Medidas cautelares, y situaciones de hecho consentidas

Siempre a instancias del actor, principal o reconvencional (art. 721 LEC) puede el Tribunal adoptar sobre los bienes y derechos del demandado las medidas cautelares que considere necesarias (art. 726 LEC), siempre que sean exclusivamente conducentes a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente, y siempre que no sea susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz… pero menos gravosa o perjudicial para el demandado.

La claridad de los preceptos hacen innecesarias mayores explicaciones del concepto, recogiendo el art. 727 LEC un listado de aquellas que, entre otras, pueden ser solicitadas por el demandante y adoptadas por el Tribunal, y entre ellas está (5º) la anotación preventiva de demanda, cuando la medida se quiera adoptar respecto de bienes o derechos susceptibles de inscripción en Registros públicos.

El problema se plantea cuando en el procedimiento principal, cuyo resultado se quiere asegurar mediante la anotación preventiva de demanda en el Registro de la Propiedad, tiene por objeto el dominio y la posesión de una finca, previa la determinación del linde con la finca en conflicto, cuando esa posesión ha sido mantenida pacíficamente durante largo tiempo. Es evidente el interés del demandante en conseguir esa anotación preventiva para evitar, tanto los actos de disposición que pudiera realizar la demandada, como la actuación de terceros frente a lo que en el Registro consta como de su propiedad, y así garantizar que una sentencia favorable pueda cumplirse en todos sus términos, sin tener que acudir a sucesivos procedimientos frente a sucesivos titulares; pero el art. 728.1.2º LEC, en relación con el requisito de periculum in mora, establece que “No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces.”, y este precepto es utilizado, en ocasiones con éxito, para oponerse a la adopción de esa medida cautelar. ¿Es así?

La cuestión, en primer lugar, es que ese precepto no puede considerarse de forma abstracta, sino que hay que ponerlo en relación con las medidas del art. 727 LEC, y con la concreta medida cautelar que se pretenda, y hay que recordar que no todas tienen los mismos efectos, sino que hay que distinguir aquellas medidas que tienen una eficacia limitada al aseguramiento, que se caracterizan por mantener o constituir una situación adecuada para que, cuando jurídicamente puedan desarrollarse los efectos de la sentencia principal, pueda hacerlo efectivamente, sin obstáculos de difícil superación, pero no producen una satisfacción de la pretensión deducida en el proceso principal, de aquellas otras medidas que tienen efectos innovadores respecto de la situación de hecho existente, o satisfacen o anticipan  el derecho o interés cuya tutela se solicita.

Y para determinar si una medida cautelar tiene esos efectos, o no, hay que considerar la pretensión interpuesta y la sentencia a la que puede conducir su estimación. Si la pretensión y la sentencia se dirigen, por ejemplo, a un hacer o no hacer, la medida cautelar que consista en una orden de ese hacer o no hacer (726.2 y 727.7ª LEC) es una medida que, provisionalmente, satisface y anticipa el fallo en el proceso principal: si la pretensión se dirige al restablecimiento de un suministro, la medida cautelar que consista el restablecimiento de ese suministro implica unos efectos que trascienden de la conservación de la situación de hecho existente al plantearse el litigio e innovan esa situación en el sentido de imponer (aunque sea con la provisionalidad propia de una medida cautelar) una satisfacción anticipada de la pretensión interpuesta en el proceso principal que, extraprocesalmente, no estaba siendo reconocida ni satisfecha, y es en ese contexto en el que adquiere todo su sentido la previsión del art. 728.1.2º LEC si la situación de hecho, en el ejemplo, de un suministro cortado, ha sido consentida largo tiempo por quien ahora pide que se restablezca.

La medida consistente en la anotación preventiva de demanda de propiedad y derechos reales en el Registro de la Propiedad según el artículo 42.1 LH no tiene, en ningún caso, un efecto innovador, ni satisface o anticipa la tutela judicial pretendida en el proceso principal, sino que cumple una finalidad de puro aseguramiento de los efectos de esa sentencia principal, respondiendo al criterio de la mínima injerencia en la esfera jurídica del demandado hasta la emisión de la sentencia firme en el proceso principal; y así como entre las medidas cautelares contempladas en el art. 727 LEC hay algunas que implican por sí mismas una modificación de la situación de hecho existente [p. ej. el depósito cosas muebles, la intervención y depósito de ingresos, la orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad, o de interrumpir o cesar en una prestación, o la suspensión de acuerdos sociales impugnados], la anotación preventiva de demanda, por el contrario, no implica por sí misma, en ningún caso, tal modificación de una situación de hecho, y así lo reconocen numerosas resoluciones de nuestras Audiencias – Auto AP Santa Cruz de Tenerife núm. 28/2011, de 1 marzo, Auto AP Las Palmas núm. 115/2010, de 4 junio, Auto AP Burgos núm. 425/2009, de 13 de noviembre, Auto AP Pontevedra núm. 108/2009 de 22 de mayo de 2009 - que afirman que “la medida de anotación preventiva no supone alteraciones de situaciones de hecho producidas sino evitar que se produzcan otras que puedan frustrar la efectividad de la sentencia que se dicte.”

