La
cuestión que se plantea es que el prestatario, en un contexto de bajadas de
tipos de interés, y/o de incremento de la competencia para ofertar mejores
condiciones financieras lo tenía francamente difícil para cambiar de Entidad y
conseguir mejores condiciones para su hipoteca. Siempre ha existido la
posibilidad de la novación subjetiva por subrogación (poner a uno en el lugar
de otro) de un tercero en los derechos del acreedor, regulada en el artículo 1.211 CC al señalar que “El deudor podrá hacer la subrogación sin
consentimiento del acreedor, cuando para pagar la deuda haya tomado prestado el
dinero por escritura pública haciendo constar su propósito en ella, y
expresando en la carta de pago la procedencia de la cantidad pagada.”, con
el efecto de que (artículo 1.212 CC) el crédito, con todos sus derechos anexos,
incluidas las garantías, se transferían
al subrogado, pero, dados los elevados costes implicados en esa
operación (elevadas comisiones por cancelación anticipada, de estudio y
apertura o subrogación del nuevo préstamo, los gastos de cancelación de uno y
de constitución de otro – notaría, Registro, gestión -, y los impuestos), la
realidad es que esa posibilidad era más teórica que real.
Para
tratar de solucionarlo, precisamente en un contexto de bajadas de los tipos de
interés del que los prestatarios no se podían beneficiar, se promulgó la Ley 2/1994, de 30 de marzo, por la que se
regula la subrogación y la modificación de los Préstamos Hipotecarios (BOE 4
abril 1994) cuyo artículo 1 establece que “Las entidades financieras a las que se refiere el artículo 2 de
la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Mercado Hipotecario,
podrán ser subrogadas por el deudor en los préstamos hipotecarios concedidos,
por otras entidades análogas, con sujeción a lo dispuesto en esta Ley.”, es
decir, que la subrogación prevista en esta Ley solo opera entre entidades
financieras, siendo de aplicación a todos los contratos de préstamo
hipotecario, cualquiera que fuera su fecha, y aunque no constara en el mismo la
posibilidad de amortización anticipada.
Los
beneficios del procedimiento de subrogación establecidos en la Ley quieren
remover esos obstáculos económicos, y a tales efectos prevé la exención fiscal
de Actos Jurídicos Documentados de las escritura de subrogación (artículo7), y
de novación modificativa (artículo 9), una importante reducción de honorarios
notariales y de aranceles registrales (artículo 8), además de una importante
limitación de la comisión por amortización anticipada del préstamo.
En cuanto a los requisitos
y procedimiento de subrogación vienen dados en el artículo 2 de la Ley 2/1994 que,
pese a su extensión, es inevitable transcribir – en su versión actual, tras
su última reforma por Ley 41/2007, de 7 de diciembre -,al menos en parte, para
poder referirnos después a las cuestiones que nos plantearemos. Dice el
artículo:
“El deudor podrá subrogar a otra entidad
financiera de las mencionadas en el artículo anterior sin el consentimiento de
la entidad acreedora, cuando para pagar la deuda haya tomado prestado el dinero
de aquélla por escritura pública, haciendo constar su propósito en ella,
conforme a lo dispuesto en el artículo 1.211 del Código Civil.
La entidad que esté dispuesta a
subrogarse presentará al deudor una oferta vinculante en la que constarán las
condiciones financieras del nuevo préstamo hipotecario. Cuando sobre la finca
exista más de un crédito o préstamo hipotecario inscrito a favor de la misma
entidad acreedora, la nueva entidad deberá subrogarse respecto de todos ellos.
La aceptación de la oferta por el deudor
implicará su autorización para que la oferente notifique, por conducto
notarial, a la entidad acreedora, su disposición a subrogarse, y le requiera
para que le entregue, en el plazo máximo de siete días naturales, certificación
del importe del débito del deudor por el préstamo o préstamos hipotecarios en
que se haya de subrogar.
