El aval en garantía de cantidades anticipadas para la compraventa de vivienda en construcción, un requisito resolutorio

Cuando hay una compraventa de vivienda futura o en construcción, en la que por el comprador se hacen pagos a cuenta a la promotora-vendedora, a veces muy importantes, sin que todavía exista la vivienda que es objeto del contrato, la disposición adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación, en la redacción dada por el apartado 2 de la disposición final 3ª de la Ley 20/2015, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades financieras, en vigor desde el 1 de enero de 2016, y que supuso la derogación de la Ley 57/1968 de 27 de julio, que hasta entonces regulaba las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y al igual que ésta, establece la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen, desde la obtención de la licencia de edificación – lo que es una novedad respecto al régimen anterior -, la devolución de las cantidades entregadas por los adquirentes, incluidos los impuestos aplicables, más el interés legal del dinero hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro de caución, o aval solidario, prestado por entidad de crédito, “para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda.”

Como consecuencia de esa obligación legal de garantizar los pagos a cuenta nacen una pluralidad de relaciones jurídicas, promotor-comprador, promotor-avalista y comprador-avalista, que suscitan múltiples preguntas, muy interesantes, como es si es precisa o no la resolución previa del contrato de compraventa [que tratamos en “Aval de la Ley 57/1968, y resolución previa del contrato de compraventa de vivienda“] o cual es el ámbito subjetivo de protección de ese seguro o aval [que tratamos en ”Ámbito subjetivo de protección de los avales en garantía de cantidades anticipadas en la venta de vivienda sobre plano o en construcción”], entre otras muchas que se pueden plantear a tenor de la nueva regulación dada a esta materia.

Pero lo que ahora nos planteamos es si la existencia de ese aval es un requisito esencial del contrato de compraventa, esto es, si es posible para el comprador exigir la resolución de un contrato privado de compraventa de vivienda de futura construcción por no haber cumplido la entidad promotora - vendedora su obligación de constituir las garantías previstas para el percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

Resolución de compraventa de vivienda por denegación de subrogación en hipoteca

Lo normal en la compraventa de una vivienda, con muy contadas excepciones, es que el comprador tenga que recurrir a un préstamo hipotecario para financiar la compra, y como también es habitual que, previamente, el promotor haya tenido que hacer lo propio para financiar la construcción, en el préstamo hipotecario al promotor se recogen la condiciones de la subrogación de los futuros compradores en el préstamo hipotecario de la vivienda. Los promotores ofertan esa financiación a los posibles compradores, para ayudarles a decidirse, y los compradores, en la confianza de que cuentan con esa financiación, adquieren la vivienda, anticipan pagos a cuenta, y asumen la obligación de otorgar escritura de compraventa, y de subrogación hipotecaria, esencial para hacer pago del resto del precio.

Ahora bien, lo que en tiempo de bonanza no constituía un problema especial porque, ante la expectativa de crecimiento del precio de la vivienda, las entidades bancaria facilitaban el acceso al crédito casi sin restricciones, alimentando la espiral de precios, se convirtió en una pesadilla cuando pinchó la burbuja inmobiliaria, empeoró la situación de las economías familiares, y se impusieron fuertes restricciones al flujo de crédito hacia los particulares, restricciones que persisten, y que pueden colocar al comprador en una situación comprometida, obligado contractualmente al otorgamiento de escritura y pago del resto del precio, e imposibilitado para hacerlo al denegarle la entidad bancaria la subrogación en el préstamo hipotecario de la vivienda, y no poder encontrar otra financiación.

La cuestión que se puede plantear es si es posible para el comprador desistir del contrato, o resolverlo, en caso de que la entidad bancaria rechace su subrogación, en atención a lo pactado, o en aplicación de la doctrina de la imposibilidad sobrevenida o de la regla rebus sic stantibus.

Contribución de locales al pago de gastos de comunidad cuando no lo han hecho antes

Establece el artículo 3 de la Ley 49/1964 de Propiedad Horizontal (LPH) que, en el régimen de propiedad establecido en el artículo 396 CC, corresponde a cada piso o local, junto al derecho singular y exclusivo de propiedad sobre ese espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, la copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes, conforme a la cuota de participación asignada a cada piso o local con relación al total del valor del inmueble, que servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad.

La atribución de esa copropiedad en los elementos comunes de un inmueble conlleva (artículo 395 CC) la obligación de todos los copropietarios de contribuir a los gastos de conservación de la cosa o derecho común, lo que en el régimen de propiedad horizontal se concreta en el artículo 9.1.e LPH que establece una de las obligaciones de mayor relevancia para los copropietarios respecto de la comunidad, que es el deber de “contribuir, con arreglo a la cuota de participación o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización.”

Dicho precepto plantea varias cuestiones, que nos vamos a plantear especialmente respecto de los locales comerciales, como, qué es un gasto no susceptible de individualización, en qué medida dicho gasto debe estar previsto para que sea obligado, quienes están obligados al pago de dichos gastos, y qué ocurre si durante un tiempo se ha venido aplicando un régimen distinto al previsto legalmente, excluyendo a los locales comerciales del pago de los gastos de comunidad que le correspondan. 

1.   La primera cuestión que se plantea es quienes están obligados a estos gastos y qué implica la premisa de que afecten al conjunto de la comunidad, y no estén individualizados ni sean susceptibles de serlo.

Respecto de este punto hay que tener en cuenta la previsión del artículo 9.2 LPH cuando establece que “para la aplicación de las reglas del apartado anterior se reputarán generales, los gastos que no sean imputables a uno o varios pisos, sin que la no utilización de un servicio exima del cumplimiento de las obligaciones correspondientes.”, lo que significa que, frente a la excepción de que el gasto esté individualizado o sea individualizable, y sea imputable a uno o a varios pisos, al margen del uso que pueda hacerse del servicio costeado con el mismo, ha de imputarse el gasto a la totalidad de los miembros de la comunidad al prevalecer la “generalidad” de tales gastos frente a la excepción, especialmente si afectan a elementos comunes del inmueble, aunque de ellos no se sirvan todos los propietarios.

Un ejemplo común es el gasto ocasionado por la instalación de un ascensor, un gasto al que los locales comerciales suelen rechazar contribuir alegando que no hacen uso del mismo, al amparo de exoneraciones genéricas de gastos que afectan a los locales comerciales en las cláusulas estatutarias, con apoyo en el no uso del servicio.

Se trata de una excepción a la regla general, que pueda quedar exento el propietario de un piso o local de la obligación de contribuir a un determinado gasto, siempre que sea un gasto individualizable y siempre que dicha excepción aparezca recogida en el título constitutivo o, en su caso, en los estatutos de la comunidad, o que así se haya decidido en junta de propietarios, y mediante acuerdo tomado por unanimidad puesto que afecta al título constitutivo de la comunidad.

Pues bien, la cuestión es que es indiferente que el local no haga uso del mismo a los efectos de tener que participar en el coste de su instalación cuando dicho servicio no existe, y deben participar en el coste de dicha instalación con base en la obligación legal de realizar las obras necesarias para garantizar los ajustes razonables en materia de accesibilidad (art. 10 LPH), y también en la utilidad económica que le supone al participar en la parte correspondiente del incremento del valor que para el inmueble supone dicha instalación; otra cosa será la reforma del ascensor o su sustitución por otro, o el gasto de mantenimiento ordinario, que es individualizable respecto de los propietarios de las viviendas que son quienes hacen  uso de dicha instalación, y en el que no participarán los locales comerciales sin acceso al zaguán de entrada.

Otro caso típico es el de los gastos de conservación y mantenimiento ordinario de los elementos comunes que tienen asignados exclusiva uno o varios propietarios, que son imputables a los beneficiarios de ese uso o derecho, como son los garajes que aparecen en el título constitutivo como elemento común del edificio, pero en el que no todos los propietarios tienen asignado el disfrute de una plaza; o el caso inverso, propietarios de plazas de garaje que no lo son de viviendas en el mismo edificio. Habrá que atribuirlos a unos u otros, o a todos, en la medida en que sean individualizables o no, y siempre que no exista una exoneración.

2.  Premisa necesaria es que debe tratarse de gastos previsibles, en el sentido de que hayan sido debatidos, aprobados, y reflejados en el presupuesto de la comunidad.

A este respecto hay que recordar que el artículo 21 LPH establece que “las obligaciones a que se refieren los apartados e) y f) del artículo 9 deberán cumplirse por el propietario de la vivienda o local en el tiempo y forma determinados por la Junta.”, órgano soberano de la comunidad de propietarios a quien corresponde (artículo 14 LPH) la aprobación del plan de gastos e ingresos previsibles y de las cuentas correspondientes, y la aprobación de los presupuestos y la ejecución de todas las obras de reparación de la finca, ya sean ordinarias o extraordinarias.

El concepto de gastos generales respecto de los que existe el deber de contribuir se refiere tanto a los ordinarios, sean fijos o no, como los extraordinarios ocasionados reparaciones y similares, como las mejoras no exigibles acordados con los requisitos legales, quedando afectado el piso o local correspondiente al pago de esos gastos, siempre que hayan sido aprobados por la junta de propietarios, o ratificados a posteriori si la urgencia requería una actuación inmediata.

Es por eso que, como establece el propio artículo 9.e LPH, los créditos a favor de la comunidad derivados de la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales correspondientes a las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y los tres años anteriores tienen la condición de preferentes a efectos del artículo 1.923 CC, y que el adquirente de una vivienda o local en régimen de propiedad horizontal, incluso con título inscrito en el Registro de la Propiedad, responde con el propio inmueble adquirido de las cantidades adeudadas a la comunidad de propietarios para el sostenimiento de los gastos generales por los anteriores titulares hasta el límite de los que resulten imputables a la parte vencida de la anualidad en la cual tenga lugar la adquisición y a los tres años naturales anteriores, estando el piso o local estará legalmente afecto al cumplimiento de esta obligación.

3.  La última cuestión que nos planteábamos es, qué ocurre si por ignorancia, inercia, u otra razón no se ha venido exigiendo a los locales comerciales que están en una división horizontal que contribuyan en aquellos gastos generales, no individualizables, que les correspondan afrontar conforme a su cuota de participación en el edificio.

La premisa es que existe una previsión en el título constitutivo, escritura de división horizontal o estatutos) que contiene una exoneración general a los locales comerciales de la obligación de contribuir a los gastos de escalera o de garaje con base en el no uso de los servicios comunes. Otra premisa es, por supuesto, que no haya habido un acuerdo de comunidad, que debe ser adoptado por unanimidad al afectar al título constitutivo, que les exoneren de cualesquiera otros gastos.

La STS 124/2013, de 26 de febrero, reiterando doctrina jurisprudencial anterior,  rechaza la aplicación de la doctrina de los actos propios al supuesto de una comunidad que nunca ha cobrado gastos de comunidad a un local comercial, pese a que la exoneración de contribuir a ellos no era total, señalando que “a tenor del apartado e) del artículo 9 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal , constituye una de las obligaciones de los propietarios sometidos al régimen de la propiedad horizontal “Contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización.” Las sentencias citadas por el recurrente establecen en materia de propiedad horizontal que la tolerancia de la comunidad consistente en no exigir a determinados copropietarios que contribuyan al sostenimiento del inmueble en el modo previsto en las normas comunitarias, no supone un acto capaz de modificar el título constitutivo de la comunidad de propietarios. La jurisprudencia de esta Sala ha declarado además, de modo reiterado que la exención, en favor de algún copropietario de su participación en los gastos comunitarios debe ser aprobado de modo unánime en junta de propietarios (SSTS 20 de febrero de 2012 [RC 1083/2009], 8 de noviembre de 2011, [RC 2207/2008]).”

En definitiva, que conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, no se puede considerar que el silencio de la comunidad, que ha permitido que durante un tiempo los propietarios de los locales comerciales no hicieran frente a los gastos comunitarios en el modo fijado en los estatutos de la comunidad de propietarios, tenga la entidad necesaria para expresar un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir un derecho, capaz de alterar el título o estatuto de la comunidad cuando para ello, como se ha señalado, resulta necesario un acuerdo unánime de la comunidad de propietarios.

