El aval en garantía de cantidades anticipadas para la compraventa de vivienda en construcción, un requisito resolutorio

Cuando hay una compraventa de vivienda futura o en construcción, en la que por el comprador se hacen pagos a cuenta a la promotora-vendedora, a veces muy importantes, sin que todavía exista la vivienda que es objeto del contrato, la disposición adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación, en la redacción dada por el apartado 2 de la disposición final 3ª de la Ley 20/2015, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades financieras, en vigor desde el 1 de enero de 2016, y que supuso la derogación de la Ley 57/1968 de 27 de julio, que hasta entonces regulaba las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y al igual que ésta, establece la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen, desde la obtención de la licencia de edificación – lo que es una novedad respecto al régimen anterior -, la devolución de las cantidades entregadas por los adquirentes, incluidos los impuestos aplicables, más el interés legal del dinero hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro de caución, o aval solidario, prestado por entidad de crédito, “para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda.”

Como consecuencia de esa obligación legal de garantizar los pagos a cuenta nacen una pluralidad de relaciones jurídicas, promotor-comprador, promotor-avalista y comprador-avalista, que suscitan múltiples preguntas, muy interesantes, como es si es precisa o no la resolución previa del contrato de compraventa [que tratamos en “Aval de la Ley 57/1968, y resolución previa del contrato de compraventa de vivienda“] o cual es el ámbito subjetivo de protección de ese seguro o aval [que tratamos en ”Ámbito subjetivo de protección de los avales en garantía de cantidades anticipadas en la venta de vivienda sobre plano o en construcción”], entre otras muchas que se pueden plantear a tenor de la nueva regulación dada a esta materia.

Pero lo que ahora nos planteamos es si la existencia de ese aval es un requisito esencial del contrato de compraventa, esto es, si es posible para el comprador exigir la resolución de un contrato privado de compraventa de vivienda de futura construcción por no haber cumplido la entidad promotora - vendedora su obligación de constituir las garantías previstas para el percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

Ámbito subjetivo de protección de los seguros o avales en garantía de cantidades anticipadas en la venta de viviendas sobre plano o en construcción.

Hay ocasiones en las que el contrato de compraventa de vivienda tiene por objeto una vivienda que está en fase de construcción, o solo en proyecto, porque ni siquiera se ha iniciado su construcción, que es lo que se llama compraventa de vivienda futura y se conoce usualmente como venta sobre plano. Se trata de un contrato que se suele formalizar en un documento privado en el que el promotor asume la obligación de ejecutar la obra y entregar la vivienda objeto del contrato, y como contraprestación el comprador asume la obligación de realizar pagos fraccionados, que están (o deben estar) destinados a financiar el proceso constructivo, y se trata de pagos a cuenta del precio final que se realizan a la promotora-vendedora, a veces muy importantes, sin que todavía exista la vivienda que es objeto del contrato, lo que puede ocasionar problemas si finalmente no llega a ejecutarse.

La protección en esta materia venía dada por la Ley 57/1968 de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, que se promulga, como dice su preámbulo , por “La justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos, que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos, obliga a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto.”; como por todos es conocido, por notorio, estos abusos se han reproducido recientemente, por razón de la llamada burbuja inmobiliaria, y han requerido la respuesta de los tribunales, no siempre unívoca, aunque en los últimos años, y a impulsos de nuestro Tribunal Supremo, la Ley 57/1968 se ha convertido en el instrumento de protección para el que fue concebido.

Esta Ley 57/1968 ha sido, sin embargo, derogada por la disposición derogatoria tercera de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras, que ha dado una nueva redacción a la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE), que pasa a regular por completo esta materia, si bien su entrada en vigor es relativamente muy reciente puesto que la disposición transitoria tercera de la LOE, añadida por la citada Ley 20/2015 establece la obligación de las entidades aseguradoras de adaptar las pólizas vigentes a 1 de enero de 2016, antes del 1 de julio de 2016, y para las cantidades que se entreguen a partir de dicha fecha.

Responsabilidad civil, propia o impropia, a efectos de interrupción de la prescripción en el ejercicio de acciones por vicios de la construcción.

Establece el artículo 17 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación (LOE), en relación con la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación - básicamente, el promotor, la dirección técnica del proyecto y/o ejecución, y el constructor – que, sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en ese proceso responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos (viviendas, locales, garajes…) de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos que se indican, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas:

- Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, soportes, vigas, forjados, muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.

- Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del artículo 3.c.1 dela misma Ley, que se refiere a las condiciones aceptables de salubridad y estanqueidad, y de protección del medio ambiente.

- Además el constructor responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año.

La responsabilidad civil, señala el apartado 2 del mismo precepto, será exigible a los agentes de la construcción en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por los de aquellas personas por las que, con arreglo a la misma LOE, se deba responder, señalándose a continuación, en el apartado 3, que “No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción.”

Además, para el ejercicio de las acciones judiciales derivadas de esos vicios o defectos, el artículo 18 LOE establece un plazo de prescripción de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir derivadas del incumplimiento contractual, que pueden acumularse a las que se derivan de la LOE, y que tienen su propio plazo de prescripción; dichos plazos pueden interrumpirse, conforme establece el artículo 1.973 CC, por el ejercicio de la acción “ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de deuda por el deudor.”, señalando el artículo 1.974 CC que “La interrupción de la prescripción de acciones en las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores. ¿Cómo hay que interpretar este último precepto? ”

Excepciones oponibles al tercero tenedor de letras entregadas a cuenta del precio de vivienda a construir

La cuestión que se plantea está relacionada con la Ley 57/1968, de 27 de julio, que regula la percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y la disposición adicional 1ª de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la edificación, que también se refiere a esas percepciones anticipadas, remitiéndose a la citada Ley, que modifica en algunos extremos y, por lo que aquí nos interesa, señala expresamente que “b. La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida ley.”; y está relacionada con un práctica habitual, que por eso recogió la citada DA 1ª, y es la aceptación por el comprador de letras de cambio para pago de una parte del precio de la vivienda a construir, y en qué medida es oponible por el comprador al tercero tenedor de las letras, normalmente una entidad bancaria en la que la promotora las habrá descontado para obtener liquidez, la excepción de incumplimiento contractual por la falta de entrega de la vivienda cuando aquella entidad reclama el pago, y ejercita la acción cambiaria.

La cuestión no es baladí, puesto que por la resolución del contrato de compraventa – aunque no es necesario resolverlo previamente, como ya expliqué en otra ocasión - , el comprador tiene derecho a la restitución de las cantidades entregadas a cuenta, en garantía de las cuales se debe haber otorgado un aval o convenido el seguro a que se refieren la Ley 57/1968 y la DA 1ª de la Ley 38/99, y tendría derecho a la devolución de las letras aceptadas, pero ¿qué ocurre si, como es práctica habitual, han sido descontadas por la vendedora poniéndolas en circulación, y ya no están a su disposición?, ¿puede el tenedor de las letras reclamar su pago, siendo inmune a la excepción basada en la resolución del contrato origen de esas letras por incumplimiento del promotor, salvo que se demostrara que, al adquirir la letra, procedió a sabiendas en perjuicio del deudor o, por el contrario, no puede hacerlo dado el carácter tuitivo de la Ley 57/1968 que devendría ineficaz de admitirse sin trabas la libre circulación de esas letras y la protección que dispensa al tercero cambiario la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque?

El problema, que no venía siendo resuelto unánimemente en instancia, ha sido recientemente abordado por un conjunto de sentencias del Tribunal Supremo, todas de la misma fecha, 24 de abril de 2014 [SSTS núm. 205/2014 (RJ 2014/3043), núm. 206/2014 (RJ 3044/2014), núm. 210/2014  (RJ 2014/3029), y núm. 211/2014 (RJ 2014/2979)] que no dejan lugar a dudas, aunque haya, en todos los casos y en el mismo sentido, un voto particular de dos magistrados.

Defienden estos magistrados que es cierto que la obligación que imponen la Ley 57/1968 y la LOE de que las cantidades entregadas por el comprador a cuenta del precio de una vivienda en construcción vayan destinadas a una cuenta especial, para que se destine únicamente a la construcción de la vivienda, en principio, no debería impedir que, si para estos pagos el comprador ha entregado letras de cambio, cuyo vencimiento esta diferido en el tiempo, pudieran descontarse, pero el problema radica en que si el descuento se hace con endoso – otra cosa sería en caso de cesión ordinaria, en cuyo caso son oponibles al cesionario las mismas excepciones que al cedente - frente al tenedor de los efectos que reúna la condición de tercero cambiario, el comprador aceptante de las letras no podría oponerle las excepciones derivadas del incumplimiento del contrato de obra, y podrían devenir ineficaces las garantías previstas en la Ley 57/1968 y la LOE; por eso interpretan que cuando la DA 1ª LOE precisa que "(l) la garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley ", está previendo y debe interpretarse en el sentido de que el pago de la cambial debe hacerse necesariamente en la “cuenta especial” que, conforme al art. 1 de la Ley 57/1968, el promotor debe abrir para el cobro de las cantidades a cuenta, cuyo eventual restitución se garantiza por el aval o el seguro, lo que determina que “estos títulos cambiarios no pueden circular de modo que pueda surgir un tercero cambiario, o, cuando menos, que frente al tenedor o endosatario, el deudor cambiario pueda oponer las excepciones basadas en la resolución del contrato por incumplimiento contractual.”, y ello en atención al especial carácter tuitivo de la norma, para no dejar sin amparo a los compradores que aceptan letras para pago adelantado de las viviendas a construir o en construcción.