Entregada la certificación, la entidad
acreedora tendrá derecho a enervar la subrogación si, en el plazo de quince
días naturales, a contar desde la notificación del requerimiento y en respuesta
al mismo, comparece ante el mismo Notario que le haya efectuado la notificación
a que se refiere el párrafo anterior y manifiesta, con carácter vinculante, su
disposición a formalizar con el deudor una modificación de las condiciones del
préstamo que igualen o mejoren la oferta vinculante. De esta manifestación se
dejará constancia en la propia acta de notificación.
En caso contrario, para que la
subrogación surta efectos, bastará que la entidad subrogada declare en la misma
escritura haber pagado a la acreedora la cantidad acreditada por ésta por
capital pendiente e intereses y comisiones devengadas y no satisfechas. Se
incorporará a la escritura un resguardo de la operación bancaria realizada con
tal finalidad, en el que se hará indicación expresa que se efectúa a tal
efecto. El Notario autorizante verificará la existencia de dicho documento
bancario justificativo del pago a la entidad acreedora originaria, así como que
no se ha producido la enervación a que se refiere el párrafo anterior, a cuyo
fin, la entidad subrogada deberá presentar copia del acta notarial de
notificación de la oferta de subrogación de la que resulte que no se ha
producido respuesta alguna con el efecto de enervar la subrogación….. ……
……”.
Parece
un mecanismo sencillo, pero resulta no serlo tanto, y se pueden plantear algunas cuestiones, especialmente con la oferta
vinculante y el derecho de enervación de la entidad acreedora, que es preciso
abordar para aproximarnos a los derechos y deberes implicados.
- La
primera cuestión que nos planteamos es sobre la oferta vinculante que debe presentar al deudor la Entidad que se
quiera subrogar en el préstamo hipotecario, la que hace esa oferta de mejora de
las condiciones, cuya aceptación por escrito por el deudor pone en marcha el
mecanismo trascrito, que debe contener las “condiciones financieras” del nuevo
préstamo hipotecario, aquellas que la Entidad acreedora tendrá que igualar o
mejorar para poder enervar la subrogación, es decir, impedirla; y la cuestión
que se plantea es, ¿a qué se refiere el precepto con la expresión “condiciones financieras”? ¿Es posible
reducir dicho concepto al tipo de interés ordinario aplicable al préstamo? No a
mi juicio, por varias razones:
1. En primer lugar porque si el legislador
así lo hubiera querido así lo habría expresado, y la realidad es que cuando la
Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras
de los préstamos hipotecarios se refiere a este concepto, comprende todas las
condiciones recogidas en su Anexo II, como son, además de los tipos de interés
aplicables, el capital, el plazo y cuotas, y comisiones y gastos, conceptos
casi todos que influyen en el coste real para el prestatario que viene
expresado en el TAE (Tasa Anual Equivalente); y la vigente Orden EHA/2899/2011,
de 28 de octubre, exige además de ello, entre otras cosas, que en la Ficha de
Información Precontractual en la que se oferta un préstamo hipotecario se
contemplen todos los productos o servicios que han de ser contratados
conjuntamente con el préstamo para conseguirlo en las condiciones ofertadas. Es
decir, se mire como se mire el concepto de “condiciones financieras” es un concepto
más amplio que el de “tipo de interés”.
2. En segundo lugar porque el artículo 4 de
la Ley 2/1994, que originalmente contemplaba como contenido de la escritura de
subrogación solo la “mejora de las
condiciones del tipo de interés”, tras el RDL 2/2003 desapareció el
requisito de la mejora y añadió la posibilidad de ampliar el plazo, y la
Ley 41/2007,que le da la redacción actual, se refiere, en el nuevo
apartado 2 – cuando el prestamista sea una de las entidades a que se refiere el
artículo 1 de la Ley, lo que parece apuntar a una posible ampliación del ámbito
subjetivo – no solo a las condiciones del tipo de interés, sino a la ampliación
o reducción de capital, alteración del plazo, sistema de amortización y
cualesquiera otras condiciones financieras del préstamo, además de a la
prestación o modificación de garantías personales.
3. Y en tercer lugar, pero no por ello
menos importante, porque el concepto “condiciones
de tipo de interés” ha de entenderse en un sentido amplio, comprendiendo no
sólo el tipo sino todo lo que tenga que ver con el cálculo y pago de los
intereses, como es la clase de tipo de interés, si es fijo, variable o mixto,
el tipo de interés fijo, el índice de referencia en caso de interés variable (EURIBOR,
MIBOR, IRPH…) y el diferencial aplicable, incluyendo los periodos de
variabilidad y la forma de cálculo, la periodicidad y fechas de pago de los
intereses, la existencia o no de límites a la variabilidad (cláusula suelo y/o
techo), y también el establecimiento de circunstancias – contratación de
productos o servicios, exigencias de saldos en cuenta, domiciliaciones, etc. –
en cuanto supongan una bonificación en el tipo de interés realmente aplicable
al préstamo, y, en general, cualquiera circunstancias que afecten a la fijación
y forma de pago de los intereses.
En
definitiva, todo aquello que incida en el coste efectivo real para el
prestatario constituye el contenido propio de la escritura de subrogación, debe
estar por ello incluido en la oferta vinculante presentada a la entidad
anterior acreedora, puesto que es relevante a los efectos del ejercicio del
derecho de enervación, y a ello se debe referir la posibilidad de enervar.
En
cuanto al plazo de vigencia de la oferta vinculante para el prestatario la Ley
no dice nada, pero podría ser de aplicación el plazo no inferior a catorce días
naturales desde su entrega a que se refiere el artículo 23 de la Orden EHA/2899/2011,
de 28 de octubre, y, una vez aceptado por el deudor, la entidad financiera
queda obligada a continuar el resto de los trámites hasta la conclusión de la
subrogación, sin que pueda retirarse unilateralmente, y en caso de no hacerlo
sería responsable de los daños y perjuicios que se causaran al prestatario.
- La
siguiente cuestión que nos planteamos se refiere a la notificación por conducto notarial a la entidad acreedora de la
existencia con el contenido de la oferta vinculante realizada por la nueva
Entidad que quiere subrogarse, y el requerimiento para que en el plazo máximo
de siete días naturales entregue certificación del importe del débito del
deudor por el préstamo o préstamo a subrogar, como requisito para la enervar la subrogación y cómo se ejercita este
derecho.
La
relevancia de esta notificación es clara
puesto su entrega se erige en requisito previo para poder ejercer el derecho a
enervar la subrogación, dado el tenor literal del precepto [Entregada
la certificación, la entidad acreedora tendrá derecho a enervar…], y aunque pueda parecer una exigencia
excesiva, si solo se incurre en un retraso, y aun cuando pueda razonarse que
ambos plazos empiezan al mismo tiempo y si se va a enervar para qué se va a
entregar la certificación del débito, y aun cuando su falta puede ser suplida y
no es requisito imprescindible para la subrogación, lo cierto es que la Ley
2/1994 dice lo que dice, y pese a las sucesivas reformas el ejercicio de ese
derecho aparece directamente vinculado a la obligación de entregar la
certificación del débito de forma que si no se cumple con esta obligación no
nace el derecho. Así lo ha reconocido la RDGRN de 23/09/2009 en un supuesto en
el que se cierra el acta notarial antes del transcurso de los 15 días para la
enervación, porque no se había certificado el débito en el plazo de 7 días
previsto.
