había observado la transparencia exigible.

La reciente STS de Pleno, núm. 581/2020, de 5 de noviembre, que ha sido reiterada por la STS núm. 692/2020, de 28 de diciembre, reiteran la validez de dichos acuerdos cuando se den las circunstancias referidas —aun cuando en los casos concretos no se daban por exceder claramente de la materia objeto de controversia—, y es preciso felicitarse por varias razones.

¾  Porque cuando se llega al punto de que las audiencias previas de los procesos por cláusula suelo y gastos se suceden en intervalos de cinco minutos, y los abogados son intercambiables porque solo tienen que subir al estrado y decir que se ratifican, solo cabe constatar el fracaso de un sistema que ha conducido a un cuello de botella inasumible; un sistema que estimula a las entidades financieras a oponerse sistemáticamente a las demandas, porque es para ellos un coste evaluable y descontable, como ya traté en «Cláusula suelo, costas procesales, y RDL 1/ 2017 de protección de los consumidores: expectativas ponderadas y realidad»).

 

¾  Porque es posible entender los intereses que pueden existir en poco menos que se defienda y hasta proclame la incapacidad / inhabilidad de un sujeto, por ser consumidor, para negociar y transar, porque a unos excusa el trabajo de alegar y probar, permitiendo la presentación y defensa seriada de demandas fruto del trabajo estajanovista de legiones de jóvenes abogados a bajo coste, y a otros, una vez que lo concreto se ha disuelto en una categoría, el trabajo de decir el derecho en el caso concreto, el ejercicio efectivo de la jurisdicción.

Comprensible, digo, pero inaceptable, porque, como decía en la citada entrada sobre las costas procesales, esta «fiesta» la estamos pagando entre todos, y está resultando muy cara.

Pues bien, de las citadas sentencias del TJUE y del Tribunal Supremo es posible observar unas exigencias que deben traducirse, esencialmente por las entidades financieras, pero también por su clientela, sean consumidores o no, en unas pautas que garanticen la transparencia y efectividad de los acuerdos y, al tiempo y como consecuencia, reduzcan de forma natural la litigación.

Admitida la posibilidad de que una cláusula potencialmente abusiva pueda ser modificada por las partes para eliminar su abusividad, y admitida la posibilidad de negociar la novación y las consecuencias de la misma, incluida la renuncia al ejercicio de acciones judiciales, con la condición de que exista una negociación individualizada o se cumpla con las condiciones que aseguran la transparencia exigible, la cuestión es en definitiva garantizar que una u otra han existido realmente, algo que desde luego no garantiza la redacción manuscrita de la cláusula suelo por el consumidor, una idea peregrina donde las haya.

La transacción no es sino un contrato y, como todos los contratos, puede ser declarada su nulidad si no cumplen los requisitos esenciales para su existencia que, en particular, se refiere a la validez del consentimiento prestado por un consumidor en un contrato transaccional con una entidad financiera como fruto de una negociación sobre la cláusula de un contrato cuya nulidad podría ser eventualmente declarada y cuyas consecuencias económicas son perfectamente evaluables, y lo que cada uno da, retiene o promete  para evitar la provocación de un pleito, o dar fin al ya nacido.

Antes de llegar a ese punto la evaluación previa de las posiciones es esencial, y si a las entidades financieras les es exigible el cumplimiento efectivo y real de la obligación de implantar un sistema de reclamación previa y de facilitar obligatoriamente el recálculo del préstamo una vez eliminada la cláusula abusiva que les exigía el RDL 1/2017, acepten o no la reclamación —porque se trata de permitir la evaluación de las posiciones y ser transparente—, los consumidores harían bien en asesorarse con carácter previo de todas las opciones para la solución del conflicto, que no se reducen a la judicial aunque siempre se desarrollen a la sombra de la misma.

En este sentido el reconocimiento expreso que hace el Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia de 15 de diciembre de 2020 de que hay mucho más que la mediación entre los sistemas alternativos de resolución de conflictos —sin que ello implique menoscabo alguno de la mediación salvo para sus devotos— y del papel esencial que deben jugar las profesiones jurídicas es no solo un soplo de aire fresco sino un estímulo muy positivo para quienes intentamos trabajar en esa línea.

La solución pasa por reformas que permitan un conocimiento temprano de los hechos relevantes que permitan una correcta evaluación de las posiciones —en este sentido sería importante que se exigiera a las entidades financiera un estricto cumplimiento del RDL 1/2017—, o por el uso de recursos que permitan esa evaluación, y por una reforma menos tímida de  nuestro sistema de costas procesales, que es ahora mismo un indudable estímulo positivo tanto para llegar a pleito como para esquivar acuerdos parciales que perjudican el beneficio de una estimación parcial, y para que las entidades financieras provoquen el colapso judicial mediante la oposición sistemática a las reclamaciones; seguro que les sale más barato, aún pagando las costas procesales, que implantar un sistema de reclamación previa eficaz.

Son necesarias reformas, y es necesario cambiar dinámicas para garantizar que los acuerdos a los que se llega son informados, transparentes y eficaces, y tener claro que, sin menospreciar el recurso táctico a la «persuasión», negociar es mucho más que un intercambio de amenazas y contra-amenazas, y defender mucho más que ir a juicio.

 

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado