La cuestión que se
plantea es si esa mercantilidad del afianzamiento opera al margen de cuál sea
la condición del fiador y/o de cual sea su vinculación con el deudor de las operaciones
garantizadas, y si ello impide la aplicación de la normativa protectora de
consumidores a los fiadores, singularmente para la declaración de abusividad de
cláusulas como las referidas a intereses de mora, pacto de liquidez,
vencimiento anticipado o cláusula suelo, por ejemplo.
El debate surge cuando en el negocio jurídico, junto
al empresario o profesional que aparece como deudor principal, intervienen otras
personas como avalistas o fiadores, que en muchas ocasiones pueden intervenir
en la operación como parte del ejercicio de su actividad profesional o
empresarial, pero en otras muchas es posible que sean completamente ajenas a dicha
operación, al menos desde la perspectiva de su actividad, empleo o profesión.
Tradicionalmente
se ha venido entendiendo que es necesario atender a la naturaleza y
características del contrato principal celebrado entre las partes en relación
con la actividad empresarial o profesional de la mismas, de manera que, si
tiene por objeto o está relacionado con la actividad habitual de quien aparece
como titular del contrato principal su carácter se extiende al resto de otros
posibles intervinientes, como los fiadores; es decir, en el caso de un operación
de préstamo o crédito para financiar la actividad empresarial la relación se
enmarca en esa actividad, aunque junto a la empresa aparezcan como deudoras terceras
personas – administradores, socios o incluso terceros ajenos - que no pueden invocar
esa ajenidad para desvirtuar respecto de ellos el carácter empresarial o
profesional de la operación, porque una misma operación no puede ser al mismo tiempo
empresarial y de consumo, en función de la condición de cada partícipe, sino
que la relación contractual es una y la misma para todos, y su caracterización
depende del contenido obligacional en relación con la actividad habitual del
destinatario del contrato principal. Y el mismo razonamiento se ha venido
aplicando en el caso del contrato de fianza o aval, como contratos accesorios, con
respecto a los cuales se sea venido considerando que seguían a la operación
principal, de forma que, si el contrato principal se celebraba entre
empresarios o profesionales, la fianza o aval tenía la misma condición, aunque
el fiador o avalista fuera completamente ajeno a la actividad en el marco de la
cual se celebró el negocio principal garantizado.
En
este sentido, por ejemplo, la SAP
Pontevedra (Sección 1ª) 319/2015, de 24 de septiembre, que en un supuesto
en el que el demandante, en su condición de hipotecante no deudora y fiadora
solidaria en un préstamo destinado a la refinanciación del pasivo de una
empresa, argumenta que el control de contenido de
las cláusulas insertas en el contrato de préstamo hipotecario puede extenderse
también a los fiadores cuando ostentan la condición de consumidores o usuarios,
rechaza tal argumentación señalando que “En el caso se está ante un préstamo
concertado por una persona jurídica en el marco de su actividad empresarial. La
accesoriedad de la fianza respecto
del contrato principal no extiende
el control de contenido ni el de transparencia a las obligaciones del fiador en
relación con la operación garantizada, criterio que ya asumimos en nuestra
sentencia de 12.11.2014, en línea con lo razonado por otros órganos
provinciales (cfr. sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa
16.04.2015, Secc.2ª).” Y en idéntico sentido, por ejemplo, el Auto nº77/2015, de la AP Valencia (Sección
6ª), de 17de abril, que, citando el Auto
nº295/2014 de la AP Barcelona (Sección 16ª), de 5 de diciembre, afirma de
una forma muy explícita que “La
circunstancia de que quien intervino en el contrato
en calidad de fiadora sea una persona física no modifica las anteriores
conclusiones porque lo relevante, a los efectos de excluir el contrato
de la legislación protectora en materia de consumo, es la condición de
no consumidor del prestatario y la naturaleza de la operación financiera, que
nítidamente está destinada a servir al tráfico o giro de la empresa
prestataria, aparte de que la obligación asumida por el fiador es meramente
accesoria de la principal y el mismo
ostenta una condición jurídica idéntica, desde la perspectiva de las
obligaciones frente al prestamista, a la de aquel obligado principal Ello
justifica que no sea de recibo la aplicación al contrato
de un régimen jurídico distinto según se pretenda su cumplimiento
frente al obligado principal o frente a
los fiadores"
Conforme a esta concepción, prácticamente
unánime, siendo la fianza una obligación accesoria, las cuestiones que se
puedan plantear en torno a la abusividad de las cláusulas deben referirse a la
obligación principal, y si ésta ha sido contraída por una mercantil o por un profesional
en el ejercicio de su actividad, sin tener por tanto la condición de
consumidores, los fiadores o avalistas de esa operación – aun cuando
intervinieran por la única razón de la imposición de la entidad de crédito, y
de la relación familiar o de amistad con el deudor principal, sin ser administradores,
ni socios, ni trabajadores, ni partícipes en los beneficios del mismo - tampoco pueden ser considerados como tal, y no les
resulta de aplicación la normativa protectora de consumidores, ni el cuerpo de
doctrina – comunitaria y nacional - elaborado en torno a las cláusulas abusivas
en contratos celebrados con consumidores, ni en un procedimiento de ejecución
pueden alegar, en base al artículo 695.1.4ª LEC, el carácter abusivo de las
cláusulas del contrato que sea fundamento de la ejecución, o que determine la
cantidad exigible.
Las cosas, sin embargo,
han cambiado recientemente tras el Auto
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de noviembre de 2015, en el
asunto C-74/15, caso Dumitru Tarcau y Ileana Tarcau contra Banca Comerciala
Intesa Sanpaolo România SA y otros, con ocasión de la concreta respuesta
dada en una petición de decisión prejudicial - relacionada con la aplicabilidad
de la Directiva 93/13 a los contratos accesorios (garantía o fianza) a un
contrato de crédito cuyo beneficiario es una sociedad mercantil, cuando dichos
fiadores son personas físicas sin relación alguna con la actividad de la
sociedad, y actuaron con un propósito ajeno a su actividad profesional -, que introduce importantes matices a la hora
de abordar esta cuestión.
A
este respecto el TJUE, tras recordar que la referida Directiva se aplica, según
resulta de sus artículos 1, apartado 1, y 3, apartado 1, a las cláusulas de “los contratos celebrados entre profesionales
y consumidores” que “no se hayan
negociado individualmente” (sentencia Šiba, C‑537/13, EU:C:2015:14, apartado 19), y que según
señala el décimo considerando de la Directiva 93/13, las normas uniformes sobre
cláusulas abusivas deben aplicarse a “todos
los contratos” celebrados entre un profesional y un consumidor según los
define el artículo 2, letras b) y c), de dicha Directiva (sentencias
Asbeek Brusse y de Man Garabito, C‑488/11,
EU:C:2013:341, apartado 29, así como Šiba, C‑537/13, EU:C:2015:14, apartado 20), hace unas
afirmaciones que contradicen frontalmente la interpretación que hemos dicho se
venía haciendo por nuestros tribunales, al señalar que "el objeto del contrato
carece de pertinencia para definir el ámbito de aplicación de dicha Directiva",
y que “la Directiva 93/13 define los contratos a los que se aplica atendiendo
a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su
actividad profesional (véanse las
sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C‑488/11,
EU:C:2013:341, apartado 30, así como Šiba, C‑537/13,
EU:C:2015:14, apartado 21)”, señalando el
citado Auto a continuación que:
-
“(24) Dicho criterio responde a la idea
que sustenta el sistema de protección establecido por la referida Directiva, a saber,
que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al
profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel
de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas
de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas
(véanse las sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C‑488/11,
EU:C:2013:341, apartado 31, así como Šiba, C‑537/13, EU:C:2015:14, apartado 22).
-
(25) Dicha protección es especialmente
importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre
una entidad financiera y un consumidor. Tal contrato se basa, en efecto, en un
compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida
contractualmente por un tercero. Ese compromiso comporta para quien lo asume
obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un
riesgo financiero a menudo difícil de calibrar.
-
(26) En cuanto a si puede considerarse
«consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva
93/13, una persona física que se compromete a garantizar las obligaciones que
una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a una entidad
bancaria en el marco de un contrato de crédito, procede señalar que si bien tal
contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de
contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda
que garantiza [véase, en el contexto de la Directiva 85/577/CEE del Consejo, de
20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el
caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales (DO
L 372, p. 31), la sentencia Dietzinger, C‑45/96, EU:C:1998:111, apartado 18], se presenta como
un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que
se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por
tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a
las partes en el contrato de garantía o de fianza.
-
(27) A este respecto, procede recordar
que el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b),
de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo (véase la sentencia Costea, C‑110/14,
EU:C:2015:538, apartado 21). Debe apreciarse según un criterio funcional,
consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe
en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión.
-
(28) Corresponde al juez nacional que
conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito
de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las
circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que
se trata puede calificarse de «consumidor» en el sentido de dicha Directiva
(véase, en este sentido, la sentencia Costea, C‑110/14, EU:C:2015:538, apartados 22 y 23).
-
(29) De este modo, en el caso de una
persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones
de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha
persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los
vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la
misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó
con fines de carácter privado.”
La
conclusión y respuesta dada por el TJUE a las cuestiones prejudiciales
planteadas es que la Directiva 93/13
puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado
entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las
obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente
a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona
física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de
vínculos funcionales con la citada sociedad.
Y la respuesta y conclusión a la cuestión que nos
planteábamos es que la mercantilidad del afianzamiento no opera al margen de cuál sea la condición del
fiador y/o de su vinculación con el deudor de las operaciones principales garantizadas,
y que no es lo mismo si quien interviene en el contrato como fiador de
una mercantil ha actuado en virtud de su relación previa con tal sociedad
(administrador, socio o partícipe, etc.), en cuyo caso seguiría el régimen mercantil
de la misma y no le sería de aplicación la normativa protectora de los consumidores
– por ejemplo, SAP Murcia (Sección 1ª) núm. 219/2016,de 6 de junio, que rechaza
dicha protección a los administradores avalistas - , o bien en virtud de una
intervención puramente privada y sin vínculos funcionales con la citada
sociedad (relación familiar, de amistad, y de carácter
gratuito, sin percibir nada a cambio), en cuyo caso deben ser considerados
consumidores a los efectos de la protección de la Directiva 93/13 y demás
normativa y cuerpo de doctrina de protección de consumidores, en orden al
control efectivo de la abusividad de las cláusulas del contrato.
La diferencia puede ser sustancial, en cuanto a
la exigibilidad e importe de lo exigido a los fiadores - esos abuelos, padres,
hermanos o amigos que hacen el favor de constituirse en avalistas o fiadores, y
a los que se reclama como si fuera la misma empresa - y siempre va a merecer la pena pedir que un
profesional examine el caso.
José Ignacio Martínez Pallarés
Abogado