Tiene cierto sentido, pero no es el parecer de la mayoría del Tribunal Supremo que considera que el carácter abstracto y autónomo de las obligaciones cambiarias incorporadas en la letra de cambio, limita las excepciones oponibles por el deudor cambiario frente al tenedor de la misma, que está legitimado para ejercitar los derechos cambiarios; es decir, que al margen de la relación causal que haya motivado su entrega por parte del promotor librador de los efectos, en este caso mediante una operación de descuento, el Banco, como tenedor de la letra, goza de legitimación para ejercitar las acciones cambiarias frente al aceptante que le otorga el art. 49 LCCh, por lo que ejecutada la acción cambiaria por el tenedor-tomador contra el aceptante de la letra – el comprador de la vivienda a construir - el banco descontante es un tercero ajeno a la relación subyacente - el contrato de compraventa - de la que deriva la obligación cambiaria, por lo que ésta tiene un carácter abstracto, de modo que el aceptante no puede oponerle las excepciones fundadas en sus relaciones personales con el promotor librador de las letras – la no construcción, y la resolución del contrato -, como disponen los art. 20 y 67.1 LCCh, a no ser que el tenedor, al adquirir la letra, hubiera procedido a sabiendas en perjuicio del deudor, que es la llamada "exceptio doli", siendo taxativo el art. 67LCCh cuando declara que "frente al ejercicio de la acción cambiaria solo serán admisible las excepciones enunciadas en este artículo".

Pero, ¿cómo interpretar entonces la previsión de que el pago del efecto cambiario “se domiciliará en la cuenta especial”, a que se refiere la DA 1ª LOE? ¿No debería impedir ello su circulación, como afirman los magistrados discrepantes? Pues bien, lo que dice el Tribunal Supremo al respecto es que “La obligación que impone la ley 57/1968 y la Ley de Ordenación de la Edificación de que las cantidades entregadas por el comprador a cuenta del precio de una vivienda en construcción sean depositadas en una cuenta especial, para que se destine únicamente a la construcción de la vivienda, no impide que si para estos pagos el comprador ha entregado letras de cambio, cuyo vencimiento está diferido en el tiempo, puedan descontarse para obtener liquidez. De otra forma, no tendría sentido que las cantidades anticipadas por los adquirentes en efectivo puedan ser dispuestas para las atenciones derivadas de la construcción, tal como reza el precepto reproducido (art. primero, Condición Primera de la Ley 57/1968), y la entrega de las cambiales aceptadas por los adquirentes no pudieran ser descontadas. Será el dinero obtenido con el descuento el que tendrá que aplicarse a aquella cuenta especial, y el incumplimiento de esta obligación no afectará al banco descontante quien, si le han sido entregadas las letras para su descuento, tendrá derecho, en caso de impago, para dirigirse contra los obligados cambiarios al vencimiento de cada una de las letras, sin que pueda oponérsele las excepciones derivadas del incumplimiento de aquellas obligaciones del vendedor a quien descontó las letras, de acuerdo con lo examinado precedentemente.”

Queda claro, pues, que no queda sin contenido, como consecuencia de esta interpretación, lo preceptuado por la Ley 57/1968, puesto que son las cantidades obtenidas del descuento de efectos las que deben ir a parar a la “cuenta especial” para atender las necesidades derivadas de la construcción de las viviendas que dicha ley prevé (art. 1.2ª), pero esa obligación y esa responsabilidad corresponden al promotor que descuenta esos efectos, que es el que deberá responder de su incumplimiento en vía civil, o incluso penal, pero no el tercero legítimo tenedor de esos efectos, cuyo pago puede reclamar, puesto que admitir otra cosa sería admitir “una excepción que tendría su fundamento en un relación subyacente entre librador y librado, que la normativa sectorial (Ley 57/1968 y Ley 38/1999) no exige, y sería contraria al régimen de oponibilidad al pago de la letra que establece el art. 67 LCCh, a la doctrina uniforme de esta Sala y en general, una vulneración grave a los principios de abstracción y autonomía de las obligaciones cambiarias que presiden nuestro sistema cambiario, además de otros como son "la del fortalecimiento de la posición jurídica del acreedor y la pretensión de ser más rigurosa con el deudor" (STS núm. 1119/2003, de 20 de noviembre)”

Mejor, pues, y puesto que no nos van a permitir que incorporemos a las letras la cláusula “no a la orden”, para evitar la existencia de ese tercero cambiario, hay que buscar alternativas a la aceptación de letras para la compra de vivienda, puesto que su pago nos va a poder ser exigido por el tenedor a su vencimiento, al margen de las vicisitudes de la construcción de la vivienda – retrasos, incumplimientos -, y de lo que ocurra con el contrato de compraventa origen de esas letras, o con la misma promotora; pero si no podemos evitarlo, ya sabemos a qué atenernos.

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

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Legitimación del presidente de la comunidad de propietarios para reclamar por vicios de la construcción

La ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) establece en su art. 6 [Capacidad para ser parte] que tienen capacidad para ser parte en un proceso ante los tribunales civiles “5. Las entidades sin personalidad jurídica a las que la ley reconozca capacidad para ser parte.” - entre las cuales están las comunidades de propietarios – que, según el art. 7 LEC [Comparecencia en juicio y representación], deberán comparecer “…en juicio por medio de las personas a quienes la ley, en cada caso, atribuya la representación en juicio de dichas entidades.”; las comunidades de propietarios, por tanto, deberán comparecer en juicio por medio de su Presidente que es el quien ostenta legalmente, según el art. 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH), “… la representación de la comunidad, en juicio y fuera de el, en todos los asuntos que la afecten.”