Y la cuestión, en segundo lugar, es que lo que proscribe el segundo párrafo del art. 728.1 LEC es la adopción de aquellas medidas cautelares que “por sí mismas” impliquen una modificación de una “situación de hecho” consentida; es decir, no se trata de que el resultado final del proceso que se pretende asegurar mediante una medida cautelar pueda implicar una modificación de una situación de hecho que venía siendo consentida, sino que la misma medida cautelar lleve consigo, implique directamente esa modificación, y esto es lo que está proscrito.

Por tanto, para concluir, puesto que la medida cautelar de anotación preventiva de demanda en el Registro de la Propiedad no modifica por sí misma la situación de hecho, no puede invocarse dicho precepto, ni puede servir para fundamentar una resolución que deniegue la adopción de esa medida.

No obstante, cuidado, que a veces prospera. 

José Ignacio Martínez Pallarés
www.masabogado.com

Propiedad horizontal, accesibilidad y ascensores

Ya tuve ocasión, en otro artículo, de referirme a la modificación de determinados preceptos de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal (LPH), en concreto los  apartados 2 del art. 10, y 3 del art.11, por la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (BOE 2 agosto 2011) que, en la línea de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, quiere facilitar la adopción de acuerdos que permitan la accesibilidad de las personas con discapacidad.

Pues bien, tal vez uno de los acuerdos más conflictivos que en esta materia puede adoptar una comunidad de propietarios es aquel que se refiere a la sustitución de los ascensores viejos por otros nuevos y la bajada de los mismos a cota cero, a nivel de calle, o la instalación ex novo de ascensores en edificios que carecen de dicho servicio, lo que a veces implica, no solo la reforma del portal, sino la necesidad de ocupar, permanentemente, espacios privativos, a veces incluso de fincas que, como los locales comerciales, no van a hacer uso de ese nuevo servicio.

Las cuestiones que se plantean pueden ser muchas y variadas, pero fundamentalmente están relacionadas con el régimen de mayorías necesarias para adoptar dicho acuerdo, dado el juego de los artículos 10, 11 y 17 LPH a que ya me referí en el citado artículo, quienes deben contribuir económicamente a esas obras y nueva instalación, si los locales comerciales están obligados a ello, y si es posible que la Comunidad acuerde ocupar espacios privativos para dicha instalación comunitaria, y cómo llevarlo a efecto.

En cuanto a la mayoría necesaria parece claro que esas obras, que normalmente implicarán una modificación del título constitutivo, requerirán la mayoría exigida por el art. 17.1 LPH que se refiere a “la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos”, es decir, el voto favorable de la mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación. Dichos acuerdos vincularán – siempre que esté debidamente justificada dicha obra como manifiestamente necesaria a los efectos de la accesibilidad del inmueble y del art. 10 LPH , y no como una obra simplemente útil o conveniente, y que el acuerdo haya sido válidamente adoptado - a todos los propietarios, sin que sea de aplicación el límite de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes a que se refieren los artículos 10.2 y 11.3 LPH tras la redacción dada por la Ley 26/2011.

Es cierto que ha sido una cuestión conflictiva, que ha generado sentencias contradictorias de las Audiencia, pero desde hace años la jurisprudencia mayoritaria se inclina por la necesidad de tal servicio, que no puede calificarse de lujo o simple mejora (SAP Vizcaya 17/09/2002) sino como una obra necesaria para la habitabilidad del edificio (SAP Zaragoza 17/10/2001) a la que no le son de aplicación  las excepciones del art. 11 LPH (SAP Madrid 18/07/2001), siendo obligación de todos los propietarios, incluso de los disidentes (STS 28/09/2006, y SAP Madrid 09/10/2006) contribuir a los gastos derivados de su colocación y funcionamiento, dado que el art. 17.1ª LPH, en la redacción dada por Ley 51/2003, contempla, expresamente, como servicio común de interés general el establecimiento del servicio de ascensor.