Entregada
a certificación, sigue la norma, “la entidad acreedora tendrá derecho a
enervar la subrogación si ..., manifiesta, con carácter vinculante, su
disposición a formalizar con el deudor una modificación de las
condiciones del préstamo que igualen o mejoren la oferta vinculante”,
lo que puede suscitar la duda de si la enervación se produce con la simple
manifestación de esa “disposición" a igualar o mejorar las condiciones, o
es un requisito previo para poder enervar con la oferta de una propuesta
concreta; y la cuestión no es baladí desde el momento en que nos podemos
plantear que si para la enervación basta esa simple manifestación, qué ocurre
si luego la entidad financiera no cumple ese compromiso y no suscribe
finalmente una modificación de las condiciones que, efectivamente, iguale o
mejore la oferta vinculante, u ofrece otras condiciones distintas de la oferta
vinculante que no se entiende por el deudor que iguale o mejore esa oferta ni,
tal vez, las condiciones del préstamo ya existente.
Qué
duda cabe que para el deudor la segunda interpretación apuntada - que la
manifestación de esa “disposición” a mejorar es solo un requisito previo para poder enervar, es la
más deseable, por cuanto ello implicaría el mantenimiento de la oferta
vinculante hasta tanto se concretara esa “disposición" en una oferta vinculante
de la entidad acreedora, una oferta que debería cumplir con los requisitos de
la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, y si no se efectuara dejando
constancia de ello en el notario, no se habría producido la enervación y éste
podría continuar con la tramitación de la subrogación. Pero lo cierto es que,
no solo la Ley 2/1994 no prevé esa solución, ni trámite ni plazo para ello,
sino que ese trámite sí existía en el párrafo cuarto de la Ley 2/1994, en su
redacción inicial, cuando establecía que el plazo de 15 días lo era para
formalizar con el deudor una novación modificativa del préstamo hipotecario, de
forma que no bastaba la manifestación de esa “disposición” por sí sola para
entender ejercitado el derecho de enervación, y si no se formalizaba en plazo esa
novación modificativa continuaba la subrogación; la modificación, introducida
por el artículo 13 de la Ley 41/2007, de la Ley 2/1994 parece dejar poco margen
para la duda, la enervación se produce con la simple manifestación de esa
“disposición", duda que se despeja más todavía cuando se observa que el
siguiente apartado del mismo artículo 2, el quinto, introducido por la misma Ley,
indica que el notario autorizante de la escritura de subrogación debe verificar
que no se ha producido la enervación comprobando que en la copia del acta
notarial no aparece respuesta que produzca ese efecto, lo que quiere decir que
dicha respuesta, por sí sola, implica la enervación y la subrogación queda
bloqueada.
La realidad,
salvo superior parecer, es que, tras la Ley 41/2007, basta esa simple
manifestación de “disposición” a mejorar, hecha por persona con facultades
representativas suficientes de la entidad financiera, para que se entienda que
la enervación está realizada, y si la indicada entidad luego se resiste a
formalizar una modificación que, al menos, iguale las condiciones de la oferta
vinculante, será el deudor el que tendrá que exigirle que cumpla lo ofrecido y,
en su defecto, además de recurrir en su caso al defensor del cliente y plantear
la correspondiente reclamación ante el
servicio de disciplina del Banco de España, deberá plantear la correspondiente
reclamación en vía judicial para exigir el cumplimiento de la obligación asumida de hacer efectiva la oferta que
realizó en su día y a la que estaría vinculada conforme a los artículos 2 y 4
de la Ley 2/1994, y exigir los daños y perjuicios ocasionados.
Hay pasos para atrás que son
incomprensibles, y esta modificación introducida por el artículo 13 de la Ley
41/2007 es uno de ellos, sin que el preámbulo de la Ley dé explicación alguna,
aunque enmarcado dentro de la “extraordinaria expansión del mercado hipotecario”,
a que se refiere dicho preámbulo, vinculada a la burbuja inmobiliaria, y de las
medidas flexibilizadoras adoptadas pese a ello, algunas cosas adquieren un sentido
que no nos gusta.
José Ignacio Martínez Pallarés