La cuestión que se plantea, en no pocas ocasiones, cuando una comunidad de propietarios acuerda el ejercicio judicial de las acciones que le otorgaba el art. 1.591 CC y actualmente la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación (LOE), contra los agentes de la edificación, es decir, contra – art. 8 LOE - las personas, físicas o jurídicas, que han intervenido en el proceso de edificación (ya sea como promotor, constructor, proyectista, director de obra o director de ejecución) y a las que considera responsables de los daños materiales y vicios ruinógenos que padece el edificio, es la del ámbito de legitimación del Presidente de la Comunidad de Propietarios, y en concreto, si esa legitimación se limita a los daños, vicios y defectos en elementos comunes o, por el contrario, se extiende a los que son propios de cada una de las viviendas; y es que no es infrecuente que se plantee, por los agentes de la edificación demandados judicialmente, la excepción de falta de legitimación activa del Presidente de la Comunidad de Propietarios para reclamar los daños y defectos que son propios de cada una de las viviendas al considerar que esa legitimación la ostenta única y exclusivamente su propietario.

No es así, sin embargo, como dice la STS (Sala de lo Civil)  núm. 399/2003 de 14 abril (RJ 2003\3709) que desestima el recurso de casación con base en la supuesta infracción del artículo 13 LPH, por falta parcial de legitimación del Presidente de la Comunidad para accionar por daños que, excediendo de elementos comunes, afectasen a viviendas o locales susceptibles de titularidad individual o privativa de los distintos copropietarios integrantes de la Comunidad. Dicha sentencia aclara en primer lugar que “En realidad, el precepto - el art. 13 LPH - se limita a señalar… que el «presidente representara en juicio y fuera de él a la Comunidad en los asuntos que le afectan», es decir, el tema que se plantea no es de legitimación, sino de representación (por tanto subsanable a diferencia de la legitimación) y se concreta a la extensión del poder legal que la Ley reconoce al Presidente de la Comunidad. “, para señalar a continuación que “En principio, los daños referidos a una vivienda concreta afectan a su titular o copropietario, no directamente a la comunidad, por lo que de las acciones correspondientes dispone éste, no obstante, pueda otorgar su representación a otra persona y, desde luego, al Presidente de la Comunidad, salvo incompatibilidad de intereses.”, y así ocurre de hecho cuando la Comunidad acuerda en junta general el ejercicio de esas acciones judiciales.

Pero es que además, añade la sentencia, hay que considerar el  edificio como un todo, y por eso da un paso más y establece el principio contrario, la presunción de esa autorización de los propietarios individuales de no existir óbice, impedimento, o pacto o acuerdo lícito en contrario, al añadir que “Empero, cuando de la reclamación, por vicios de la construcción, se trata, los daños afectan, a veces, tanto a la estructura y elementos comunes del inmueble, como a otros que se concretan en determinados apartamentos, para cuya valoración técnica, según mayor o menor generalidad, no puede, abstraerse del conjunto en cuanto contribuye a la fijación del concepto de «ruina funcional» sobre el que tanta jurisprudencia existe, contemplando el edificio como un «totum», sin determinación exacta de los propietarios más afectados. De ahí, que deba sentarse, el postulado de que en los supuestos de reclamaciones «ex» artículo 1.591, sin perjuicio de las legitimaciones propias, la representación del Presidente, a no existir óbice, impedimento, o pacto o acuerdo lícito en contrario, debe entenderse bastante para extenderse a todas las reparaciones que afecten al edificio, sean de incidencia directa sobre pisos determinados, sean de carácter más general.”, señalando que el simple hecho de “la actuación de la Comunidad al encargar el exhaustivo informe aportado con la demanda, sufragado por los comuneros, demuestra que existe la conformidad necesaria del encargo total al Presidente.”

Por ello la excepción de falta de legitimación activa que a veces se alega en las contestaciones a las demandas por vicios y defectos de la construcción con base en la carencia de legitimación del Presidente de la Comunidad de Propietarios para reclamar los defectos que son propios de cada una de las viviendas por ostentarla única y exclusivamente el propietario, puede afirmarse que carece de consistencia alguna, y ya no solo porque la misma existencia del acuerdo de la Comunidad para litigar lleva consigo esa voluntad de los propietarios individuales, sino porque cuando así se reclama es porque hay daños que afectan conjuntamente a elementos comunes y privativos, sin que sea posible desligar unos de otros al ser el edificio un todo, estando reconocida de forma inequívoca por el Tribunal Supremo (SSTS  16/11/2001; 14/04/2003; 15/04/2004 y 20/10/2004, entre otras muchas) la legitimación del Presidente de la comunidad de propietarios de un edificio afectado en su conjunto por vicios ruinógenos para demandar también las reparaciones necesarias en los elementos privativos.