Queda claro pues que, no existiendo ese acuerdo de exoneración total, serán exigibles esos gastos a los locales comerciales, previa aprobación en junta de propietarios del presupuesto de ingresos y gastos que los incluya en el reparto.

José Ignacio Martínez Pallarés

www.masabogado.com

  

Ámbito subjetivo de protección de los seguros o avales en garantía de cantidades anticipadas en la venta de viviendas sobre plano o en construcción.

Hay ocasiones en las que el contrato de compraventa de vivienda tiene por objeto una vivienda que está en fase de construcción, o solo en proyecto, porque ni siquiera se ha iniciado su construcción, que es lo que se llama compraventa de vivienda futura y se conoce usualmente como venta sobre plano. Se trata de un contrato que se suele formalizar en un documento privado en el que el promotor asume la obligación de ejecutar la obra y entregar la vivienda objeto del contrato, y como contraprestación el comprador asume la obligación de realizar pagos fraccionados, que están (o deben estar) destinados a financiar el proceso constructivo, y se trata de pagos a cuenta del precio final que se realizan a la promotora-vendedora, a veces muy importantes, sin que todavía exista la vivienda que es objeto del contrato, lo que puede ocasionar problemas si finalmente no llega a ejecutarse.

La protección en esta materia venía dada por la Ley 57/1968 de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, que se promulga, como dice su preámbulo , por “La justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos, que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos, obliga a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto.”; como por todos es conocido, por notorio, estos abusos se han reproducido recientemente, por razón de la llamada burbuja inmobiliaria, y han requerido la respuesta de los tribunales, no siempre unívoca, aunque en los últimos años, y a impulsos de nuestro Tribunal Supremo, la Ley 57/1968 se ha convertido en el instrumento de protección para el que fue concebido.

Esta Ley 57/1968 ha sido, sin embargo, derogada por la disposición derogatoria tercera de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras, que ha dado una nueva redacción a la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE), que pasa a regular por completo esta materia, si bien su entrada en vigor es relativamente muy reciente puesto que la disposición transitoria tercera de la LOE, añadida por la citada Ley 20/2015 establece la obligación de las entidades aseguradoras de adaptar las pólizas vigentes a 1 de enero de 2016, antes del 1 de julio de 2016, y para las cantidades que se entreguen a partir de dicha fecha.

Arrendamientos urbanos: el retraso o incumplimiento en el pago de la renta.

Establece el artículo 17 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos (LAU), que la renta, el precio del arrendamiento, será la que libremente estipulen las partes, y que, salvo pacto en contrario, su pago será mensual y habrá de efectuarse en los siete primeros días del mes, debiendo efectuarse en el lugar y por el procedimiento que acuerden las partes o, en su defecto, en metálico y en la vivienda arrendada. Se trata de una obligación esencial, y así se viene reconociendo de forma unánime por la jurisprudencia, no solo respecto de la renta propiamente dicha - SAP Madrid (Sección 19ª),de 21 de marzo de 2007, o SAP Málaga (Sección 4ª), de 23 de septiembre de 2015- , sino también respecto de cantidades asimiladas a la renta, como puedan ser el IBI, los gastos generales de sostenimiento del inmueble, o el coste de los servicios y suministros, cuando  así se haya pactado - STS 749/2015, de 30 de diciembre -, siendo la falta de pago una causa específica de resolución de pleno derecho del contrato de arrendamiento por el arrendador, conforme a los artículos 27.2.a) y 35 de la LAU, causa específica a la que se refiere después de haber remitido con carácter general en materia de incumplimiento, en el apartado 1 del mismo precepto, al artículo 1.124 del Código Civil.

La cuestión que se plantea es si es posible distinguir, a efectos de entender incumplida esa obligación esencial que es el pago de la renta en la fecha pactada, como ocurre en otro tipo de obligaciones sinalagmáticas (por ejemplo, en el contrato de compraventa), entre lo que constituye una mora o simple retraso en el cumplimiento de la obligación de pago y lo que es, en sentido estricto, un incumplimiento por falta de pago, una cuestión que no ha sido pacífica y sobre la que ha existido jurisprudencia contradictoria entre distintas Audiencias Provinciales.