En cuanto a si los locales comerciales tienen la obligación de contribuir a esos gastos no cabe ninguna duda, porque en el régimen de propiedad horizontal no cabe confundir y dar el mismo tratamiento a los gastos comunes para la conservación y funcionamiento de ascensores u otros servicios análogos, caracterizados por su mayor o menor periodicidad, que redundan en beneficio directo de quienes los utilizan, con el desembolso, mucho más elevado y sin carácter de periodicidad, que es necesario hacer para la sustitución o instalación ex novo de un ascensor – cuya calificación como elemento común es indiscutida (STS 07/06/2006) en la Ley, doctrina científica y jurisprudencia, y se deriva de los artículos 396 CC y 3 LPH - que forma parte integrante del edificio, del que forman también parte todos los pisos cualquiera que sea su situación, y que contribuyen a la conservación o elevación de su valor económico. A mayor abundancia, pues, - SAP Burgos núm. 137/2008 de 30 abril - cuando dicha instalación y obras implican la supresión de barreras arquitectónicas, que no son en beneficio exclusivo de los moradores de las viviendas, sino que son una obra necesaria en beneficio de todos los propietarios del inmueble, ya sean de viviendas o locales. Por tanto, los propietarios de locales comerciales, como copropietarios de los elementos comunes en proporción al coeficiente de participación que les corresponde en el edificio, están obligados a contribuir con arreglo a ese coeficiente, pues el art. 9.2 LPH prevé que “se reputarán generales los gastos que no sean imputables a uno o varios pisos o locales, sin que la no utilización de un servicio exima del cumplimiento de las obligaciones correspondientes, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 11.2 de esta Ley", en relación con los artículos 10 y 17 LPH referidos.

Tal vez la cuestión más delicada es si se puede obligar a un copropietario a ceder su parte de la propiedad de su local (o vivienda) para la instalación del ascensor y/o la realización de dichas obras de accesibilidad, en lo que se podría calificar como una verdadera acción expropiatoria, puesto que dicha ocupación será permanente e implicará de facto su pérdida.

A tales efectos hay que recordar que el art. 9 LPH establece que “1. Son obligaciones de cada propietario: c) Consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes de interés general acordados conforme a lo establecido en el artículo 17, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados.”

La respuesta, como dice la STS 10/10/2011, ha de ser afirmativa aunque con matices, porque hay que partir de la ponderación que se haga de los bienes jurídicos protegidos: el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la comunidad a instalar un ascensor, en la que se tenga en cuenta el alcance de esa afección sobre el elemento privativo que pueda impedir o mermar sustancialmente su aprovechamiento, más allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño (art. 530 CC), y no como una posible anulación de los derechos del predio sirviente que conlleve una desaparición de la posibilidad de aprovechamiento que resulta a su favor en el art. 3 LPH.

A este respecto, si bien existía jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, esta ha sido superada por la doctrina del Tribunal Supremo que ya se ha pronunciado respecto a la compatibilidad del derecho de servidumbre con la ocupación de una parte de un bien privativo para instalar un ascensor, y así la STS 18/12/2008 califica como servidumbre esta ocupación y declara que: “Por lo que hace mención a la constitución de una nueva servidumbre a tenor del artículo 17 será suficiente la simple mayoría para la supresión de las "barreras arquitectónicas", que dificulten el acceso y la movilidad de las personas con minusvalía; esta regla permite a la Comunidad imponer esa servidumbre para la creación de servicios de interés general siempre y cuando el acuerdo de la Junta reúna los presupuestos legales, con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios.”; y, en el mismo sentido, la STS 22/12/2010 declara que “la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre para tal fin, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo [...] La ocupación de un espacio privativo, en el que difícilmente concurrirá el consentimiento del vecino afectado, no puede suponer una privación del derecho de propiedad al extremo de suponer una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo.”

Queda claro, pues, que la instalación de un ascensor, o la sustitución del existente y/o realización de obras para bajarlo a cota cero, en una comunidad es considerado como de interés general, y permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado, y siempre que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de ese espacio privativo.

Después, como siempre, cada caso es cada caso, y hay que estudiarlo uno por uno.

José Ignacio Martínez Pallarés
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