José Ignacio MartínezPallarés
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ADENDA (26/05/2014). 

La reciente STS 183/2014 de 11 abril (RJ 2014\2193), vuelve a confirmar recientemente dicha doctrina en un supuesto en el que la Audiencia deniega la legitimación del Presidente de la Comunidad, en cuanto a la acción para reclamar por vicios de la construcción en elementos privativos, cuando estima el recurso de casación y declara que “3. En la cuestión planteada debe señalarse que no cabe desconocer que la doctrina jurisprudencial de esta Sala, tanto en las sentencias citadas por la parte recurrente, como las más recientes de  23 de abril de 2013  (RJ 2013, 3496)  (núm. 278/2013 ) y  24 de octubre de 2013  (RJ 2013, 7859)  (núm. 656/2013 ), ha precisado el contexto doctrinal que acompaña a la necesidad de un previo acuerdo de la Junta de propietarios que autorice expresamente al Presidente de la Comunidad para el ejercicio de acciones judiciales, como presupuesto de legitimación de las mismas, en el sentido que tratándose de la reclamación de vicios constructivos del edificio y ejercitándose dicha reclamación en beneficio de la comunidad, es suficiente con el acuerdo de autorización para el ejercicio de acciones judiciales sin que resulte necesario que se acompañe la autorización expresa de los propietarios para la reclamación de los daños ocasionados en los elementos privativos de la comunidad, salvo que exista oposición expresa y formal a la misma.”

Objeción de conciencia en la Educación

El reconocimiento como un derecho primario, natural, previo a su reconocimiento legal, de la libertad de cada ciudadano para vivir conforme a sus convicciones morales, filosóficas o religiosas, tiene su corolario en el derecho a la objeción de conciencia, es decir, en el reconocimiento y amparo de la negativa o resistencia a cumplir un mandato o norma jurídica cuando entra en conflicto con las propias convicciones, que figura entre las garantías jurídicas de algunas constituciones occidentales en el art. 10 de la Carta de Derechos Fundamentales UE.

En España la única regulación explícita de la objeción de conciencia – al margen del particular reconocimiento en el artículo 19 de la LO 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo - se refería al servicio militar, y fue el Tribunal Constitucional el que la reconoció (SSTC 15/1982 de 23 de abril y 53/1985 de 11 de abril) como un verdadero derecho constitucional, como parte del derecho a la libertad ideológica y religiosa reconocido en el art.16 CE que, por tanto, no requiere de un desarrollo legal para ser directamente aplicable.

No está todo tan claro, sin embargo, y en el ámbito de la educación se ha librado una dura batalla en relación con la “Educación para la Ciudadanía” (EpC), asignatura obligatoria y evaluable que nace al amparo de la LO 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE), que la considera en su exposición de motivos como una de sus novedades, tanto por el lugar destacado que ocupa en el conjunto de la actividad educativa, como por su contenido, con el que se quiere formar a los nuevos ciudadanos, y es desarrollada por los RD 1513/2006, de 7 de diciembre, y 1631/2006, de 29 de diciembre, para Educación Primaria y ESO.

La batalla judicial surgida de la imposición de dicha asignatura, sin el consenso de la comunidad educativa ni del Parlamento, y en contra del dictamen del Consejo de Estado, enfrentó a los TSJ de las diferentes CCAA en torno a dos concepciones opuestas no solo respecto de la asignatura, sino respecto al mismo concepto y reconocimiento del derecho a la objeción de conciencia, y así:

- En contra de reconocer el derecho a la objeción de conciencia, por ejemplo, el TSJ de Cataluña, (Contencioso) Auto de 28/11/2007 (RJCA 2007\925) se refiere a la STC 161/1987 que declara que "La  objeción  de  conciencia  con carácter general es decir, el derecho a ser eximido del cumplimiento de los deberes constitucionales o legales por resultar ese cumplimiento contrario a las propias convicciones, no está reconocido ni cabe imaginar que lo estuviera en nuestro Derecho o en Derecho alguno, pues significaría la negación misma de la idea del Estado. Lo que puede ocurrir es que sea admitida excepcionalmente respecto a un deber concreto. Y esto es lo que hizo el constituyente español, …al reconocerlo en el art. 30 CE, respecto al deber de prestar el servicio militar obligatorio" (STC 55/1996); y afirma que “…el derecho a la libertad ideológica reconocido en el art. 16 CE no resulta por sí solo suficiente para eximir a los ciudadanos por motivos de conciencia del cumplimiento de deberes legalmente establecidos.”, como tampoco su reconocimiento en Convenios Internacionales, citando algunas SSTEDH (1997, caso Talaç contra Turquía, 1977, caso Johansen contra Noruega, 2004, caso Vergos contra Grecia), y la doctrina de la Corte Suprema USA relativa a las "facially neutral laws" que establece que “el derecho al libre ejercicio de la religión no sustrae nunca a un individuo de su obligación de someterse a una Ley válida y neutra de aplicación general por el hecho de que esta Ley proscriba (o prescriba) un comportamiento que su religión prescribe (o proscribe).”

