Me refería en una entrada en este blog de 16-8-2020 —ENLACE AQUÍ: noticiasdelforo.blogspot.com/2020/08/nuevovarapaloaltribunalsupremo—, a los titulares protagonizados por quienes buscan un minuto de gloria a propósito de sentencias del Tribunal Supremo, y lo hacía a propósito de la STJUE (Sala Cuarta), de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, en relación con la comisión de apertura de las operaciones de crédito concertadas con consumidores.
Sobre dicha comisión de apertura afirmó la citada STJUE, en el punto 3 del fallo, que: «una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente».
Pues bien en esa entrada advertía de que no había motivos para el jolgorio ni celebraciones de quienes intentaban acaparar titulares y redes, y ello por varias razones:
1º. Porque, contrariamente a lo que parecía deducirse de la propia sentencia del TJUE, existe una normativa específica sobre la comisión de apertura en las operaciones de crédito [Circular 8/1990, de 7 de septiembre, del Banco de España, Orden de 5 de mayo de 1994, Ley 2/2009, de 31 de marzo, Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, Circular 5/2012, de 27 de junio] que prevé la existencia de gastos de apertura que se corresponden con los gastos de estudio y tramitación que llevan a la concesión o no del préstamo, que tienen un tratamiento distinto del resto de comisiones y gastos, y que obviamente se refiere a gestiones llevadas a cabo por personal de la propia entidad., gestiones que están relacionadas, entre otras, con la «Evaluación de la solvencia en el préstamo responsable» a que se refiere el artículo 18 de la Orden EHA/2899/2011.
2º. Porque lo que la Sala 1ª de nuestro Tribunal Supremo tenía dicho en la sentencia núm. 44/2019, de 23 de enero, y otras que le siguieron, no tiene ni poco ni mucho que ver, nada en realidad con lo que según dicha sentencia de TJUE tenía dicho. Lo que declaro el TS es en esencia, que la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo, al constituir junto al interés remuneratorio una de las dos partidas principales del precio, y por dicha razón está excluida del control de contenido, pero no del control de transparencia que considera que superado en el caso por las razones que señala: que es una cláusula conocida, que forma parte de la publicidad habitual de las entidades, que forma parte de la información obligada al potencial prestatario, y algo a lo que éste presta especial atención puesto que hay que pagarla de una vez a la firma de la operación, y está expresada en un porcentaje sobre el principal e importe en euros conocido por anticipado.
3º) Porque la respuesta del TJUE en esa sentencia obedecía más a un planteamiento distorsionado de la cuestión prejudicial por el juzgado, que no solo, al parecer y por lo que se deducía de la STJUE, no solo no aportó una visión completa de la normativa reguladora y dio una visión distorsionada de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, sino que inducia la respuesta en su planteamiento de la cuestión prejudicial. Así consta en el punto 78 de la citada STJUE cuando se indica que «que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura, podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional…..», el problema es que la Ley 2/2009 no decía lo que el órgano remitente decía que decía.
Pues bien, lo que entonces afirmaba en esa entrada viene ser los mismo que dice ahora el Tribunal Supremo, en el Auto de 10-09-2021 por el que se acuerda el planteamiento de su decisión prejudicial ante el TJUE por (ponente Pedro José Vela Torres), cuando afirma:
«2.- Sin embargo, a criterio de este Tribunal Supremo, la respuesta contenida en el apartado 3º del fallo de la mencionada sentencia del Tribunal de Justicia estuvo condicionada por un planteamiento distorsionado de la petición de decisión prejudicial que dio lugar a la sentencia del Tribunal de Justicia. Distorsión que afectó tanto a la exposición de la normativa interna española como a la exposición de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo.
3.- En concreto, en cuanto a la exposición de la normativa interna, el órgano remitente únicamente trasladó el contenido de las normas que hacían mención a que las comisiones bancarias deben estar justificadas en la prestación de un servicio efectivo, pero omitió la norma que regula específicamente la comisión de apertura y establece para ella un régimen diferente al del resto de comisiones bancarias. El apartado 78 de la sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 afirmó: «A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos». La distorsión observada en la cuestión prejudicial a la que dio respuesta esa sentencia del TJUE consiste en que, como hemos dicho, las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente omitieron reproducir la norma que regula específicamente la comisión de apertura y establece para esta comisión un régimen sustancialmente diferente del aplicable al resto de comisiones bancarias.
4.- En cuanto a la exposición de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, el órgano remitente (apartado 7º) hizo mención a una «jurisprudencia nacional que establece que la cláusula denominada comisión de apertura supera automáticamente el control de transparencia». Pues bien, debemos afirmar tajantemente que esa jurisprudencia no existe. No hay ninguna sentencia de este Tribunal Supremo que contenga esa aseveración».
Pese a algunas voces gruesas levantadas desde algunas asociaciones con intereses muy concretos, que vuelven a atacar al Tribunal Supremo por atreverse a plantear esta cuestión prejudicial, creo que era obligado hacerlo para poder cumplir con la alta función que tiene encomendada, una vez que por algunos juzgados y tribunales se había acogido mecánicamente la citada STJUE (Sala Cuarta), de 16 de julio de 2020. Y esto no va de estar a favor de los Bancos, ni de atacar a los consumidores, cuya inteligencia se insulta cuando se pone en duda su capacidad para comprender qué es una comisión de apertura; esto va de debate jurídico sereno y reflexivo sobre Derecho y sobre derechos, con todos los elementos de juicio necesario para adoptar una decisión fundada.
Ya tendrá ocasión de manifestarse el TJUE, y ya veremos que resuelve una vez que se ponen de verdad todas las cartas sobre la mesa, pero argumentos serios hay para una corrección o severa matización de lo afirmado, y para exigir un mejor planteamiento de las cuestiones prejudiciales.
José Ignacio Martínez Pallarés
Abogado
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