- A favor de reconocer el derecho a la objeción de conciencia, sin embargo, se pronunció el TSJ de La Rioja, (Contencioso) Sentencia núm. 159/2008 de 8 julio (RJCA 2008\313), que afirma que no es de recibo afirmar que fuera de la previsión del artículo 30 CE (servicio militar) no cabe la  objeción  de  conciencia, como se desprende de la simple lectura del artículo 53 CE.

En efecto el artículo 53.1 CE, tras precisar que los derechos y libertades reconocidos en el Cap. II del Tit. I vinculan a todos los poderes públicos, distingue los derechos y libertades fundamentales de los principios rectores de la política social y económica; y dentro de los derechos y libertades fundamentales distingue a su vez los reconocidos en el artículo 14 y Secc. 1ª Cap. II (Arts. 14 al 29), por tratarse de derechos y libertades básicos que la CE configura como directamente operativos a los que el artículo 53.2 CE otorga una protección judicial reforzada: amparo ordinario y constitucional. Y también se reconoce, en el artículo 30.2 CE, la objeción al servicio militar, que es el único de tales derechos y libertades que sí precisa de una específica Ley que lo regule, por lo que es evidente que al corresponder a los tribunales ordinarios la tutela judicial mediante el amparo ordinario de tales libertades y derechos fundamentales, la norma directamente a aplicar en tales casos sea precisamente la Constitución.

La sentencia es muy extensa, pero se pueden destacar las siguientes afirmaciones:

- Que la objeción  de  conciencia es un derecho fundamental integrante del derecho fundamental de libertad ideológica, por lo que la inexistencia de una Ley que la regule no puede ser un obstáculo que impida la admisión de un recurso en el que se solicita, motivadamente, la tutela de los derechos y libertades reconocidos en los artículos 16 y 27.3 CE (SSTC 53/1985; 160/1987; 177/1996; 120/1990;  216/1999; 101/2004; 161/2007; etc.), porque la Constitución ha querido ofrecer un estatuto completo de la libertad, efectivo por sí mismo, que no necesita de ningún complemento para ser operativa inmediatamente, evitando la técnica del Fuero de los Españoles de 1945, que hacía proclamaciones enfáticas de derechos cuya efectividad quedaba seguidamente condicionada a leyes de desarrollo (artículo 34 Fuero), que o bien nunca se dictaron, o cuando se dictaron regularon arbitrariamente su ejercicio.

- Que debe enjuiciarse si los contenidos, informaciones o conocimientos y evaluación que figuran en su regulación normativa reglamentaria son objetivos y pluralistas, o si, por el contrario, se incluyen contenidos apologéticos o de adoctrinamiento a favor de una determinada posición moral, ideológica, filosófica o religiosa, que puedan conducir a una eventual vulneración los artículos 16 y 27.3 CE.

- Que no corresponde al tribunal valorar ni enjuiciar la corrección o no de las ideas, creencias y convicciones de los recurrentes (el TEDH ha precisado que "la palabra «convicciones», aisladamente, no es sinónimo de los términos «opinión» e «ideas", sino que se aplica a opiniones que alcanzan cierto grado de fuerza, seriedad, coherencia e importancia), sino la "seriedad de los motivos y razones" de la objeción de  conciencia, por las que se pretende dejar de cumplir un deber legalmente impuesto: si ese deber genera un daño a la dignidad de la persona o una lesión de las propias convicciones o le impide adecuar el comportamiento a las mismas, desnaturalizando el derecho que se quiere proteger al objetar, pero teniendo en cuenta que el ejercicio de la  objeción  de  conciencia  no puede generar un daño al orden público, ni al ordenamiento jurídico, ni a las libertades y derechos de otras personas, ni al bien común.

- Que el derecho fundamental de los padres (artículo 27.3 CE) a que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones, veda ese tipo de intervención estatal: tanto la imposición de criterios morales como el adoctrinamiento ideológico.

- Que la supuesta dualidad ética pública ética privada no tiene el menor amparo constitucional: la conducta humana de cada persona se rige por las normas de una sola ética, con la que se resolverá el juicio moral concreto sobre cada acción de las personas.

- Que la difusión por el Estado a través del sistema educativo de valores que no estén consagrados en la propia Constitución o sean presupuesto o corolario indispensables del orden constitucional, no se ajusta al artículo 27.3, que cuando garantiza el derecho de los padres para que sus hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus convicciones, "está estableciendo una órbita de libertad privada y de terreno acotado para el poder público, impidiendo formaciones ideológicas imperativamente predispuestas desde el Estado" (ATC 276/1983), y por eso el TC declaró también que los profesores de los centros públicos "están obligados a renunciar a cualquier forma de adoctrinamiento ideológico" (STC 5/1981).

- Que el deber de neutralidad del Estado le impide cualquier indagación sobre la ideología o creencias de los educandos (artículo 16.2 CE), en relación con los criterios de evaluación que obligarían a declarar en tal sentido.

Hay que decir que esta sentencia fue casada por STS de 3/12/2009 (RJ 2009\6328), como todas las dictadas por los TSJ en el mismo sentido, siguiendo la argumentación de la SSTS (Contencioso) de 11/02/2009, en los recursos 905/2008, 948/2008, 949/2008 y 1013/2008, que no solo niegan el derecho a la objeción de conciencia contra la citada asignatura, sino que realizan una interpretación restrictiva de ese derecho que contradice al Tribunal Constitucional cuando (FD8º) afirma que la Constitución sólo reconoce expresamente (art. 30.2) la objeción al servicio militar, y afirma que la libertad ideológica y religiosa “encuentra un límite en la necesaria compatibilidad con los demás derechos y bienes constitucionalmente garantizados, que es algo común a prácticamente todos los derechos fundamentales” y “topa con un límite específico y expresamente establecido en al art. 16.1 CE: “el mantenimiento del orden público protegido por la ley”, e invoca el “mandato inequívoco y, desde luego, de alcance general del art. 9.1 CE: “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.”. Considera como supuestos excepcionales las SSTC 53/85 (objeción de conciencia del personal sanitario en los supuestos de despenalización del aborto), 154/2002 (condena penal a unos padres que denegaron el permiso para una transfusión sanguínea a su hijo), y 177/1996 y 101/2004 (respecto a un militar y un policía que obligados a participar en actos religiosos), concluyendo que “La jurisprudencia constitucional española, en suma, no ofrece base para afirmar la existencia de un derecho a la objeción de conciencia con alcance general.”, aunque “no excluye de raíz que, en circunstancias verdaderamente excepcionales, no pueda entenderse que de la Constitución surge tácitamente un derecho a quedar eximido del cumplimiento de algún deber jurídico válido.”

No obstante, aunque las citadas SSTS deniegan el derecho a la objeción de conciencia contra la asignatura de EpC por no considerar acreditadas esas circunstancias verdaderamente excepcionales, sí que parten del reconocimiento (FD 6º) de que los “derechos mencionados en los artículos 16.1 y 27.3 significan, por eso, un límite a la actividad educativa del Estado.”, que tiene la potestad y el deber de impartir los principios y la moral común subyacente en los derechos fundamentales, incluso en términos de promoción, “Sin embargo, dentro del espacio propio de lo que sean planteamiento ideológicos, religiosos y morales individuales, en los que existen diferencias y debates sociales, la enseñanza se debe limitar a exponerlos e informar de ellos con neutralidad, sin ningún adoctrinamiento…” , y afirman:

- Que no entran a examinar los contenidos concretos de la materia, porque no son objeto de los recursos, y si deniegan la posibilidad de objeción (FD 9º) es porque “En la medida en que EpC abarca temas ajenos a la religión o la moral en sentido propio, como son los relativos a la organización y funcionamiento de la democracia constitucional, el significado de los derechos fundamentales o, incluso, usos sociales establecidos y reglas meramente técnicas, no resulta aplicable el art. 27.3 CE.”

- Que (FD 10º) como consecuencia del pluralismo, consagrado como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico, y del deber de neutralidad ideológica del Estado, que le prohíbe incurrir en cualquier forma de proselitismo, “cuando proyectos, textos o explicaciones en que se concrete la asignatura incurran en tales propósitos desviados de los fines de la educación, ese derecho fundamental les hace acreedores de la tutela judicial efectiva, preferente y sumaria que han de prestarles los Tribunales de lo Contencioso Administrativo, los cuales habrán de utilizar decididamente, cuando proceda, las medidas cautelares previstas en la Ley de la Jurisdicción para asegurar que no pierdan su finalidad legítima los recursos que se interpongan.”, insistiendo en que “…el hecho de que la materia EpC sea ajustada a derecho y que el deber jurídico de cursarla sea válido no autoriza a la Administración educativa -ni tampoco a los centros docentes, ni a los concretos profesores- a imponer o inculcar, ni siquiera de manera indirecta, puntos de vista determinados sobre cuestiones morales que en la sociedad española son controvertidas. “

Más interesantes son los votos particulares  a las SSTS de 11/02/2009, pero excedería de la pretensión de hacer una aproximación a la objeción de conciencia en la Educación y, en cualquier caso, queda clara, tanto la concepción restrictiva del Tribunal Supremo respecto del derecho a objetar en conciencia, como la posibilidad de solicitar en todo caso el amparo de los Tribunales cuando, dentro del ámbito de la Educación, proyectos, textos o explicaciones incurran en esos propósitos desviados o intenten imponer o inculcar determinados puntos de vista sobre cuestiones moralmente controvertidas.

José Ignacio Martínez Pallarés
www.masabogado.com

Órdenes de la propiedad, y responsabilidad del arquitecto

Cuando por la propiedad se encarga la realización de un proyecto de edificación, a veces se plantea el problema de que sus expectativas e intereses, que manifiesta a través de instrucciones al profesional arquitecto, no coinciden con las exigencias técnicas o urbanísticas que son exigibles. ¿Cuál es la obligación y la responsabilidad del arquitecto?

Cuando se encarga la realización de un proyecto de edificación - STS 25 mayo 1988 – estamos ante un contrato de arrendamiento de obra, y ésta es la calificación jurídica que corresponde en cuanto su objeto es el resultado concreto prometido por el profesional.

Las obligaciones de un arquitecto en el ámbito del contrato de obra son, con carácter general, las que resultan de nuestro Código Civil, según el cual “Los contratos… obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.” – art. 1.258 CC - , quedando “… sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquélla” – art. 1.101 CC –, y consistiendo “La culpa o negligencia del deudor… en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”; diligencia que en este caso no es la genérica del "buen padre de familia”, sino la de un profesional – arquitecto superior - en el ejercicio de su actividad, porque - STS 27 junio 1994 - “…la responsabilidad de los arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra lo que no cabe confundir con la diligencia de un hombre cuidadoso…”, y se concreta, por ejemplo:

- En su Código Deontológico - art. 2. – que le exige el “…más estricto cumplimiento de todas aquellas normas referentes a la profesión, contenidas tanto en el ordenamiento jurídico general como en el específico de la organización colegial.”, llevando - art. 10 – “…a cabo el cumplimiento de su función con plena autonomía.” , manteniendo y salvaguardando  - art. 14 – “…su independencia de criterio en su actuación profesional, tanto oficial como privada, sin que puedan servir de justificación las presiones de cualquier tipo que pudiera recibir, no importa de dónde ni de quién procedan.” , y aunque - art. 37 – establece que "Todo arquitecto está obligado a proteger los intereses de su cliente…” esa obligación es siempre “…en la medida en que no se opongan a sus deberes profesionales o al interés de la colectividad... – cumpliendo - …todas las prescripciones legales y reglamentarias aplicables a los diferentes trabajos que le hayan sido encomendados, rehusando llevar a cabo cualquier tipo de actuación que pueda infringir dichas prescripciones.”

- En el art. 47 del Reglamento de Disciplina Urbanística (RD 2187/1978) cuando establece la obligación del arquitecto de efectuar una declaración, bajo su responsabilidad, sobre las circunstancias y normativa urbanística de aplicación en el momento de presentación de proyecto para su visado.

- Y en la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE) cuando en su artículo 10 define al proyectista como “…el agente que, por encargo del promotor y con sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente, redacta el proyecto.”, estableciendo entre sus obligaciones la de hacerlo “…con sujeción a la normativa vigente y a lo que se haya establecido en el contrato y entregarlo, con los visados que en su caso fueran preceptivos.”, refiriéndose a la obligación del arquitecto proyectista de elaborar el proyecto respetando y aplicando las normas legales que incidan sobre la obra, es decir, procurando su viabilidad legal. Y dicha obligación de sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente no solo incide en el ámbito de las atribuciones personales del proyectista y, por tanto, en su posible responsabilidad, sino que también se trasladan al arquitecto director por cuanto que, a tenor del art. 12.1 éste “…dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto.”, lo cual determina que conforme al art. 17.7.2º asuma “…las responsabilidades derivadas de las omisiones, deficiencias o imperfecciones del proyecto, sin perjuicio de la repetición que pudiere corresponderle frente al proyectista.”

Por dicha razón, dice la STS 14 junio 1985, que existe responsabilidad del arquitecto que “…tenía a su cargo la alta dirección de la obra lo que lleva implícito, entre otras actividades propias la función, la previa comprobación de la calidad así como de la aptitud o idoneidad del suelo sobre el que se va a elevar la edificación...”, o cuando no hay viabilidad legal porque la responsabilidad - STS 20 mayo 2004 en “…una equivocada – en el sentido de no ser aprobada por el Ayuntamiento – obra, corresponde al director de la misma que es quien confecciona el proyecto y los planos y los suministra y ordena su ejecución.”, existiendo por tanto responsabilidad contractual (art. 1.101 CC) siempre que la «construcción» en la forma proyectada resulta ser inviable y errónea, por no adecuarse a las prescripciones técnicas, o a las exigencias  urbanísticas para que se conceda la licencia, o al contenido de la licencia concedida.

En definitiva la obligación general de cumplimiento de las leyes (art. 6 CC), se concreta en el arquitecto, entre otras exigencia, en su sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente, siéndole exigible la diligencia propia de la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención, que asegure la viabilidad técnica y legal precisas para la ejecución de la obra proyectada; y debe cumplir su función con plena autonomía e independencia de criterio, rehusando aquellas actuaciones que, en defensa de sus expectativas e intereses, puedan ser pedidas por la propiedad e infrinjan las prescripciones legales y reglamentarias.

A veces es complicado, pero en caso contrario se arriesga,  entre otras cosas, a una reclamación de responsabilidad civil por esa misma propiedad que le exige lo que no se puede hacer.

José Ignacio Martínez Pallarés
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